De la petición de medida cautelar se ha dado traslado al Abogado del Estado quien se ha opuesto al otorgamiento de la medida cautelar solicitada.
Ha sido Ponente Dña. Maria Yolanda de la Fuente Guerrero, que expresa el de parecer de la Sala,
PRIMERO.- La representación procesal de la parte recurrente solicita la medida cautelar con fundamento en el art. 130 de la LJCA, y artículo 15 de la Directiva 2013/33/UE.
SEGUNDO.- El artículo 130 de la Ley 29/1998 establece:
« (...) 1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.
2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada».
Como recuerda el AAN de 16 de enero de 2023, recurso número 433/2022, el Tribunal Supremo, ha señalado que " ...la valoración de la medida cautelar ha de atender primordialmente a la apariencia de riesgo de persecución por alguna de las razones que justifican la concesión de asilo, lo que ha de valorarse en función de las condiciones objetivas del país de origen ( STS de 5 de junio de 2003, RC 7617/2000 ), y también en función de las circunstancias personales del solicitante de asilo, sin olvidar que también existe un interés público en que la institución del asilo no se desnaturalice y se transforme en un mecanismo de emigración fraudulenta (Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 5ª, S 23-11-2007, rec. 7106/2003). De ahí que "la simple pendencia del recurso contencioso no justifica la suspensión, otra cosa llevaría sin más a tener que suspender el acto recurrido en todos los supuestos. Únicamente procede la suspensión en aquellos casos en que la especial situación del país de origen del solicitante de asilo justifique "per se" tal acuerdo por existir un riesgo evidente y grave para la persona del recurrente"( Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 6ª, S 15-4- 2004, rec. 8684/1998 ). Es decir, " la concesión de la suspensión en función exclusivamente de la obligación de salir de España supondría dejar sin efecto con carácter general las previsiones normativas en la materia, por ello la suspensión sólo procede cuando circunstancias personales específicas así lo aconsejen o cuando la situación del país de origen sea manifiestamente de tal gravedad que per se implique una situación de riesgo para la vida, la integridad física o la libertad del recurrente, lo que en el caso de autos no acontece" (Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 6ª, S 17-7-2003, rec. 6768/2000).
TERCERO.- 1.- En el presente caso, hay que tener en cuenta que la resolución recurrida, se limita a denegar la solicitud de protección internacional instada, pero no contiene ninguna decisión de retorno, devolución o expulsión.
En la misma se comunica al solicitante de protección internacional que: « De carecerse de los requisitos necesarios para permanecer en España, será de aplicación lo dispuesto en elartículo 37 de la Ley 12/2009. En caso de proceder la salida obligatoria del territorio español, deberá efectuarse en el plazo de 15 días a contar desde la notificación de la presente resolución según establece elartículo 24 del Reglamento que desarrolla la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social»
El citado artículo 37 de la Ley de Asilo, establece que la no admisión a trámite o la denegación de las solicitudes de protección internacional determinarán, según corresponda, el retorno, la devolución, la expulsión, la salida obligatoria del territorio español o el traslado al territorio del Estado responsable del examen de la solicitud de asilo de las personas que lo solicitaron, salvo que, de acuerdo con la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y su normativa de desarrollo, la persona interesada reúna los requisitos para permanecer en España en situación de estancia o residencia; o se le autorice por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente.
No es, por tanto, la resolución denegatoria de la protección internacional la que acuerda el retorno, la devolución o la expulsión inmediata, de manera que el interesado podrá permanecer en España, no obstante la denegación de la protección internacional, si reúne los requisitos para ello según la legislación general de extranjería.
Por tal razón sería prematuro por la Sala suspender una orden de salida que no se ha producido.
Si se produjera tal decisión, la parte recurrente podría solicitar la adopción las medidas oportunas.
En este sentido se ha pronunciado esta Sala en los Autos de la Sección 2ª de 17/01/2023 recurso 1256/2021 y 28 de noviembre de 2022 recurso 2023/2021, Sección 6ª de 17 de enero de 2023 recurso 1308/2022, Sección 4ª 1005/2022, Sección 1ª de 25 de enero de 2023 recurso 56/2023, entre otros.
