Auto Contencioso-Administrativo 1659/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Sexta, Rec. 1185/2023 de 22 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Dispone el artículo 130.1 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa que, previa valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición recurrida pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

La regla general, por tanto, es la de la ejecutividad de los actos administrativos que deriva, según reiterados pronunciamientos del Tribunal Supremo, del principio de eficacia de la actuación administrativa - artículo 103.1 de la Constitución-, y del de presunción de validez de los actos de la Administración - artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre-.

La posibilidad de la suspensión como excepción a esos principios se apoya en la consideración de la justicia cautelar como una exigencia del derecho a la tutela judicial efectiva cuando aquella ejecutividad inmediata pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso o cuando con ella se generen perjuicios de imposible o muy difícil reparación.

Esa apreciación, en el caso de sanciones económicas como la que ahora nos ocupa, debe hacerse teniendo en cuenta que, como dice el Tribunal Supremo en su Auto de 14 de junio de 2012, "de resultar favorable la sentencia a la tesis del recurrente, al tratarse de una sanción económica, la reposición es fácilmente alcanzable..., salvo que se hubiera justificado una situación económica que hiciera inviable la continuidad de la actividad empresarial por tener que abonar el importe de la multa...".

Se remite en esto al Auto de la misma Sala Tercera de fecha 21 de diciembre de 2011, dictado en el recurso directo 753/2011, donde se razona lo siguiente: "Si la existencia de perjuicios de difícil reparación a quien recurre justifica la suspensión de la inmediata ejecutividad del acto sancionador, no cabe olvidar su contrapartida, esto es, que la medida cautelar tampoco debe poner en riesgo el derecho de la Administración a cobrar el importe debido, para el caso de que sus actos resultaran conformes al ordenamiento jurídico, según dispone el artículo 133.1 de la Ley Jurisdiccional. Esta Sala ha accedido a la solicitud de paralizar la entrega de las cantidades administrativamente exigidas a las personas o empresas cuando el pago inmediato de aquéllas (especialmente si eran de considerable cuantía) podía causarles perjuicios directos difícilmente reversibles. En tales supuestos la Sala ha otorgado la suspensión cautelar a las demandantes previa prestación por ellas de la caución necesaria para garantizar que las referidas cantidades serán finalmente puestas a disposición de la Administración, si es que la sentencia corroborase la validez del acuerdo que así lo exige. Hemos mantenido, en efecto, de modo constante la exigencia de afianzamiento para evitar los eventuales perjuicios al Tesoro que podrían derivarse de la insolvencia de la persona o empresa obligada al pago de las correlativas deudas a favor de aquél. Los intereses generales objeto de ponderación se respetan mediante la exigencia de garantías que eviten a la postre la pérdida de los ingresos públicos objeto de litigio, en tanto se dicte sentencia. La evaluación de los intereses en juego hace que, cuanto más elevado sea el riesgo de que la Administración deje de ingresar el importe debido por la sanción, más preciso resulte el afianzamiento del pago como contracautela de la suspensión del acto impugnado. De otro modo, ni se evitarían ni se paliarían los eventuales efectos desfavorables para el erario público, consecutivos a la situación patrimonial de una sociedad que, según sus propias manifestaciones en la pieza cautelar, tiene serias dificultades financieras".

SEGUNDO.- Es precisamente la magnitud de los perjuicios que se irrogarían a la recurrente con la ejecución de la multa el principal argumento que sustenta su petición cautelar.

Destaca que la situación actual de inestabilidad económica está causando un gran impacto en los sectores relacionados con el suministro de energía que ha llegado a provocar el cierre de comercializadoras de energía.

En este contexto, las pequeñas empresas comercializadoras de luz y gas se ven especialmente afectadas por la volatilidad de los precios con respecto a las grandes comercializadoras. Explica que la exposición de las pequeñas comercializadoras, como Audax, porque, gran parte de los contratos que Audax suscribe se basan en el compromiso de suministro de energía a un precio pactado por adelantado y, por tanto, las subidas de precios han obligado a las empresas que no habían comprado antes de que los precios subieran a comprar energía en el mercado mayorista eléctrico a un coste muy por encima del valor comprometido con sus clientes, lo que les ha abocado a una grave tensión financiera.

