Auto Contencioso-Administrativo 1490/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 1245/2023 de 25 de octubre del 2023

PRIMERO.- El presente recurso tiene por objeto la Resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia de fecha 15 de junio de 2023, por la que se acuerda desestimar el conflicto de acceso a la red de transporte de energía eléctrica planteado por la entidad CAPITAL WINGS 2000, S.L frente a la comunicación por parte de Red Eléctrica de España, S.A.U. ("REE"), como gestor de la red, en fecha 15 de marzo, informándole de la caducidad de los permisos de acceso y conexión solicitados para su instalación fotovoltaica "Almagro", en cumplimiento de lo previsto en el artículo 1 del Real Decreto-Ley 23/2020, de 23 de junio, por el que se aprueban medidas en materia de energía y en otros ámbitos para la reactivación económica.

SEGUNDO.- La entidad aquí recurrente solicita como medida cautelar la suspensión de cualquier actuación por parte del gestor de la red de transporte tendente a la liberación de la capacidad otorgada al Proyecto en el Nudo Alarcos 220 para que no se pueda disponer de la misma para su asignación mediante el procedimiento ordinario de prelación temporal o celebración de concursos de capacidad en tanto se adopta una resolución sobre el fondo del asunto.

Manifiesta que la medida cautelar solicitada tiene por objeto, en último término, que no se adjudique, ya sea en aplicación del criterio de prelación temporal, ya sea en sede de concurso de capacidad, la potencia liberada por la Comunicación de Caducidad, para que, en el supuesto de que sus pretensiones resulten finalmente estimadas en el marco del presente recurso, no se vea definitivamente privada de sus derechos de acceso y conexión y, por ende, de su Proyecto.

Señala que los perjuicios irreparables que se derivarían vienen representados por el hecho de que, de no accederse a la medida cautelar de suspensión solicitada - consistente en la suspensión cautelar de cualquier actuación por parte del gestor de la red de transporte tendente a la liberación de la capacidad otorgada al Proyecto en el Nudo Alarcos 220 para que no se pueda disponer de la misma para su asignación mediante el procedimiento ordinario de prelación temporal o celebración de concursos de capacidad en tanto se adopta una resolución sobre el fondo del asunto -, esa parte perdería sus derechos de acceso y conexión, así como su derecho a la autorización del Proyecto, incluso en un escenario en el que sus pretensiones esgrimidas en los presentes autos fueran estimadas, por cuanto se habría agotado la capacidad del mismo como resultado (i) bien de su asignación en aplicación del principio de prelación temporal respecto de solicitudes de terceros, o en el marco de concursos de capacidad, al haber sido reservado el Nudo para concurso; (ii) bien de la desaparición de capacidad otorgable en el Nudo derivada de la modificación de la metodología y condiciones de acceso y conexión recogidas en la Circular 1/2021 de la CNMC.

En cuanto a la ponderación de intereses, afirma que la adopción de la medida cautelar solicitada supondría garantizar el principio de seguridad jurídica, y considera que los intereses de terceros que, eventualmente, pudieran resultar perjudicados por la adopción de la medida cautelar aquí solicitada serían únicamente una expectativa de derecho a obtener un permiso de acceso en Alarcos 220, expectativa de derecho que habría que ponderar con el derecho a la tutela judicial de la recurrente, constitucionalmente reconocido.

Y añade que tanto REE como la CNMC han señalado que, por un criterio de prudencia y para evitar la lesión de los derechos e intereses de terceros, la existencia de situaciones litigiosas como la que nos ocupa en un nudo aconseja la paralización de los procedimientos de acceso y conexión.

Finalmente, entiende que, sin entrar en el fondo del asunto - dada la limitación de la cognitio en la pieza separada de medidas cautelares -,existen fundados argumentos para considerar que sus pretensiones gozan de una apariencia razonable de buen derecho que, junto a la concurrencia del resto de presupuestos expuestos, debería conducir al otorgamiento de la medida de suspensión que se solicita. Tales argumentos consisten, en síntesis, en lo siguiente:

.- REE ha procedido a declarar la caducidad de los permisos de acceso y conexión del Proyecto por el supuesto incumplimiento del hito 2 del Real Decreto-ley 23/2020, de 23 de junio, cuando la DIA desfavorable se encuentra recurrida en alzada, luego no es firme.

.- El RDL 23/2020, ha modificado el paradigma en el desarrollo de proyectos de generación, circunstancia que ha sido ya constatada por los órganos jurisdiccionales. En este sentido, los Autos de 25 de abril de 2023 y 25 de marzo de 2023 respectivamente, del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura.

.- La doctrina de la CNMC señala que la caducidad de los permisos de acceso y conexión no puede ser interpretada de forma extensiva al ser una disposición de naturaleza restrictiva, sino que debe interpretarse de la forma más favorable posible a los intereses de los solicitantes de acceso.

.- La interpretación que hace REE del RDL 23/2020 es contraria al espíritu de la norma, ya que la misma tiene como finalidad luchar contra la especulación de los derechos de acceso y conexión, y no la de frustrar proyectos viables, lo que sería el caso de un proyecto al que, mediante la admisión del correspondiente recurso, se le otorga una DIA favorable.

