Auto Contencioso-Administrativo 1446/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 843/2022 de 23 de octubre del 2023

PRIMERO.- Se solicita como medida cautelar por la parte recurrente la "reiteración de solicitud de medida cautelar, se sirva admitirla, y tras los trámites legales pertinentes acuerde en atención al cambio de las circunstancias operado tras la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2022, otorgar a Doña Apolonia una documentación provisional de estancia en España, que autorice su acceso al mercado de trabajo (autorización para trabajar de forma provisional) documentándola nuevamente a tal fin, mientras se resuelve el presente procedimiento, al cumplirse en el presente caso los requisitos jurisprudenciales necesarios para su concesión.".

La parte recurrente se remite a la Sentencia de 29 de noviembre de 2022 del Tribunal Supremo, al art. 46.5 de la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional y la sentencia dictada por STJUE, (Gran Sala) de 17 de diciembre de 2020, asunto Comisión contra Hungría, C-808/18, considerando que procede la concesión de la medida cautelar previamente denegada, prorrogando los beneficios que Doña Apolonia tenía concedidos provisionalmente durante la tramitación del procedimiento administrativo como solicitante de asilo y, en concreto, concediendo autorización para trabajar en España, documentándola para ello.

SEGUNDO.- Pues bien, con carácter previo hemos de hacernos eco de la STS de 29 de noviembre de 2022, recurso 1314/2022, en la que se casó un Auto de esta Sección en el que se denegaba como medida cautelar la «prórroga de los beneficios que tenía concedidos provisionalmente el recurrente durante la tramitación del procedimiento administrativo como solicitante de asilo y, en concreto, la autorización para residir en España y trabajar.».

El Tribunal Supremo, en la citada sentencia, tras transcribir en su fundamento tercero los artículos 46, 15, 29, 32 y 37 de la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, reproduce en el cuarto los apartados 59 y 63 de la STJUE -Gran Sala- de 19 de junio de 2018 (asunto C-181/16, Caso Gnandi). Concluye en los siguientes, que «[f]rente a lo que sostiene la Sala "a quo" cuando entiende a quienes se aplica el apartado 5 del artículo 46 de la Directiva 2013/32/UE , esto es, considera que se aplica a los solicitantes de protección internacional hasta que, en su caso, se les deniegue la petición. Sin embargo, como apunta el recurrente, el apartado 5 del artículo 46 de la Directiva 2013/32/UE hace referencia a los solicitantes a los que se les ha denegado la solicitud y están dentro del plazo para recurrir o, en este plazo, han recurrido. Es decir, o bien han interpuesto un recurso de reposición, un mes, o bien han interpuesto un recurso contencioso-administrativo, dos meses. En este caso, el precepto de la Directiva dispone que:

"(...), los Estados miembros permitirán que los solicitantes permanezcan en el territorio hasta que haya expirado el plazo dentro del cual pueden ejercer su derecho a un recurso efectivo y, cuando se haya ejercitado ese derecho dentro del plazo, en espera del resultado del recurso".

La STJUE de 19 de junio de 2018, asunto C-181/16, Caso Gnandi , da cobertura, al declarar que no se opone, a que la autoridad decisoria adopte un decisión de retorno en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2008/115 , contra una nacional de un tercer país que ha presentado una solicitud de protección internacional, a partir del momento en el que deniegue esa solicitud y, por tanto, antes de que se resuelva el recurso jurisdiccional, pero añade en su declaración final lo que antes quedó reseñado en negrita al recoger la declaración del TJUE, esto es "siempre que el Estado miembro de que se trate garantice que se suspendan todos los efectos jurídicos de la decisión de retorno a la espera del resultado de dicho recurso, que el solicitante pueda beneficiarse durante ese período de los derechos que se derivan de la Directiva 2003/9/CE del Consejo" (vid. fundamento de derecho cuarto anterior)

F) Nos encontramos ante un supuesto en el que existe una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea. El recurrente considera que esta interpretación auténtica esta efectuada en la STJUE de 19 de junio de 2018 y las otras resoluciones judiciales mencionadas. De esta manera, el auto de 22 de noviembre de 2021 (confirmado en reposición por auto de 30 de diciembre de 2021) vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva en su modalidad cautelar.

G) De lo dicho hasta ahora resulta que el artículo 46.5 de la Directiva 2013/32/UE , reconoce al solicitante un derecho a permanecer en territorio del Estado que se encuentre conociendo de su solicitud de protección internacional, siempre que no concurran algunas de las excepciones que se encuentran en la Directiva.

