Auto Contencioso-Administrativo 1350/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 1645/2023 de 23 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La resolución impugnada denegó el derecho de asilo y la protección subsidiaria solicitada por la demandante, nacional de Colombia, al no apreciarse en el expediente las circunstancias que acrediten la procedencia de tal petición de acuerdo con la Convención de Ginebra de 1951 y lo dispuesto en la Ley 12/2009 de 30 de octubre, reguladora del derecho de Asilo y de la Protección Subsidiaria.

La eficacia de la actuación administrativa, constitucionalmente reconocida en el artículo 103.1 de la Constitución , impone que los actos de las Administraciones Públicas nazcan con vocación de inmediato cumplimiento, esto es, que sean inmediatamente ejecutivos ( artículo 38 y 98 Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas). Los actos administrativos producen efectos desde la fecha en que se dicten ( artículo 39.1 Ley 39/2015), por lo que su impugnación, primero en vía administrativa y luego en sede jurisdiccional, no produce la suspensión automática de su ejecución.

La Ley 29/1998 de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, regula las medidas cautelares en sus artículos 129 a 136. El artículo 129.1 de la citada normativa establece que los interesados podrán solicitar, en cualquier estado del proceso, la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia. Como circunstancias a tener en cuenta para acordar o no la medida cautelar, el artículo 130.1

afirma que previa valoración de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse, únicamente, cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, añadiendo el apartado segundo del referido artículo que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave para los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal ponderará de forma circunstanciada.

Cuando las exigencias de ejecución que dicho interés público presenta son tenues, bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia sea de gran intensidad, sólo perjuicios de muy elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución, en su caso.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado con reiteración que los daños y perjuicios invocados por la parte recurrente para obtener la medida cautelar han de acreditarse, al menos indiciariamente, para que el Tribunal pueda acordar la medida solicitada, pues no cabe olvidar que la suspensión de la ejecutividad del acto tiene siempre carácter excepcional, añadiendo que la apariencia de buen derecho -"fumus boni iuris"- exige, para que determine la procedencia de la tutela cautelar, que exista o pueda existir un "periculum in mora" para el derecho que se solicita, por lo que es indispensable que el derecho sobre el que se pretende la cognición cautelar aparezca como probable, con una probabilidad cualificada.

SEGUNDO. - En el supuesto de autos, la parte recurrente solicita la adopción de la medida cautelar de suspensión del acto impugnado con el fin de lograr paralizar la obligación de salida que acompaña al acuerdo de denegación de la protección internacional en tanto se estudia el caso y se adopta la decisión pertinente.

La medida se extiende a sus dos hijos menores, si bien no existe constancia de que dichos menores hayan promovido recurso contra la resolución administrativa que a ellos les concierna o que la de la propia recurrente se extienda a los menores; de modo que en defecto de un acto previo susceptible de recurso y de un recurso formalizado en nombre de los menores, en forma, no procede hacer pronunciamiento alguno en relación a dichos menores, puesto que el recurso contencioso solo se ha promovido por la madre en nombre propio, de acuerdo con lo que resulta de las actuaciones.

Por lo que respecta a la medida solicitada por la recurrente, ni el alegato que fundamenta la petición de suspensión ni el supuesto que recoge la resolución impugnada (" La persona solicitante fundamenta su petición de protección internacional en la situación general de violencia e inseguridad en el país. En particular, refiere haber sido víctima de actos delincuenciales en su localidad de residencia") dan razón de un riesgo de persecución por motivos de raza, religión, nacionalidad, motivos políticos, pertenencia a un grupo social etc en los términos establecidos en la Ley 12/2009, de 30 de octubre, o en la Convención de Ginebra de 1951 y el Protocolo de Nueva York de 1967.

