PRIMERO.- Dispone el artículo 130.1 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa que, previa valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición recurrida pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.
La regla general, por tanto, es la de la ejecutividad de los actos administrativos que deriva, según reiterados pronunciamientos del Tribunal Supremo, del principio de eficacia de la actuación administrativa - artículo 103.1 de la Constitución-, y del de presunción de validez de los actos de la Administración artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y 39.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre-.
La posibilidad de la suspensión como excepción a esos principios se apoya en la consideración de la justicia cautelar como una exigencia del derecho a la tutela judicial efectiva cuando aquella ejecutividad inmediata pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso, o cuando con ella se generen perjuicios de imposible o muy difícil reparación.
Como justificación de la solicitud cautelar se advierte en la demanda que de no impedirse la salida del territorio nacional se ocasionarían graves perjuicios a la recurrente.
Tales argumentos son insuficientes para justificar la existencia del perjuicio irreparable o de difícil reparación al que se condiciona la suspensión si se tiene en cuenta que no hay constancia de que dicha orden de expulsión haya sido dictada, ni constituye la misma el objeto de impugnación de este proceso, que se dirige solo contra la decisión de denegar el asilo en su día solicitado.
No se ha acreditado entonces, con la intensidad que requiere el artículo 130, y frente a la regla general de la ejecutividad del acto, que la denegación de la adopción de la medida cautelar sea determinante de los perjuicios muy graves o irreparables que advierten los actores.
Por otra parte, y en la ponderación de intereses a que obliga también el mismo precepto, entiende la Sala que ha de prevalecer el interés general que demanda la estricta aplicación de las normas sobre entrada y permanencia en territorio nacional frente al interés particular de quien, por el solo hecho de solicitar el asilo, pretende obtener de manera automática el reconocimiento de su derecho a permanecer en territorio nacional sin aportar datos que, aun de manera indiciaria, pudieran hacer ver su derecho a obtener el asilo reclamado.
SEGUNDO.- En el presente caso, los recurrentes pretenden además que se adopte como medida cautelar el otorgamiento de documentación que les permita residir y trabajar en Espala durante la tramitación del presente procedimiento, garantizando su acceso al mercado de trabajo como solicitante de asilo.
Conviene precisar que esta concreta medida no afecta a la pérdida de la finalidad legítima del recurso que tiene por objeto verificar si los recurrentes tienen derecho o no a la protección internacional solicitada por encontrarse en alguna de las circunstancias contempladas en el artículo 3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967.
Sobre esta cuestión esta Sala ha hecho constar (entre otros, AAN 3ª de 2 de junio de 2021 -rec. 1905/2020- y 8 de junio de 2021 -rec. 1505/2020- ), que el artículo 15 (Empleo) de la Directiva 2013/33/UE no permite reclamar una autorización de trabajo prorrogada. Este artículo dispone que:
"1. Los Estados miembros velarán por que los solicitantes tengan acceso al mercado laboral a más tardar a los nueve meses desde la fecha de presentación de la solicitud de protección internacional, cuando las autoridades competentes no hayan adoptado una resolución en primera instancia y la demora no pueda atribuirse al solicitante.
(...)
3. No se privará al solicitante del acceso al mercado de trabajo cuando se interponga un recurso, que tenga efectos suspensivos, contra una decisión negativa tomada en un procedimiento ordinario, hasta la notificación de su desestimación".
El precepto no impone como consecuencia la extensión de la autorización más allá de la finalización del procedimiento administrativo, toda vez que esa autorización de trabajo tiene una vigencia limitada en el tiempo ( artículo 32 y 37 Ley 12/2009). En efecto, una vez que se resuelve la petición de asilo, el demandante queda sujeto al régimen ordinario de extranjería, sin efectos suspensivos, salvo que se acuerde mediante una decisión específica otra cosa ( artículo 29 Ley 12/2009). Por lo tanto, la Directiva no ampara la pretensión.