Como antes se recordó, las medidas cautelares tienen por objeto garantizar la ejecución de la sentencia que recaiga, por lo que una salida del extranjero del territorio española previa a la decisión del asunto, haría muy difícil, sino imposible, la ejecución de una sentencia estimatoria. Así las cosas, es necesario valorar los intereses públicos y privados en conflicto, y ponderarlas con la garantía de ejecución de la sentencia que pueda recaer.

En este contexto, a la luz de las alegaciones de las partes, de las actuaciones (valoradas únicamente a los efectos de la presente medida cautelar y sin prejuzgar el fondo de la decisión que pueda finalmente recaer) y de la entidad de los derechos e intereses en juego, la permanencia en territorio nacional del recurrente es el bien jurídico digno de mayor protección.

En este caso, la permanencia en territorio nacional mientras se resuelve el recurso, tanto por aplicación del artículo 46.5 de la Directiva 2013/32/UE como por los artículos 129 y ss., implica reconocer al recurrente el derecho al acceso al mercado de trabajo -ex artículo 15.3 de la Directiva 2013/33/UE - y por tanto el derecho a documentarse para ello.

Y, coherentemente con ello, debió accederse a la petición de medida cautelar solicitada, de prórroga de los beneficios que tenía concedidos provisionalmente el recurrente durante la tramitación del procedimiento administrativo como solicitante de asilo y, en concreto, la autorización para residir en España y trabajar.

H) En conclusión, deben interpretarse los artículos 129 y ss LJCA conforme a la Directiva y la STJUE. En la resolución impugnada va implícita la orden de retorno. Y, aunque no se trata de que la suspensión deba ser una decisión automática, no puede desconocerse que supone la pérdida de finalidad legitima del recurso.

Mientras no haya una decisión jurisdiccional, la no suspensión de la resolución recurrida hace perder la finalidad del recurso. [...]».

TERCERO.- Dentro de la línea marcada por la citada sentencia, hemos de interpretarla con arreglo al contexto y las razones que en cada caso se invocan, para justificar la medida cautelar. Se trata de valorar, una vez que la pretensión de justicia cautelar se explicita en un recurso contencioso-administrativo, como se compaginan las garantías previstas en la Directiva, la doctrina del TJUE y la del Tribunal Supremo, para dar una respuesta adecuada en cada caso concreto, bajo el marco legal previsto en los artículos 130 y ss de la LJCA.

En primer lugar, hemos de tener en cuenta que el automatismo de la medida cautelar resulta incompatible con nuestro proceso contencioso-administrativo, que no contempla, al menos hasta la fecha, un régimen de justicia cautelar ad hoc en los recursos en materia de asilo. El marco favorable y como dice la STJUE -Gran Sala- de 19 de junio de 2018 (asunto C-181/16, Caso Gnandi ) donde «[ l]a protección inherente al derecho a la tutela judicial efectiva y al principio de no devolución debe garantizarse reconociendo al solicitante de protección internacional el derecho a un recurso efectivo suspensivo de pleno derecho ante, al menos, una instancia jurisdiccional. [...]», debe integrarse con la finalidad legítima del recurso y su eventual pérdida.

En segundo término, esta necesaria conexión nos impide dar amparo cautelar a derechos que la sentencia no llegaría en todo caso a reconocer, puesto que de otro modo estaríamos dándole a la justicia cautelar una dimensión incompatible con la finalidad legítima del recurso.

En tercer lugar, no podemos olvidar que el art. 15 2 de la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, establece que «[L]os Estados miembros decidirán los requisitos para conceder al solicitante el acceso al mercado de trabajo, con arreglo a su Derecho nacional, garantizando el acceso efectivo de los solicitantes al mercado de trabajo. (...) 3. No se privará al solicitante del acceso al mercado de trabajo cuando se interponga un recurso, que tenga efectos suspensivos, contra una decisión negativa tomada en un procedimiento ordinario, hasta la notificación de su desestimación. [...]». La propia Directiva prevé que el reconocimiento de medidas positivas, como el derecho del trabajo, deberá hacer por los Estados miembros con arreglo a su derecho nacional, lo que conecta directamente con las Leyes de extranjería y los requisitos para acceder al mercado laboral de cada solicitante. Cuando dice que no se privará al solicitante del acceso al mercado de trabajo en el caso de interponer un recurso, lo vincula a la existencia de un recurso con efectos suspensivos, efectos que no tiene « ex lege» nuestro recurso contencioso-administrativo que, como hemos dicho, exige una pormenorización de las circunstancias del caso concreto para poder valorar la decisión de justicia cautelar, proscribiendo cualquier automatismo.

