Auto Contencioso-Administrativo 96/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 179/2023 de 23 de enero del 2024

PRIMERO.- La resolución del Ministerio del Interior, objeto de impugnación en el proceso del que dimana la presente pieza de medidas, deniega a los recurrentes, nacionales de Colombia, el derecho de asilo y la protección subsidiaria; solicitándose ahora la adopción de medidas cautelares, en tanto se tramita el presente recurso, y consistentes en que se suspenda la orden de salida obligatoria que se deriva de la resolución impugnada y que se les conceda la autorización de residencia y de trabajo, tal y como la ostentaban en su condición de solicitantes de asilo.

Todo ello en atención a lo dispuesto en la Directiva 2013/33 UE, de 26 de junio de 2013 y Directiva 2013/32/UE, de 26 de junio de 2013, sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional; invocando fundamentalmente los arts. 45.5 y 46.5 de la Directiva 2013/32 UE, así como varias sentencias del TJUE y del Tribunal Supremo y autos de esta Audiencia Nacional, deduciendo de dicho régimen jurídico la suspensión automática de los efectos de la resolución.

También planta que la ejecución de la resolución recurrida no acarrea perjuicios para el interés general o para tercero, debiendo prevalecer el de los solicitantes, dado el grave perjuicio que les causaría su salida obligatoria.

SEGUNDO.- Para resolver sobre la procedencia de las medidas solicitadas, debe analizarse, en primer lugar, la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 130 de la LJCA, a tenor del cual:

"1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

Señala la STS de 10 de febrero de 2012 (rec. 2415/2011), que las medidas cautelares, con carácter general, están concebidas para asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando que el transcurso del tiempo ponga en peligro el cumplimiento de la resolución de terminación del mismo. Dicho en términos legales, estas medidas pretenden "asegurar la efectividad de la sentencia " ( artículo 129 de la LJCA). Con tal propósito, el riesgo derivado de la duración del proceso, el "periculum in mora", se erige, en el artículo 130 de la citada Ley Jurisdiccional, como uno de los presupuestos esenciales para la adopción de la medida cautelar, al tener que tomar en consideración, en la decisión cautelar, que " la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". La medida cautelar, por tanto, intenta salvaguardar que la futura sentencia pueda ser cumplida, y que su pronunciamiento tenga un efecto útil, soslayando que se produzcan situaciones irreversibles.

El criterio de la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto es, en este sentido, adicional o suplementario al de la pérdida de la finalidad legítima del recurso ( STS de 10 de noviembre de 2003 (recurso de casación nº 5648/2000); esto es, la Ley impone que para resolver sobre si se produce tal pérdida de finalidad del recurso el órgano judicial tenga en cuenta los intereses en conflicto ( STS de 20 de septiembre de 2011 -rec. 2739/2010-).

TERCERO.- En el caso que nos ocupa la parte recurrente solicita principalmente, como se ha visto, que la Sala adopte como medida cautelar la suspensión de la salida obligatoria, así como la autorización de permanencia en España y la concesión de la autorización para trabajar en tanto se resuelva el procedimiento.

Ahora bien, la adopción de estas medidas no puede realizarse de manera autónoma o en desconexión con el objeto del presente procedimiento, en el que lo que se debate es si la recurrente tiene derecho o no a la protección internacional solicitada por encontrarse en alguna de las circunstancias contempladas en el artículo 3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967.

Por ello, en materia de asilo se ha venido considerando que, para que proceda la adopción de una medida cautelar, es preciso que existan circunstancias de las que se infiera la existencia de un grave riesgo para la vida o integridad física del extranjero, por alguna de las razones que justifican la concesión de asilo, lo que ha de valorarse en función de las condiciones objetivas del país de origen, y también en función de las circunstancias personales del solicitante de asilo, sin olvidar que también existe un interés público en que la institución del asilo no se desnaturalice y se transforme en un mecanismo de emigración fraudulenta (por todas, SSTS de 14 de octubre de 2008 -dictada en el recurso de casación núm. 193/07- o de 17 de septiembre de 2009 -dictada en el recurso de casación núm. 3660/08-).

CUARTO.- En lo que hace a la petición de que se mantenga provisionalmente la protección otorgada como solicitante de protección internacional, interesa significar que el art. 46.5 de la Directiva 2013/32/UE dispone que: "Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6, los Estados miembros permitirán que los solicitantes permanezcan en el territorio hasta que haya expirado el plazo dentro del cual pueden ejercer su derecho a un recurso efectivo y, cuando se haya ejercitado ese derecho dentro del plazo, en espera del resultado del recurso".