En segundo lugar, la actividad de las pequeñas comercializadoras se circunscribe, en general, a la venta de energía, lo que les sitúa en una situación de desventaja frente a las grandes empresas del sector (esto es, Endesa, Iberdrola, Naturgy, EDP y Repsol) puesto que las ulteriores aúnan toda la cadena del negocio energético, esto es, de la generación a la venta. Ello les permite equilibrar el deterioro de sus márgenes de comercialización con el aumento de ingresos con que este mismo escenario beneficia a otras áreas del negocio.

En ese contexto, Audax necesita disponer de una posición financiera lo más sólida posible para poder enfrentarse a la situación actual y a un futuro que se presenta difícil de tener que afrontar el pago de la sanción indicada porque presenta un fondo de maniobra bajo debido al alto precio de la energía y a la imperante necesidad de comprar en el mercado lo que limita su capacidad de asumir sus deudas, así como otras obligaciones. En este sentido, destaca que el pago de la sanción tendría efectos negativos sobre la disposición de avales necesarios para compras de electricidad o para garantizar el suministro, así como otras necesidades financieras relativas al nivel de deuda, la evolución de los tipos de interés, entre otros.

Destaca que las últimas cuentas anuales consolidadas de Audax de 2021, doc.5, reflejan pérdidas de 5 millones de euros, cuando en el año anterior habían superado los 19 millones.

Entiende por ello la actora, que las razones apuntadas acreditan el perjuicio grave a sus intereses que implica la ejecutividad inmediata de la resolución recurrida en cuanto a la multa.

Frente a esas dificultades, resalta que el único interés público en discusión en el presente trámite procesal es el relacionado con el cobro inmediato de la multa. El interés público consistente en la aplicación efectiva de la normativa de competencia se sustanciará y quedará, por tanto, debidamente protegido, en el procedimiento principal, por más que AUDAX considere que la resolución impugnada no es conforme a Derecho.

Además, tampoco existe perturbación de los intereses de tercero como consecuencia de la suspensión del pago de la multa, puesto que ningún tercero obtendría beneficio alguno del desembolso inmediato por parte de mi representada de la sanción que le ha sido impuesta.

TERCERO.- Solicita también la parte recurrente la suspensión cautelar del apartado de la parte dispositiva de la Resolución que acuerda su remisión a la JCCPE, para la iniciación del procedimiento tendente a la determinación del alcance y la duración de la prohibición de contratar.

Destaca en éste sentido que, la prohibición de contratar con el sector público le priva de una parte muy significativa de su negocio porque un porcentaje importante de los ingresos de Audax dependen exclusivamente del sector público y tendría un impacto negativo sobre la situación económico-financiera de Audax que afectaría a la plantilla y afectaría a la continuidad de su negocio. Asimismo provoca un negativo efecto reputacional porque la mayoría de los clientes, proveedores, así como otros agentes con los que participa Audax en el mercado en cuestión, confían en la compañía y sus servicios precisamente por su capacidad de servir contratos con las Administraciones Públicas.

De ahí, dice, la necesidad de acordar la suspensión también de la parte dispositiva de la Resolución que acuerda su remisión a la JCCPE, para la iniciación del procedimiento tendente a la determinación del alcance y la duración de la prohibición de contratar.

CUARTO.- Pues bien, a la vista de tales datos considera la Sala que la conveniencia de la suspensión de la ejecutividad de la sanción aparece suficientemente justificada desde la perspectiva de los intereses en conflicto a que se refiere el transcrito artículo 130.1 de la Ley jurisdiccional, si bien ello conlleva la necesidad de salvaguardar asimismo el interés general con la exigencia de una garantía bastante que asegure el pago de la multa y, de este modo, la indemnidad del erario público en caso de un pronunciamiento final desestimatorio del recurso.

La suspensión alcanza al pronunciamiento de la resolución recurrida relativo a la remisión de la resolución a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado a fin de determinar la duración y alcance de la prohibición de contratar. En este sentido, el Abogado del Estado destaca que la competencia para determinar la duración y alcance de la prohibición en este caso corresponde al Ministro de Hacienda, a través de un procedimiento con propuesta de la JCCPE, conforme al artículo 72.2 de la LCSP, al no haber un pronunciamiento expreso al respecto en la Resolución recurrida.

A juicio de la Sala, el hecho de que la duración y alcance quede diferido a ese procedimiento posterior no significa que la resolución no contenga ya una prohibición de contratar, inmediatamente ejecutiva al margen de su concreción posterior.