CUARTO.- Los términos del debate y la jurisprudencia aplicable nos obligan a valorar los concretos términos en los que se pidió el asilo, de manera que podamos apreciar, en una primera aproximación propia del ámbito cautelar en que nos movemos y sin prejuzgar el fondo del asunto, si la eventual denegación de la suspensión de la ejecutividad de la decisión de la Administración y las medidas instadas podrían hacer perder la finalidad legítima de este recurso.

Conforme al artículo 46.5 de la Directiva 2013/32, sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional, interpuesto un recurso contencioso-administrativo contra la resolución que deniega la protección internacional, se ha de permitir la permanencia del solicitante de asilo en el territorio hasta que se dicte sentencia, lo que incluye el acceso al mercado de trabajo conforme al artículo 15 de la Directiva 2013/33.

Ahora bien, el artículo 46.5 establece que en el caso de que concurra alguno de los supuestos previstos en el artículo 46.6 de la Directiva 2013/32, el órgano judicial será competente para decidir si el solicitante puede o no permanecer en el territorio mientras se resuelve el recurso judicial en primera instancia.

Pues bien, el artículo 46.6 de la Directiva 2013/32 enumera varios supuestos que permite al órgano judicial decidir si el solicitante puede o no permanecer en el territorio mientras se resuelve el recurso judicial en primera instancia. El previsto en el apartado a) es que la solicitud sea manifiestamente infundada conforme al artículo 32 apartado 2 ó, en su caso, infundada tras el examen de acuerdo con el articulo 31 apartado 8, lo que aquí concurre, pues la parte solicitante fundamenta su petición de protección internacional en haber sido víctima de delitos de amenazas y acoso sexual por parte de un vecino, siendo así que la resolución impugnada expresa que las acciones descritas se identifican con actuaciones de naturaleza delictiva provocadas por agentes terceros no estatales, en un contexto en el que las autoridades peruanas no permanecen impasibles al respecto, tratándose de actos de persecución totalmente desconectados de una motivación en el sentido de la Convención de Ginebra.

Los motivos invocados por la interesada fueron bien valorados por la resolución impugnada cuando, tras el análisis de la situación de constante amenaza que manifiesta la solicitante padecía en Perú, valoró que la persecución alegada se fundamentaba en motivos ajenos a la Ley de Asilo, y de ellos, no se deducía la posibilidad de que "sufra la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, ni tampoco se identifica un riesgo de tortura o tratos inhumanos o degradantes en el caso de retorno a su país de origen. Finalmente, no puede afirmarse que exista una situación de conflicto armado internacional o interno en Colombia". El Tribunal Supremo en su Sentencia de 31 de octubre de 2011, que ha reiterado con posterioridad en diversas sentencias ( STS de 24 de junio de 2014, STS de 28 de febrero de 2014 o STS de 12 de julio de 2012), señala que la situación de violencia que existe en algunas zonas de Colombia no se extiende a la totalidad del territorio de dicho país, ni afecta a toda la población por lo que no puede aceptarse que exista una situación de violencia generalizada asimilable a la de conflicto armado que determine que, en caso de volver, su vida corra peligro sólo por el hecho de encontrarse en Colombia. [...]"; por lo que se concluye que el motivo aducido por el solicitante no se halla emparado por la Convención de Ginebra, ni por la Ley de Asilo.

Por ello, siguiendo el criterio recogido en la sentencia del Alto Tribunal de constante referencia, en este caso este órgano judicial, al concurrir una excepción prevista en el artículo 46.6 puede decidir si se mantiene o no el régimen de solicitante de protección internacional hasta que se dicte sentencia, y conforme al artículo 130 de la Ley 29/1998 reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, lo que exige la valoración de las circunstancias del caso.

En este caso no procede acordar la medida cautelar solicitada dado que no se aprecia que existan temores fundados de persecución por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, que permitan apreciar un riesgo susceptible de ser amparado por medio de la medida cautelar.

QUINTO.- Los anteriores razonamientos nos lleva a la denegación de la medida cautelar, con expresa condena en cuanto a las costas causadas de conformidad con el artículo 139.1 de la LJCA.