El Tribunal Supremo expresa con reiteración (por todas, sentencias de 14 de octubre de 2008 -dictada en el recurso de casación núm. 193/07 - o de 17 de septiembre de 2009 -dictada en el recurso de casación núm. 3660/08), que la valoración de la medida cautelar, ha de atender primordialmente a la apariencia de riesgo de persecución por alguna de las razones que justifican la concesión de asilo, lo que ha de valorarse en función de las condiciones objetivas del país de origen, y también en función de las circunstancias personales del solicitante de asilo, sin olvidar que también existe un interés público en que la institución del asilo no se desnaturalice y se transforme en un mecanismo de emigración fraudulenta.

En el supuesto que nos ocupa, no se aprecia en las alegaciones del recurrente que existan temores fundados de persecución por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, que permitan reconocer la suspensión de la ejecución que se demanda a través del incidente cautelar.

TERCERO.- De ahí que en defecto de una apariencia de riesgo de persecución debe prevalecer el interés público, tal y como ha destacado reiterada doctrina acerca de esta materia. En efecto, en la sentencia de 15 de febrero de 2016, el Tribunal Supremo señala: "Por lo que respecta a su expulsión y la vulneración del principio de no-devolución y la posible pérdida de la finalidad legítima del recurso caso de no acordarse la medida de suspensión solicitada, debe señalarse que, a reserva del examen de fondo que la Sala de instancia haga en su momento de la veracidad y naturaleza de las circunstancias a las que se refiere, el examen liminar no permite acceder a la suspensión solicitada pese a las posibles consecuencias que la misma pudiera acarrear en relación con su permanencia en España, en detrimento de los intereses públicos asociados al recto uso del derecho al reconocimiento de la condición de refugiado y del derecho de asilo. Así lo afirmamos ya en nuestra sentencia de 18 de marzo de 2011 (rec. 1698/2010 ) y se reiteró en el ATS de 6 de marzo de 2014 (rec. 2957/2013 ), pues de otro modo toda petición cautelar en relación con una denegación de asilo determinaría la automática suspensión de la ejecutividad de tal medida, al margen de las circunstancias objetivas y personales invocadas, sin que esta conclusión sea asumible. Por lo demás, si no se aprecia una apariencia de buen derecho respecto a la situación de persecución descrita ni un peligro real derivado de su eventual retorno...., es claro que tampoco procede considerar vulnerados el art. 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y/o del "principio de no devolución o non refoulement" establecido en el art. 33.1 y 32.3 de la Convención de Ginebra de 1951" ni la "doctrina internacional europea establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo, especialmente en su sentencia de 15 de noviembre de 1996 " al respecto, tal y como afirmamos en la STS, Sección 3ª de 21 de junio de 2011 (rec. 4663/2008 )".

CUARTO.- La decisión de denegar la tutela cautelar no compromete el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE), que exige que la ejecutividad de la decisión administrativa pueda ser examinada a través de este cauce, dentro del que se ha de decidir si es procedente o no la suspensión de la ejecución; pero ello no significa que la mera interposición del recurso y la petición de la medida comporte, sin otros requisitos, la adopción de la misma (Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, Sentencia de 7 abril 1997, Rec. 3098/1994; Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contenciosoadministrativo, Sección 7ª, Sentencia de 25 septiembre 2002, Rec. 3775/1998). Ello llevaría a despojar con carácter general de la ejecutividad a cualquier acto administrativo, por el mero hecho del recurso contencioso, cosa que no ha sido prevista legalmente en los artículos 129 y 130.1 de la LJCA.

En consecuencia, en defecto de los requisitos establecidos en el artículo 130 LJCA, procede mantener la ejecutividad del acuerdo recurrido, y denegar la pretensión cautelar.

QUINTO.- Por lo que respecta a las medidas positivas solicitadas, invocando la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, la demandante se apoya en el artículo 46.5 de la Directiva para justificar la pretensión cautelar, pero olvida que este precepto establece como excepción al derecho de permanencia que establece el artículo 46.5 el supuesto en el que la petición se considere manifiestamente infundada de acuerdo con el artículo 32 aparatado 2 o infundada tras el examen de acuerdo con el artículo 31 apartado 8, salvo cuando las decisiones se basen en la circunstancias del artículo 31 apartado 8 letra h).-

Estos preceptos contemplan el caso en que se haya resuelto que el solicitante no tiene derecho a la protección internacional con arreglo a la Directiva 2011/95/UE o cuando se hayan planteado cuestiones que no guarden relación con el examen de los requisitos para ser beneficiario de la protección internacional en virtud de la Directiva 2011/95/UE. Este es precisamente el caso, siendo por ello el órgano judicial el que ha de decidir sobre el derecho a permanecer, conforme a las normas legales.