Conviene recordar que no estamos ya en vía administrativa, que la condición del recurrente ha superado la situación de mero solicitante de asilo (ya le ha sido denegada la protección internacional por resolución firme en vía administrativa por lo que su situación queda fuera del marco que al efecto se fija por el art, 2, letra b), de la Directiva 2013/33) y que el recurso contencioso administrativo no tiene un efecto suspensivo directo habiéndose de estar al efecto al resultado de la presente pieza de medidas cautelares jurisdiccionales que es lo que recoge el Auto del TJUE de 5 de julio de 2018 asunto C-269/18.
En definitiva, en nuestro Derecho nacional no está previsto que el recurso interpuesto ante un órgano jurisdiccional contra la denegación de protección internacional tenga efecto suspensivo automático ex lege, sin necesidad de solicitar dicho derecho de forma individual, habiéndose de estar al efecto al resultado de pieza de medidas cautelares jurisdiccionales.
Y que, en todo caso, la resolución denegatoria de la protección internacional produce, como efecto, que el solicitante quede sometido a la normativa general de extranjería, en cuyo ámbito podrá analizarse la procedencia de la documentación y autorización de trabajo a que hace referencia.
En auto de fecha 14 de marzo de 2023, recaído en el recurso núm. 112/22, hemos además analizado las consecuencias que cabe atribuir al reciente pronunciamiento del Tribunal Supremo acerca de esta cuestión, y hemos concluido lo siguiente:
"Esta Sala es conocedora de la polémica que gira en torno a esta cuestión y a las dudas interpretativas que se han suscitado, sobre todo a raíz de la STS de 29 de noviembre de 2022, recurso 1314/2022 , en la que se casó un auto de la Sección Cuarta de esta Sala en el que se denegaba como medida cautelar la «prórroga de los beneficios que tenía concedidos provisionalmente el recurrente durante la tramitación del procedimiento administrativo como solicitante de asilo y, en concreto, la autorización para residir en España y trabajar.». El Tribunal Supremo, en la citada sentencia, tras transcribir en su fundamento tercero los artículos 46, 15 , 29 , 32 y 37 de la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013 , reproduce en el cuarto los apartados 59 y 63 de la STJUE -Gran Sala- de 19 de junio de 2018 (asunto C-181/16, Caso Gnandi ). Concluye en los siguientes, que «[f]rente a lo que sostiene la Sala "a quo" cuando entiende a quienes se aplica el apartado 5 del artículo 46 de la Directiva 2013/32/UE , esto es, considera que se aplica a los solicitantes de protección internacional hasta que, en su caso, se les deniegue la petición. Sin embargo, como apunta el recurrente, el apartado 5 del artículo 46 de la Directiva 2013/32/UE hace referencia a los solicitantes a los que se les ha denegado la solicitud y están dentro del plazo para recurrir o, en este plazo, han recurrido. Es decir, o bien han interpuesto un recurso de reposición, un mes, o bien han interpuesto un recurso contencioso-administrativo, dos meses. En este caso, el precepto de la Directiva dispone que: "(...), los Estados miembros permitirán que los solicitantes permanezcan en el territorio hasta que haya expirado el plazo dentro del cual pueden ejercer su derecho a un recurso efectivo y, cuando se haya ejercitado ese derecho dentro del plazo, en espera del resultado del recurso". La STJUE de 19 de junio de 2018, asunto C-181/16, Caso Gnandi , da cobertura, al declarar que no se opone, a que la autoridad decisoria adopte un decisión de retorno en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2008/115 , contra una nacional de un tercer país que ha presentado una solicitud de protección internacional, a partir del momento en el que deniegue esa solicitud y, por tanto, antes de que se resuelva el recurso jurisdiccional, pero añade en su declaración final lo que antes quedó reseñado en negrita al recoger la declaración del TJUE, esto es "siempre que el Estado miembro de que se trate garantice que se suspendan todos los efectos jurídicos de la decisión de retorno a la espera del resultado de dicho recurso, que el solicitante pueda beneficiarse durante ese período de los derechos que se derivan de la Directiva 