1.- En el escrito de interposición se viene a recurrir la resolución dictada el 12/04/2023 por el Secretario de Estado de Justicia, en cuya virtud se acuerda desestimar el recurso de reposición interpuesto por D. ª Sofía, Médico Forense interina, contra la Orden JUS/1325/2022, de 28 de diciembre, por la que se convoca proceso selectivo extraordinario para acceso por el turno libre, en el Cuerpo Nacional de Médicos Forenses, por el sistema selectivo de concurso. En dicho escrito de interposición se solicita la siguiente medida cautelar sin caución alguna:
" la suspensión de la convocatoria impugnada (Orden JUS/1325/2022, de 28 de diciembre, por la que se convoca proceso selectivo extraordinario para acceso por el turno libre, en el Cuerpo Nacional de Médicos Forenses, por el sistema selectivo de concurso)"
2.- La decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional.
La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del Tribunal, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguientes puntos:
a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997: "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.
b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" ( Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993).
c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.
d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997, entre otros muchos).
e) La apariencia de buen derecho ( fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar.
La LJ no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris (tampoco la LJCA), cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LEC/2000 que sí alude a este criterio en el art. 728.
No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, ATS 14 de abril de 1997, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que "la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrariose prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997, entro otros).
3.- En aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, no procede acoger la pretensión de suspensión en el aspecto en que se ha desarrollado argumentalmente, in extenso y en exclusiva, con base al "fumus bonis iuris", puesto que no se aprecia, a primera vista, la existencia de manifiestos motivos de nulidad de pleno derecho imputables a la resolución impugnada que avalen la adopción de la medida cautelar solicitada ni compete a este trámite resolver acerca de lo que va a ser la cuestión de fondo en las diversas perspectivas subjetivas que defiende la actora en su disconformidad frente al acto recurrido (resumidamente: en la OM se convocaban 85 plazas en el Cuerpo Nacional de Médicos Forenses, a través del sistema selectivo de concurso, conforme a lo dispuesto en el Real Decreto 408/2022, de 24 de mayo, por el que se aprobó la oferta de empleo público para la estabilización de empleo temporal en la Administración General del Estado correspondiente a la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, y se establecía que la convocatoria se llevaría a cabo conjuntamente en todo el territorio nacional, de acuerdo con la distribución territorial, entre el ámbito gestionado por el Ministerio de Justicia y las distintas Comunidades Autónomas con competencia asumidas en medios personales, distribución de plazas que se recogía en el cuadro adjunto, en el cual, para el ámbito territorial de Andalucía no se incluía ninguna plaza - 0 - y la recurrente, funcionaria interina del Cuerpo de Médicos Forenses de la Administración de Justicia desde el 15 de julio de 2003, y que está destinada, actualmente, en el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Jaén, en el puesto de trabajo de Medico Forenses generalista, con código NUM000 de la Relación de Puestos de Trabajo de la Consejería de Justicia, Administración Local y Función Pública, en Úbeda, Jaén, pretende que se incluya en la convocatoria todas las plazas vacantes del Cuerpo de Médicos Forenses ocupadas en interinidad de forma ininterrumpida con anterioridad al 1 de enero de 2016, a las que se refieren las disposiciones adicionales 6ª y 8ª de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Andalucía ya que afirma que su propia plaza cumpliría los requisitos para ello; retrotrayendo el procedimiento selectivo y concediendo nuevo plazo a los aspirantes a fin de que puedan participar en dicho ámbito). Baste señalar, de partida, que la antigüedad - trienios - no tiene por qué generarse en el mismo puesto de trabajo (como se puede deducir del certificado de 24/01/2023 que remite a 10 trienios), que no es lo mismo centro de trabajo que puesto de trabajo, y que el nombramiento de la recurrente de 15/07/2003 nombramiento en el " IML SEDE AREA COMARCAL NORDESTE MF GENERALISTA", sin indicación del nº del puesto ni la sede, parte del previo nombramiento de la recurrente en el concreto puesto de Cazorla, Jaén, y es fruto de la necesidad de adaptar los nombramientos existentes a la entrada en funcionamiento de los IML de Andalucía (Decreto 176/2002, de 18 de junio, por el que se constituyen y regulan los Institutos de Medicina Legal de la Comunidad Autónoma de Andalucía, Resolución del Viceconsejero de Justicia y Administración Pública que fijó el 15 de julio de 2003 como fecha de entrada en funcionamiento de los IMLs de Almería, Córdoba, Granada, Málaga y Sevilla. Posteriormente, mediante Resoluciones del Secretario General de Relaciones con la Administración de Justicia de 8 de junio de 2004, se fijó la fecha de entrada de los IMLs de Huelva y Jaén los días 20 y 26 de julio, y, finalmente, mediante una resolución similar de 20 de enero de 2005, se estableció como fecha de entrada en funcionamiento del IML de Cádiz el día 25 de enero de ese mismo año) siendo que la CCAA de Andalucía, con competencias atribuidas en Justicia, no evaluó ninguna plaza que debiera ser incluida en la convocatoria extraordinaria de concurso.
Por otro lado, lo que justifica la adopción de la medida cautelar es la garantía de la eficacia de un posible fallo favorable para el interesado, de manera que la ejecución del acto no impida la realización de la eventual declaración del derecho del recurrente en la sentencia, es decir, el restablecimiento de su titularidad jurídica. En todo caso, junto a ese perjuicio para el derecho del recurrente han de valorarse el interés público y los intereses de tercero afectados que, aun concurriendo el periculum inmora, pueden justificar la denegación de la medida solicitada.