En consecuencia, en defecto de los requisitos establecidos en el artículo 130 LJCA, procede mantener la ejecutividad del acuerdo recurrido, y denegar la pretensión cautelar.

SEXTO.- La Sala ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de peticiones relacionadas con la Directiva de Acogida, en las que se pretende ya un permiso de trabajo mediante la extensión de los beneficios que se otorgan a los demandantes de asilo con resolución de admisión, ya otras peticiones semejantes, que se amparan en el artículo 2 y 15 de la Directiva 2013/33/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por la que se aprueban normas para la acogida de los solicitantes de protección internacional.

Hemos razonado que el artículo 15 no permite reclamar una autorización de trabajo prorrogada, porque el artículo 15 (Empleo) de la Directiva 2013/33/UE dispone que:

1. Los Estados miembros velarán por que los solicitantes tengan acceso al mercado laboral a más tardar a los nueve meses desde la fecha de presentación de la solicitud de protección internacional, cuando las autoridades competentes no hayan adoptado una resolución en primera instancia y la demora no pueda atribuirse al solicitante.

3. No se privará al solicitante del acceso al mercado de trabajo cuando se interponga un recurso, que tenga efectos suspensivos, contra una decisión negativa tomada en un procedimiento ordinario, hasta la notificación de su desestimación.

La dicción del precepto no impone como consecuencias la extensión de la autorización más allá de la finalización del procedimiento administrativo, toda vez que esa autorización de trabajo tiene una vigencia limitada en el tiempo ( artículo 32 y 37 Ley 12/2009). En efecto, una vez que se resuelve la petición de asilo, el demandante queda sujeto al régimen ordinario de extranjería, sin efectos suspensivos, salvo que se acuerde mediante una decisión específica otra cosa ( artículo 29 Ley 12/2009). Por lo tanto, la Directiva no ampara la pretensión.

A su vez, el artículo 2 establece las siguientes definiciones:

c) "solicitante", un nacional de un tercer país o un apátrida que ha formulado una solicitud de protección internacional sobre la cual todavía no se ha adoptado una resolución definitiva;

e) "resolución definitiva", resolución por la cual se establece si se concede o no al nacional de un tercer país o al apátrida el estatuto de refugiado o de protección subsidiaria en virtud de la Directiva 2011/95/UE y contra la que ya no puede interponerse recurso en el marco de lo dispuesto en el capítulo V de la presente Directiva, con independencia de que el recurso tenga el efecto de permitir que el solicitante permanezca en el Estado miembro de que se trate a la espera de su resultado.

Hemos puesto de manifiesto que ni la Directiva tiene los efectos que propone la demandante invocando la Jurisprudencia comunitaria. Así, la STJUE de 19 de junio de 2018 - C-181/2016 establecen los derechos de permanencia y trabajo que postula en vía cautelar. Debemos poner de relieve que el litigio al que da respuesta prejudicial la sentencia de referencia se planteó en términos bien diferentes. En efecto, la decisión de denegación de protección fue anulada, mientras que la de retorno se mantuvo, razón por la que el TJUE consideró que, en tal caso, el principio de no devolución ( entendido como riesgo real de padecer tratos contrarios al artículo 18 de Carta, artículo 33 del Concesión de Ginebra y 19.2 de la Carta) y de tutela judicial efectiva exigían que la decisión de retorno quedara suspendida en sus efectos (párrafo 66 y 67 STJUE Gran Sala 19 de junio de 2018- Asunto C-161-2016) mientras se resolvía el recurso principal.