Como indica el S. TS 5-12-2012 rec 1723/2012 «" De esta manera, si en el caso del aquí recurrente ya se ha dictado anteriormente una orden de expulsión mediante acto administrativo definitivo en vía administrativa (cuyas circunstancias de adopción y ejecución, y cuya eventual revisión jurisdiccional, desconocemos porque nada útil se nos ha dicho al respecto), será en el contexto de la ejecución de esa orden y, en su caso, en el curso de la impugnación jurisdiccional deducida frente a la misma, donde cabrá invocar el principio de no devolución y el paraguas de protección que de él deriva ".»
Y la STS, sección 5ª núm 546/22 de 9 de mayo dictada en el recurso número 2968/21 ha declarado "nuestro Legislador no contiene en la LOEX regulación alguna de qué trámites haya de seguirse tras esa orden de salida voluntaria o, al menos, nada establece para cuando el extranjero no cumpla dicha orden. Bien es verdad que cabría pensar que ese incumplimiento se podría ejecutar por vía forzosa, lo cual es acorde al régimen de los actos administrativos. Pero se da la peculiaridad de que esa ejecución forzosa, en materia de extranjería, solo puede llevarse a efectos por la expulsión y esa expulsión, por la regulación que se contienen en la Ley Orgánica, solo puede llevarse a cabo por los trámites que se establecen en la propia Ley, es decir, conforme a los supuestos establecidos en el artículo 57 y por los procedimientos, ordinario o preferente, de los artículos 63, 63 bis y 64.
""Pues bien, ninguno de dichos preceptos autoriza a la Administración española a expulsar a un extranjero por el mero hecho de haber desobedecido una orden de salida voluntaria. Para el Legislador nacional, la orden de salida voluntaria no tiene mayores efectos jurídicos, lo cual, a los efectos de la imperatividad de la normativa comunitaria, nuestro Derecho vulneraría la Directiva porque no se atienen a lo establecido en el artículo 8.1º.
(...)
La acomodación de la norma nacional con la comunitaria estaría en que hay un plazo de salida voluntaria (orden voluntaria de salida del derecho de retorno) y la ulterior expulsion directa, caso de incumplimiento.
""Pero aun aceptando esa opción, que no se acepta, resulta que esa orden directa de expulsion comporta un nuevo plazo de salida voluntaria, al menos en el procedimiento ordinario de expulsión, previsto en el artículo 246.2º del Reglamento, es decir, se habría incumplido la Directiva.
""Pero es que ya se anticipó que no se comparte esa interpretación. La única interpretación que puede hacerse de ese artículo 24.2º desde el punto de vista sistemático y acorde a la jerarquía normativa, es que el incumplimiento de la orden de salida voluntaria comporta la comisión de una infracción del artículo 53.1º.a), que es acorde con la tipificación que en el mismo se hace. Otra interpretación, es decir, que el mero incumplimiento comporta, de plano, que el Reglamento le confiera directamente declarar la comisión de la infracción y pasar directamente a la ejecución con la expulsión, que es lo que comporta la alternativa antes expuesta, es simplemente una vulneración, no ya del régimen establecido en la LOEX, sino de los más elementales principios constitucionales del Derecho Administrativo sancionador y no se olvide que como sanción se contempla la expulsión porque aunque no se recoja en el cuadro de sanciones del artículo ... de la LOEX, como tal la califica el Legislador en el mismo artículo 57; sin perjuicio de que en si misma considerada no puede considerarse de otra forma.
(...)"
2.- La decisión del presente incidente debe atender igualmente a la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2022 (ROJ: STS 4365/2022 ).
La citada sentencia, como se recoge en su fundamento jurídico segundo, da respuesta a la cuestión de interés casacional siguiente: " determinar la incidencia de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 19 de junio de 2018 (asunto C-181/16, Caso Gnandi ), en relación con elapartado 5 del artículo 46 de la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013 , en la interpretación por el órgano jurisdiccional que resuelve en primera instancia de los criterios contenidos en los artículos 129 y siguientes LJCA , a la hora de proceder a la adopción de medidas cautelares tendentes a la prórroga de los beneficios que tenía concedidos provisionalmente el recurrente durante la tramitación del procedimiento administrativo como solicitante de asilo y, en concreto, la autorización para residir en España y trabajar".
La respuesta, según se razona en el apartado h) del fundamento jurídico sexto de la sentencia, consiste en interpretar los arts. 129 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , conforme a los artículos 15.3 y 46 de la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013, sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional (en adelante, Directiva 2013/32/UE), y conforme a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 19 de junio de 2018 (asunto C-181/16, Caso Gnandi ).