Las excepciones a las que se refiere son:

" 6. En el caso de una decisión:

a) por la que se considere una solicitud manifiestamente infundada de acuerdo con el artículo 32, apartado 2, o infundada tras el examen de acuerdo con el artículo 31, apartado 8, salvo cuando esas decisiones se basen en las circunstancias a que se refiere el artículo 31, apartado 8, letra h);

b) por la que se considere una solicitud inadmisible de conformidad con el artículo 33, apartado 2, letras a), b) o d);

c) por la que se rechace la reapertura del caso del solicitante que ha sido suspendido de acuerdo con el artículo 28, o

d) por la que se deja de examinar o de examinar íntegramente la solicitud de conformidad con el artículo 39, un órgano jurisdiccional será competente para decidir si el solicitante puede o no permanecer en el territorio del Estado miembro, bien previa petición del solicitante concernido, bien de oficio, si la decisión pone fin al derecho del solicitante a permanecer en el Estado miembro y cuando, en tales casos, el derecho a permanecer en el Estado miembro mientras se resuelve el recurso no se contemple en el Derecho nacional."

El derecho de permanencia implicaría el derecho a disfrutar de las condiciones de acogida contempladas en la Directiva 2013/33/UE, y en particular el acceso al mercado de trabajo mientras el solicitante de protección internacional se encuentra en territorio del Estado y durante la sustanciación del recurso judicial. A ello se refiere el artículo 15.3 de la Directiva en los siguientes términos:

«3. No se privará al solicitante del acceso al mercado de trabajo cuando se interponga un recurso, que tenga efectos suspensivos, contra una decisión negativa tomada en un procedimiento ordinario, hasta la notificación de su desestimación.»

Por lo tanto, el acceso al mercado de trabajo (y la concesión de la documentación necesaria para ello) depende de que el solicitante de asilo se encuentre legalmente en España, o que, de concurrir algunas de las excepciones de los artículos 46.6 y 41.1 de la misma Directiva, el Tribunal que se encuentre conociendo del recurso frente a la desestimación administrativa de la protección internacional, conceda como medida cautelar la permanencia en territorio nacional.

QUINTO.- El criterio del TJUE sobre esta cuestión está recogido, particularmente, en la STJUE, (Gran Sala) de 17 de diciembre de 2020, asunto Comisión contra Hungría, C- 808/18, en relación con el apartado 5 del artículo 46 de la Directiva 2013/32/UE respecto de la autorización de residir y trabajar durante la tramitación del proceso.

Así se deprende, por otro lado, de sentencia del Tribunal Supremo 1582, de 29 de noviembre de 2022 dictada en el recurso de casación 1314/2022 que, respecto de la adopción de medidas cautelares frente a resoluciones denegatorias de protección internacional, ha señalado que los artículos 129 y ss. LJCA deben interpretarse conforme a la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013 y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

La doctrina sentada en esta Sentencia ha sido matizada recientemente en las SSTS de 13 de octubre de 2023 (recurso de casación núms. 2080/2022 y 2828/2022), conforme a las cuales:

«(...) de conformidad con el art. 46 de la Directiva 2013/32 , el derecho a un recurso judicial efectivo conlleva que el solicitante a quien la Administración ha denegado la protección internacional obtenga, en el recurso jurisdiccional interpuesto contra dicha decisión, un pronunciamiento que, como regla general, reconozca durante su pendencia el mantenimiento inalterado de su estatuto como solicitante de asilo y, por tanto, su autorización para permanecer en España hasta que se resuelva dicho recurso y a que durante esa permanencia disfrute de las condiciones de acogida contempladas en la Directiva 2013/33; y sólo como excepción a esa regla general que deriva del art. 46.5 , podrá no reconocerse automáticamente ese derecho a permanecer en el territorio cuando concurra alguno de los supuestos que se detallan en el art. 46.6, fundamentalmente, solicitudes manifiestamente infundadas o inadmisibles -que no se alejan en lo sustancial de los así denominados en nuestra ley de asilo-, en los que el órgano jurisdiccional deberá valorar si el solicitante puede o no permanecer en el territorio de acogida.

Por tanto, en el análisis de la tutela cautelar que conlleva el derecho a un recurso efectivo se impone al órgano jurisdiccional un juicio de ponderación que determine si nos encontramos ante el primer caso, art. 46.5, regla general, o ante la excepción del art. 46.6, teniendo presente en este último caso que se trata de excepciones a una regla general y, por tanto, de interpretación estricta, y que su concurrencia ha de analizarse de forma sólo indiciaria, sin adelantar el juicio de fondo, por lo que el supuesto de excepción a la regla general deberá concurrir de manera clara y ostensible, sin que baste cualquier supuesto en el que puedan no reunirse los requisitos para obtener la protección internacional, pues ello convertiría en regla general la excepción y excedería de los márgenes de conocimiento limitado del incidente.