Nada de ello aparece en el caso que se somete a la consideración de esta Sala. En primer lugar, porque no se aprecia un riesgo que es el primer presupuesto de la medida cautelar y, en segundo lugar, porque aquí no existe ninguna decisión de protección internacional anulada ni una de retorno o expulsión vinculada a la anterior cuya eficacia y vigencia venga directamente anudada a la primera (como por el contrario sucedía en la sentencia del TJUE anotada). En consecuencia, en defecto de los requisitos establecidos en el artículo 130 LJCA, procede mantener la ejecutividad del acuerdo recurrido, y denegar la pretensión cautelar.

A su vez, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, de 14 enero de 2021, C-322/2019 y C-385/2019, que cita la parte recurrente en su demanda cautelar, no permite acoger sus pretensiones, en tanto que viene a dar respuesta prejudicial a un asunto planteado en términos diferentes, donde lo que se cuestionaba era la aplicación del Convenio de Dublín III y la Directiva de Acogida cuando existe una decisión de traslado a otro Estado miembro de acuerdo con el Reglamento Dublín III. En dicha sentencia se establece que: " e l artículo 15 de la Directiva 2013/33 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que excluye a un solicitante de protección internacional del acceso al mercado de trabajo por el único motivo de que se haya dictado respecto a él una decisión de traslado, de acuerdo con el Reglamento Dublín III".

Ello es así porque un solicitante de protección internacional conserva esa condición mientras no se haya dictado una resolución definitiva sobre su solicitud, lo que incluye las decisiones adoptadas conforme a dicho Reglamento:

63. El artículo 2, letra b), de la Directiva 2013/33 define al "solicitante" como "el nacional de un tercer país o apátrida que haya formulado una solicitud de protección internacional sobre la cual todavía no se haya dictado una resolución definitiva". Al emplear de forma genérica el artículo definido "el", el legislador de la Unión precisa, como indicó el Abogado General en el punto 54 de sus conclusiones, que ningún nacional de un tercer país o apátrida queda, a priori, excluido de la condición de solicitante.

64. Además, este artículo 2, letra b), no establece distinción alguna según que el solicitante sea o no objeto de un procedimiento de traslado con destino a otro Estado miembro de acuerdo con el Reglamento Dublín III. En efecto, esta disposición establece que el solicitante conservará dicha condición mientras "todavía no se haya dictado una resolución definitiva" sobre su solicitud de protección internacional. Sin embargo, como señaló el Abogado General en los puntos 55 a 58 de sus conclusiones, una decisión de traslado no es una resolución definitiva sobre una solicitud de protección internacional, por lo que su adopción no puede producir el efecto de privar al interesado de la condición de "solicitante" en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 2013/33 .

65. Esta interpretación literal es conforme, en segundo lugar, con la intención del legislador de la Unión, tal como se desprende del considerando 8 de la Directiva 2013/33 , según el cual esta se aplica en todas las fases y tipos de procedimientos de solicitud de protección internacional, y a todo el período en que se permita a los solicitantes permanecer en el territorio de los Estados miembros en esa condición. De ello se deduce que los solicitantes que son objeto de los "procedimientos de solicitud de protección internacional" establecidos por el Reglamento Dublín III están manifiestamente incluidos en el ámbito de aplicación subjetivo de dicha Directiva y, por consiguiente, en el del artículo 15 de esta.

De otro lado, en estos casos el recurso tiene efectos suspensivos, cosa que no sucede en el caso objeto de examen: El artículo 27 de dicho Reglamento, titulado "Recursos", dispone:

"1. El solicitante [...] tendrá derecho a la tutela judicial efectiva en forma de recurso o de revisión, de hecho o de derecho, contra la decisión de traslado, ante un órgano jurisdiccional.

[...]

3. En caso de recurso o revisión de la decisión de traslado, los Estados miembros establecerán en su Derecho nacional que:

a) el recurso o la revisión otorga a la persona interesada el derecho de permanecer en el Estado miembro en cuestión hasta la resolución del recurso o revisión, o

b) el traslado se suspende automáticamente y dicha suspensión expirará después de un plazo razonable, durante el cual un órgano jurisdiccional tendrá que adoptar, tras un examen pormenorizado y riguroso, una decisión sobre si se concede un efecto suspensivo del recurso o revisión, [...].