En cuanto al "periculum in mora" se ha de partir de que la recurrente reconoce que voluntariamente ha participado en dicho procedimiento selectivo, siendo que, con independencia del ámbito territorial por el que se decida concurrir, la superación del mismo - ingresando como titular en el Cuerpo Nacional de Médicos Forenses -, que es el objeto propio y directo de la convocatoria aquí recurrida, no viene determinado por razón de la ubicación de la plaza que se venía ocupando en situación de interinidad (véase baremo del Anexo I) y sin perjuicio de su particular no interés/conveniencia en los destinos en los que se pueda hacer efectivo tal nombramiento, si es que llega a producirse, dentro de las plazas ofertadas dentro de las convocadas en el correspondiente ámbito territorial por el que haya decidido concurrir (ninguna en la CCAA de Andalucía) y sobre la base de que el número total de plazas efectivamente convocadas en la OM recurrida para ser cubiertas por la vía de concurso - 85 - excede con creces a las recogidas en la oferta de empleo público- 41 (el Real Decreto 408/2022, de 24 de mayo, por el que se aprueba la oferta de empleo público para la estabilización de empleo temporal en la Administración General del Estado correspondiente a la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, el Anexo II de dicho RD recoge la convocatoria de las plazas a estabilizar del personal de la Administración de Justicia, que para el Cuerpo de Médicos Forenses son un total de 47, de ellas 13 corresponden al propio Ministerio de Justicia (2 para ser convocadas por el sistema de concurso-oposición, y 11 por el de concurso), y 34 a las Comunidades Autónomas con traspaso de medios personales (4 por el sistema de concurso-oposición y 30 por el de concurso).
Frente al perjuicio que se invoca de carácter personal, laboral y económico, que se causaría a la recurrente de no suspenderse la convocatoria hasta la resolución del presente recurso por sentencia firme, perjuicio que se dice irreparable, (" la interesada, de concurrir a un ámbito territorial diferente del de Andalucía y resultar adjudicataria de una de las plazas licitadas, que por sus méritos y antigüedad le corresponderían, se vería obligada a abandonar su lugar de residencia e indirectamente, su madre, de muy avanzada edad y que requiere de ayuda para cualquier tarea básica de la vida cotidiana, que también se vería afectada (y/o perjudicada) por dicha medida)... Asimismo, los perjuicios económicos derivados de un traslado de esta funcionaria, fuera de la Comunidad Autónoma de Andalucía, son más que evidentes y no precisan de justificación alguna: la recurrente se vería obligada a arrendar una vivienda, en su nuevo destino, pese a contar con una vivienda en propiedad") nos encontramos ante el preferente interés general que subyace en la convocatoria centrado en cobertura efectiva por personal de carrera de las plazas que se mantengan como estructurales- profesionalización de la función pública - y la estabilización del empleo público de carácter temporal de larga duración, así como los intereses de terceros que quieran y puedan participar en este procedimiento selectivo y que pretenden acceder a tal estabilización, les convengan o no, más o menos, las futuribles plazas en las que puedan hacer efectivo el destino dentro del ámbito territorial por el que concursaran y tras el nombramiento como funcionario de carrera una vez superado el procedimiento selectivo (en los accesos al empleo público de carrera mediante el sistema general de concurso-oposición, la hipotética y futurible conveniencia de los participantes en la concreta ubicación del destino que podrían obtener una vez superado el procedimiento selectivo, dentro de las plazas que sean ofertadas en el ámbito territorial por el que concursaron, no es precisamente un parámetro de convocatoria). Por otro lado, en mera hipótesis elucubrativa, la pretensión de la inclusión en la convocatoria de todas las plazas existentes en Andalucía ocupadas de forma temporal por personal con una relación de carácter temporal de forma ininterrumpida, anterior al 1 de enero de 2016, tal y como se pretende por la actora (en especial la que ahora viene ocupando si es que cumpliera estos requisitos) y, a los efectos de la justicia cautelar interesada, no le garantiza a la recurrente ni superar el procedimiento selectivo por este ámbito, ni obtener la plaza que ahora ocupa como interino (pese a ser un concurso, estamos en concurrencia competitiva y, a priori, no se puede avalar que la actora, en concurrencia con el resto de los participantes, fuera a superar el procedimiento selectivo por este ámbito y fuera obtener una plaza de su interés dentro de este ámbito territorial - Andalucía es muy extensa -, en concreto la plaza que ahora ocupa como interina, plaza de interés para su economía eludiendo los gastos inherentes a tener que desplazarse a un lugar distinto al de su actual residencia y de interés para la relación con su madre, anciana y delicada de salud de la que no se acredita convivencia con la recurrente ni que presente unas condiciones de dependencia que solo puedan ser atendidas por la recurrente y lo tengan que ser, además, en el domicilio donde reside la anciana sin posibilidad de desplazamiento de la misma). Todo ello sin olvidar la posibilidad de movilidad funcionarial una vez se haya accedido al Cuerpo.
La medida ha de desestimarse.
4.- De conformidad con el art. 139 de la LRJCA, con costas a la recurrente.