3.- En el caso ahora analizado no procede acordar la medida cautelar: no existe ninguna apariencia de riesgo de persecución por alguna de las razones que justifican la concesión de protección internacional. Prima facie y a efectos estrictamente cautelares, consideramos que el examen del expediente, no permite extraer que el recurrente pudiera encontrarse en las circunstancias previstas en la Convención de Ginebra y en la Ley 12/2009 tal y como recoge la resolución recurrida, siguiendo la propuesta de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio y sin propuesta discrepante de ACNUR, (amenazas y extorsiones personales y económicas, por individuos no identificados que se vinculan con grupos delincuenciales " los rastrojos", agentes terceros no estatales) y sin que el recurrente responda, en principio y a salvo de lo que hubiera de valorarse en sentencia, a una situación de especial vulnerabilidad
Estimamos que no se produce pérdida de la finalidad legítima del recurso, pues se precisa la existencia de indicios suficientes sobre la persecución que se alega, con la consiguiente situación de peligro real en caso de retorno, con el fin de no desnaturalizar la institución del asilo. Y corresponde al recurrente que solicita la adopción de la medida cautelar aportar, al menos, algún indicio de prueba sobre la veracidad de las alegaciones formuladas en la solicitud de la protección internacional que permita a esta Sección dar preferencia, en la ponderación de los intereses en juego, al interés del solicitante de protección internacional frente al interés público en que no se desnaturalice la institución de la protección internacional.
Por lo dicho, esta Sala considera que procede llegar a la solución contraria a la señalada por la STS más arriba citada, puesto que valorando el relato factico de este recurso contencioso y los datos que obran en el expediente administrativo, a los solos efectos del presente incidente cautelar, cabe entender que sería aplicable el art. 46.5 de la Directiva en relación con los artículos. 32.2 y 31.8.a) y que ello obliga a rechazar la medida cautelar interesada sin que ello sirva para prejuzgar el fondo del asunto.
Para justificar el criterio mantenido en la presente resolución, entendemos aplicable, también, el razonamiento que resulta del auto dictado por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en fecha 24 de Enero de 2013 (recurso de casación 2413/2012) que, aun siendo relativamente antiguo mantiene su plena vigencia y actualidad. Dicho auto plantea y resuelve idéntica cuestión a la que se formula por la parte recurrente en relación al arraigo en España como razón para el asilo pretendido: "La Sala de instancia recoge la jurisprudencia reiterada de este Tribunal Supremo, establecida entre otras en la Sentencia de 14 de octubre de 2008, R.C. 193/2007 , según la cual la valoración de la medida cautelar, en materia de asilo, ha de atender primordialmente a la apariencia de riesgo de persecución por alguna de las razones que justifican la concesión de asilo, lo que ha de valorarse en función de las condiciones objetivas del país de origen, y también en función de las circunstancias personales del solicitante de asilo, sin olvidar que también existe un interés público en que la institución del asilo no se desnaturalice y se transforme en un mecanismo de emigración fraudulenta. Pues bien, la Sala a quo Para justificar el criterio mantenido en la presente resolución, entendemos aplicable, también, el razonamiento que resulta del auto dictado por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en fecha 24 de Enero de 2013 (recurso de casación 2413/2012 ) que, aun siendo relativamente antiguo mantiene su plena vigencia y actualidad dada las circunstancias fácticas de la petición de asilo formulada. Dicho auto plantea y resuelve idéntica cuestión a la que se formula por la parte recurrente en relación al arraigo en España como razón para el asilo pretendido: "La Sala de instancia recoge la jurisprudencia reiterada de este Tribunal Supremo, establecida entre otras en la Sentencia de 14 de octubre de 2008, R.C. 193/2007 , según la cual la valoración de la medida cautelar, en materia de asilo, ha de atender primordialmente a la apariencia de riesgo de persecución por alguna de las razones que justifican la concesión de asilo, lo que ha de valorarse en función de las condiciones objetivas del país de origen, y también en función de las circunstancias personales del solicitante de asilo, sin olvidar que también existe un interés público en que la institución del asilo no se desnaturalice y se transforme en un mecanismo de emigración fraudulenta."
Por lo anteriormente expuesta, la medida cautelar no puede ser acogida.
CUARTO.- Sin costas, por las dudas derivadas de la ponderación de los derechos e intereses en conflicto y por la incidencia en la resolución del presente recurso de la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2022 (ROJ: STS 4365/2022 ) y de 9 de mayo de 2022 dictada en el recurso número 2968/2021 ( ROJ STS 1916/2022).
Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación,