2003/9/CE del Consejo" (vid. fundamento de derecho cuarto anterior) F) Nos encontramos ante un supuesto en el que existe una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea. El recurrente considera que esta interpretación auténtica esta efectuada en la STJUE de 19 de junio de 2018 y las otras resoluciones judiciales mencionadas. De esta manera, el auto de 22 de noviembre de 2021 (confirmado en reposición por auto de 30 de diciembre de 2021) vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva en su modalidad cautelar. G) De lo dicho hasta ahora resulta que el artículo 46.5 de la Directiva 2013/32/UE , reconoce al solicitante un derecho a permanecer en territorio del Estado que se encuentre conociendo de su solicitud de protección internacional, siempre que no concurran algunas de las excepciones que se encuentran en la Directiva. Como antes se recordó, las medidas cautelares tienen por objeto garantizar la ejecución de la sentencia que recaiga, por lo que una salida del extranjero del territorio española previa a la decisión del asunto, haría muy difícil, sino imposible, la ejecución de una sentencia estimatoria. Así las cosas, es necesario valorar los intereses públicos y privados en conflicto, y ponderarlas con la garantía de ejecución de la sentencia que pueda recaer. En este contexto, a la luz de las alegaciones de las partes, de las actuaciones (valoradas únicamente a los efectos de la presente medida cautelar y sin prejuzgar el fondo de la decisión que pueda finalmente recaer) y de la entidad de los derechos e intereses en juego, la permanencia en territorio nacional del recurrente es el bien jurídico digno de mayor protección. En este caso, la permanencia en territorio nacional mientras se resuelve el recurso, tanto por aplicación del artículo 46.5 de la Directiva 2013/32/UE como por los artículos 129 y ss., implica reconocer al recurrente el derecho al acceso al mercado de trabajo -ex artículo 15.3 de la Directiva 2013/33/UE - y por tanto el derecho a documentarse para ello. Y, coherentemente con ello, debió accederse a la petición de medida cautelar solicitada, de prórroga de los beneficios que tenía concedidos provisionalmente el recurrente durante la tramitación del procedimiento administrativo como solicitante de asilo y, en concreto, la autorización para residir en España y trabajar. H) En conclusión, deben interpretarse los artículos 129 y ss LJCA conforme a la Directiva y la STJUE. En la resolución impugnada va implícita la orden de retorno. Y, aunque no se trata de que la suspensión deba ser una decisión automática, no puede desconocerse que supone la pérdida de finalidad legitima del recurso. Mientras no haya una decisión jurisdiccional, la no suspensión de la resolución recurrida hace perder la finalidad del recurso. [...]».TERCERO.- Dentro de la línea marcada por la citada sentencia, y a pesar de que desconocemos las concretas circunstancias fácticas en las que la decisión tuvo lugar, debemos interpretarla con arreglo al contexto y las razones que en cada caso se invocan para justificar la medida cautelar. Se trata de valorar si, efectivamente, una vez que la pretensión de justicia cautelar se explicita en un recurso contencioso-administrativo, como se compaginan las garantías previstas en la Directiva, la doctrina del TJUE y la del Tribunal Supremo, para dar una respuesta adecuada en cada caso concreto, bajo el marco legal previsto en los artículos 130 y ss de la LJCA . Lo primero que no podemos perder de vista, es que el automatismo de la medida cautelar resulta incompatible con nuestro proceso contencioso-administrativo, que no contempla, al menos hasta la fecha, un régimen de justicia cautelar ad hoc en los recursos en materia de asilo. El marco favorable y como dice la STJUE -Gran Sala- de 19 de junio de 2018 (asunto C-181/16, Caso Gnandi ) donde «[l]a protección inherente al derecho a la tutela judicial efectiva y al principio de no devolución debe garantizarse reconociendo al solicitante de protección internacional el derecho a un recurso efectivo suspensivo de pleno derecho ante, al menos, una instancia jurisdiccional. [...]», debe integrarse con la finalidad legítima del recurso y su eventual pérdida. En segundo término, esta necesaria conexión nos impide dar amparo cautelar a derechos que la sentencia no llegaría en todo caso a reconocer, puesto que de otro modo estaríamos dándole a la justicia cautelar una dimensión incompatible con la finalidad legítima del recurso. En tercer lugar, no podemos olvidar que el art. 15 2 de la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013 , establece que «[L]os Estados miembros decidirán los requisitos para conceder al solicitante el acceso al mercado de trabajo, con arreglo a su Derecho nacional, garantizando el acceso efectivo de los solicitantes al mercado de trabajo. (...) 