A la hora de ponderar los intereses en conflicto debemos tener en cuenta que dados los tiempos de resolución de la Sala los efectos de la prohibición de contratar se habrían agotado antes de que la Sala hubiese dictado sentencia, es decir, la actora se habría visto impedida de la posibilidad de contratar con la Administración o con empresas privadas que contemplan la posibilidad de rescindir contratos con aquellas empresas afectadas por tal prohibición con un resultado difícilmente reversible a posteriori, lo que justifica también la suspensión cautelar de ese pronunciamiento de la resolución recurrida.

QUINTO.- La recurrente pretende amparar también su pretensión cautelar en la apariencia de buen derecho de su pretensión que resulta, dice, del hecho de que, incluso si las conductas investigadas no cumplen los requisitos establecidos para la aplicación del artículo 3 de la LDC porque se trata de conductas de muy reducido alcance, no susceptibles de falsear la competencia y, como mucho, sujetas a una posible valoración en un litigio privado ante los juzgados de lo mercantil.

La Resolución expone una pretendida metodología que solo pone de manifiesto la carencia de objetividad e imparcialidad en el análisis, que se centra en las Sociedades sin concederles un trato equivalente o equiparable al del resto de los operadores de mercado. Además, la CNMC no cumple con la carga de la prueba, exigiendo prácticamente a Audax prueba de su inocencia, y vulnera con ello el derecho a la presunción de inocencia de esta parte.

La aplicación del principio de culpabilidad impide que se aplique una responsabilidad objetiva a una empresa incluso cuando la conducta potencialmente restrictiva la desarrolla una filial de tal empresa, por lo que no deberá aplicarse responsabilidad a Audax ni al resto de Sociedades por una serie de conductas que, de considerarse ilícitas, habrían sido desarrolladas, en todo caso, por terceros externos al Grupo Audax.

Finalmente, la resolución incurre en un bis in idem, porque las conductas ya habrían sido sancionadas por parte de la Dirección de Energía en el marcodel expediente SNC/DE/031/20. A ello se suma lo desproporcionado de la sanción impuesta, porque supone un 6,74 % del volumen de negocios del mercado supuestamente.

SEXTO.- La doctrina del Tribunal Supremo elaborada en torno a la valoración del "fumus boni iuris" como criterio de necesaria ponderación al plantearse la posibilidad de la suspensión del acto recurrido se abordaba ya, entre otras muchas, en la Sentencia de 27 de febrero de 1996 al señalar que "la doctrina de la apariencia del buen derecho significa, según repetidas declaraciones jurisprudenciales, (Autos de 20 de diciembre de 1990 y 12 de enero y 23 de abril de 1991) que cuando el recurso contencioso-administrativo interpuesto viene de antemano justificado de tal manera que, sin prejuzgar la decisión final que haya de adoptarse, puede de una manera ostensible entenderse que habrá de ser estimado, la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 de la Constitución, que es también una tutela cautelar cuando resulta procedente, demanda la suspensión del acto combatido, basada en la apariencia de buen derecho del recurso promovido...".

El Auto de 23 de marzo de 2015 se pronuncia sobre esta cuestión en los siguientes términos: "La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar. La Ley de la Jurisdicción de 1956 no hacía expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris, como tampoco lo hace la vigente LJCA, cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LEC/2000 que sí alude a este criterio en el art. 728. No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta ATS 14 de abril de 1997; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que "la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997, entre otros)".

Las razones en las que pretende justificarse por esta vía la suspensión, se refieren a circunstancias que inciden de modo directo en el fondo del asunto y que resultan, en este trámite en que nos encontramos, insuficientes para suspender las medidas controvertidas por cuanto la referida "apariencia de buen derecho", capaz de detener la ejecución del acto recurrido sólo puede acogerse cuando se evidencian datos objetivos muy relevantes que pongan de manifiesto al margen de un juicio de fondo extraño a este incidente la abierta ilegalidad del acto, no existe en el caso que nos ocupa. En éste caso, se pretende anticipadamente que revisemos los razonamientos de la resolución impugnada lo que no resulta posible en el incidente cautelar, de cognición limitada.

Sin que con ello se prejuzgue en modo alguno el fallo definitivo por cuanto las consideraciones y fundamentos recogidos en su día en la demanda habrán de ser objeto de cumplido examen en los autos principales, no resultando posible su análisis dentro del estrecho cauce de este incidente cautelar.

SÉPTIMO.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en este incidente cautelar.

En su virtud, la Sala acuerda,