De esta forma, en la ponderación de los intereses públicos y privados en conflicto que ha de hacer el tribunal para asegurar la efectividad de la sentencia no puede ser ajeno un elemento característico de la tutela cautelar como es el fumus boni iuris, de forma que haya de entenderse que el recurso perderá su finalidad legitima en aquellos casos en los que no concurran los supuestos del art. 46.6 en los términos que acabamos de indicar».

SEXTO.- Aplicando la doctrina que acaba de exponerse al supuesto que nos ocupa, deberemos partir de que el fundamento en el que los recurrentes basan su solicitud se refiere a la inseguridad y violencia existente en su país de origen - Colombia-, y más concretamente al hecho de que sufrían actos extorsión y constantes acechos por parte de miembros de las disidencias de las FARC que se hacían llamar "ÁGUILAS NEGRAS", que les intimaban para que pagaran la "vacuna" por la tenencia de fincas cafeteras, refiriendo que Fidel sufrió en dicho país un secuestro y que su padre fue asesinado; pidiéndoles un recate al que no pudieron hacer frente, motivo por el que les amenazaron diciéndoles que podían ir contra cualquiera de los miembros de la familia, temiendo, así, que en el caso de tener que regresar a su país Fidel podría sufrir un nuevo secuestro, incluso ser asesinado.

Por lo tanto, de lo actuado hasta ahora no resulta determinado de una manera definitiva, en esta fase preliminar del proceso, que los referidos actos y la extorsión estén fundamentados exclusivamente en motivos de carácter económico o en hechos de delincuencia común, sino que podrían ser incardinables en alguna de las causas de la Convención, lo que a priori impide considerar que la solicitud esta manifiestamente infundada, en los términos del citado art. 46.6,a) de la Directiva.

Además, si bien y como se afirma en la Resolución impugnada el agente perseguidor no lo es estatal, resulta también necesario determinar si, en atención a las particulares circunstancias concurrentes en el caso, las autoridades están en condiciones de otorgar la protección que requiere el solicitante en la zona de su procedencia. Y lo que es ahora más importante: en la resolución impugnada no se expresa que en el supuesto contemplado concurriese alguna de las excepciones previstas en el reiterado apartado 6 del artículo 46 de la Directiva 2013/32/UE.

Ciertamente, no podemos entrar ahora en una valoración de las cuestiones de fondo planteadas en el recurso, pues ello implicaría prejuzgarlas, causándose con ello indefensión a las partes al abordarse tales cuestiones sin respetarse las garantías del proceso. Ahora bien, los elementos objetivos con los que contamos para valorar la petición cautelar no son otros que los recogidos en la solicitud y en la resolución impugnada en relación al artículo 46.5 de la Directiva; y lo cierto es que en la misma no se llega a afirmar expresamente que la solicitud estuviera manifiestamente infundada, al igual que tampoco se desprende que la solicitud resultase inadmisible, que existiese una suspensión por reiteración, o que el recurrente procediese de un país acreditadamente seguro, y, en fin, tampoco consta que nos encontremos ante una solicitud posterior. Razones todas ellas que, como adelantábamos, no nos permiten por ahora apreciar la concurrencia de alguna de las excepciones mencionadas.

Coherentemente con ello, no cabe sino acceder a las peticiones cautelares interesadas, declarando haber lugar a suspender los efectos de la resolución impugnada, en cuanto pudiera conllevar la orden de salida del territorio español del solicitante, otorgándose a la vez la documentación provisional de estancia en España y la autorización de acceso al mercado de trabajo con su correspondiente documentación.

Señalar, en este sentido, que un supuesto análogo fue analizado en el auto de esta Sección de fecha 30 de mayo de 2023 pronunciado en la Pieza de medidas cautelares formada en el Recurso nº 504/2023, en el se accedió las entonces solicitadas en base a la siguiente argumentación: "Por tanto, no nos encontraríamos ante una solicitud manifiestamente infundada a que hace referencia el citado art. 46.6, a), razón por la que no hay razón para denegar la medida cautelar interesada de acuerdo con la normativa europea de aplicación y la interpretación que de la misma ha realizado el Tribunal Supremo en la jurisprudencia citada."

SÉPTIMO.- En lo que hace al pronunciamiento sobre las costas causadas en este incidente, de conformidad con lo establecido en el art. 139 LJCA, a pesar de la estimación de la medida cautelar no procederá efectuar especial imposición de las mismas a la parte demandada, dadas las dudas de derecho que plantea la interpretación de la Directiva y su falta de trasposición al Derecho interno.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación a este supuesto