3. No se privará al solicitante del acceso al mercado de trabajo cuando se interponga un recurso, que tenga efectos suspensivos, contra una decisión negativa tomada en un procedimiento ordinario, hasta la notificación de su desestimación. [...]». La propia Directiva prevé que el reconocimiento de medidas positivas, como el derecho del trabajo, deberá hacer por los Estados miembros con arreglo a su derecho nacional, lo que conecta directamente con las Leyes de extranjería y los requisitos para acceder al mercado laboral de cada solicitante. Cuando dice que no se privará al solicitante del acceso al mercado de trabajo cuando se interponga un recurso, lo vincula a la existencia de un recurso con efectos suspensivos, efectos que no tiene «ex lege» nuestro recurso contencioso-administrativo que, como hemos dicho, exige una pormenorización de las circunstancias del caso concreto para poder valorar la decisión de justicia cautelar, proscribiendo cualquier automatismo. CUARTO.- Los términos del debate y la jurisprudencia aplicable nos obligan, con los riesgos que conlleva el que se pueda prejuzgar el fondo del litigio, a valorar los concretos términos en los que se pidió el asilo, de manera que podamos apreciar, si la eventual denegación de la suspensión de la ejecutividad de la decisión de la Administracion y las medidas instadas podrían hacer perder la finalidad legítima de este recurso. Los motivos invocados por la interesada fueron bien valorados por la resolución impugnada, concluyendo que el interesado había abandonado Marruecos y solicitada protección internacional por motivos de naturaleza laboral y económica, buscando una mejora de su situación personal y social. De hecho, reconoció que vino a España porque aquí reside un familiar y pidió el asilo por el temor a ser repatriado, y no estar incurso en algunas de la razones que justifiquen la protección que reclama. Esta decisión se aparta de lo que hemos dicho con ocasión de la medida cautelar acordada en el recurso 3084/2021, auto de 1 de marzo de 2021, en el que, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo a la que nos hemos referido, sí apreciamos concretas e individualizadas razones para estimarla en los términos en los que fue solicitada. En definitiva, el examen pormenorizado de las circunstancias en el presente recurso, nos llevan a rechazar la adopción de las medidas cautelares pedidas, puesto que no parece admisible en Derecho que, vía justicia cautelar, se acceda a unos derechos que la sentencia que ponga fin al recurso difícilmente podrá reconocer. Estaríamos desnaturalizando la justicia cautelar, la esencia de la finalidad legítima del recurso, y la propia razón de ser del procedimiento de asilo que no está pensado para dar protección o respuesta a problemas de migración a ajenos a los motivos previstos en la Directiva 2013/33/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013 y a la Ley 12/2009, de 30 de octubre".
La aplicación del criterio expuesto al caso que nos ocupa conduce a la desestimación de la medida cautelar interesada si se advierte que no hay en la solicitud razón alguna que permita considerar, siquiera en este trámite cautelar en el que nos encontramos, y sin prejuzgar el fondo del asunto, que pudiera concurrir alguna de las causas que dan derecho a la obtención de la protección internacional pues el motivo invocado en la petición de asilo gravita en torna a la situación de delincuencia que se vive en el país de origen de la solicitante, Venezuela, motivo en cualquier caso ajeno a los que pudieran justificar el asilo.
Por todo ello, y siguiendo el mismo criterio expuesto,