SÉPTIMO.- La invocación de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en las sentencias de 29 de noviembre de 2022 (rec. n.º 1314/2022) y de 13 de octubre de 2023, rec nº 2080/23.

Lo que se afirmaba en la primera de dichas sentencias es que " (...) G) De lo dicho hasta ahora resulta que el artículo 46.5 de la Directiva 2013/32/UE , reconoce al solicitante un derecho a permanecer en territorio del Estado que se encuentre conociendo de su solicitud de protección internacional, siempre que no concurran algunas de las excepciones que se encuentran en la Directiva".

En la segunda matiza y aclara la precedente doctrina (establecida en torno al artículo 45.4 de la Directiva de procedimientos y a una sola sentencia del TJUE, la sentencia de 19 de junio de 2018 (asunto C-181/16, caso Gnandi)), en el siguiente sentido:

"de conformidad con el art. 46 de la Directiva 2013/32 , el derecho a un recurso judicial efectivo conlleva que el solicitante a quien la Administración ha denegado la protección internacional obtenga, en el recurso jurisdiccional interpuesto contra dicha decisión, un pronunciamiento que, como regla general, reconozca durante su pendencia el mantenimiento inalterado de su estatuto como solicitante de asilo y, por tanto, su autorización para permanecer en España hasta que se resuelva dicho recurso y a que durante esa permanencia disfrute de las condiciones de acogida contempladas en la Directiva 2013/33; y sólo como excepción a esa regla general que deriva del art. 46.5 , podrá no reconocerse automáticamente ese derecho a permanecer en el territorio cuando concurra alguno de los supuestos que se detallan en el art. 46.6, fundamentalmente, solicitudes manifiestamente infundadas o inadmisibles -que no se alejan en lo sustancial de los así denominados en nuestra ley de asilo-, en los que el órgano jurisdiccional deberá valorar si el solicitante puede o no permanecer en el territorio de acogida.

Por tanto, en el análisis de la tutela cautelar que conlleva el derecho a un recurso efectivo se impone al órgano jurisdiccional un juicio de ponderación que determine si nos encontramos ante el primer caso, art. 46.5, regla general, o ante la excepción del art. 46.6, teniendo presente en este último caso que se trata de excepciones a una regla general y, por tanto, de interpretación estricta, y que su concurrencia ha de analizarse de forma sólo indiciaria, sin adelantar el juicio de fondo, por lo que el supuesto de excepción a la regla general deberá concurrir de manera clara y ostensible, sin que baste cualquier supuesto en el que puedan no reunirse los requisitos para obtener la protección internacional,pues ello convertiría en regla general la excepción y excedería de los márgenes de conocimiento limitado del incidente". ( en igual sentido, STS 13 de octubre de 2023, recurso casación 2828/2022).

Quiere ello decir que no existe el automatismo que predica la recurrente a través de sus alegaciones, siendo así que, a la vista de la ausencia de apariencia de buen derecho, que se revela de forma ostensible, de acuerdo con lo que hemos razonado en el fundamento de derecho segundo y tercero, procede en aplicación de dicha doctrina - artículo 45.6 de la Directiva- denegar la medida, en tanto que la petición se estimó infundada desde la perspectiva que aquí hemos de valorar considerando lo alegado en esta pieza de medidas y los razonamientos del acto impugnado. Ni unos ni otros permiten aplicar la regla del artículo 45.5 sino la excepción del párrafo 6 de la Directiva, en orden a ponderar los requisitos del artículo 130 LJCA.

OCTAVO.- De acuerdo con el artículo 139 de la LJCA las costas se imponen al recurrente cuyas pretensiones son íntegramente desestimadas, de acuerdo con el criterio del vencimiento, ya que no se aprecian razones para apartarnos de la regla general.

En virtud de lo expuesto,