.- Adicionalmente a lo anterior, una interpretación sistemática del RDL 23/2020 impone que ésta se realice considerando las obligaciones y objetivos de interés público impuestos por la Unión Europea y asumidos por el Estado en las distintas normas dictadas al respecto.

.- Por último, la Comunicación de Caducidad emitida por REE conculca el principio de proporcionalidad, legal y jurisprudencialmente reconocido, por cuanto nos encontramos ante un supuesto en el que la caducidad automática de los permisos de acceso y conexión debe entenderse de ultima ratio y excepcional, ya que se encuentra una vía impugnatoria abierta que podría finalizar con el otorgamiento de una DIA favorable con carácter retroactivo, dándose con ello por cumplido el hito del RDL 23/2020.

TERCERO.- La Abogacía del Estado se opone a la adopción de las medidas solicitadas por los siguientes motivos:

I. El recurrente no formula de una manera muy precisa su solicitud de medida cautelar, porque la misma no tiene por destinatario a la CNMC, ni está relacionada de una manera directa con la actividad administrativa impugnada. La CNMC no está tramitando solicitudes de acceso en el nudo de la red de transporte afectado. La CNMC se ha limitado a revisar (como corresponde por vía de conflicto) la actuación seguida por el gestor de la red de transporte al declarar caducado el permiso de acceso del recurrente, no encontrando que esa actuación del gestor de la red fuera disconforme a Derecho. Es el gestor de la red de transporte quien tramita las solicitudes de acceso a la red.

Además, la medida cautelar solicitada va más allá del objeto del procedimiento principal (el recurso contra la desestimación del conflicto interpuesto), porque la CNMC no puede hacer que el interesado obtenga una declaración de impacto ambiental cuando no la tiene (o que ésta sea favorable cuando es desfavorable), ni puede hacer que el permiso de acceso pueda seguir produciendo efectos hacia terceros si opera la caducidad automática del mismo.

II. Falta de apariencia de buen derecho, pues el Real Decreto-ley 23/2020, de 23 de junio, prevé la caducidad automática del derecho de acceso si, disponiéndose de permiso de acceso antes de su entrada en vigor, no se acredita en el plazo de 31 meses que se dispone de declaración de impacto ambiental favorable.

El recurrente no dispone de esa declaración favorable. Es más, dispone de una declaración desfavorable. No puede pretender que haya apariencia de buen derecho por el hecho de haber recurrido en alzada esa declaración desfavorable.

En el caso de la instalación, no puede pretender que haya apariencia de buen derecho por el hecho de haber recurrido en vía contencioso-administrativa esa declaración desfavorable.

La instalación (parque eólico "Almagro") proyectada por el recurrente (Capital Wings, S.L.), se ubica en el entorno próximo de diversas zonas de alto valor ecológico. La Resolución de 4 de enero de 2023 del director general de Calidad y Evaluación Ambiental "formula Declaración de Impacto Ambiental desfavorable" para el proyecto. Y en este contexto no puede apreciarse buen derecho del solicitante de la medida.

Finalmente, en cuanto a la ponderación de intereses señala que no puede demorarse (en perjuicio de terceros interesados, y del cumplimiento de los objetivos nacionales en materia de renovables) el uso de la capacidad de la red, cuando esta demora se articularía - como pretende el recurrente- en favor de un proyecto que, en realidad, y en atención a la declaración ambiental desfavorable emitida, ha de considerarse de muy dudosa viabilidad.

CUARTO.- Para resolver sobre la procedencia de la medida solicitada, debe analizarse la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 130 de la LJCA, a tenor del cual "1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

Señala la STS de 10 de febrero de 2012 (rec. 2415/2011), que las medidas cautelares, con carácter general, están concebidas para asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando que el transcurso del tiempo ponga en peligro el cumplimiento de la resolución de terminación del mismo. Dicho en términos legales, estas medidas pretenden " asegurar la efectividad de la sentencia " ( artículo 129 de la LJCA). Con tal propósito, el riesgo derivado de la duración del proceso, el "periculum in mora ", se erige, en el artículo 130 de la citada Ley Jurisdiccional, como uno de los presupuestos esenciales para la adopción de la medida cautelar, al tener que tomar en consideración, en la decisión cautelar, que " la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". La medida cautelar, por tanto, intenta salvaguardar que la futura sentencia pueda ser cumplida, y que su pronunciamiento tenga un efecto útil, soslayando que se produzcan situaciones irreversibles.

El criterio de la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto es, en este sentido, adicional o suplementario al de la pérdida de la finalidad legítima del recurso ( STS de 10 de noviembre de 2003 (recurso de casación nº 5648/2000); esto es, la Ley impone que para resolver sobre si se produce tal pérdida de finalidad del recurso el órgano judicial tenga en cuenta los intereses en conflicto ( STS de 20 de septiembre de 2011 -rec. 2739/2010- ).

QUINTO.- Examinadas las circunstancias concurrentes y aplicando la anterior doctrina a las mismas, la Sala considera que no puede prosperar la pretensión cautelar de la parte actora, por las razones que se indican a continuación.

En primer lugar, respecto del periculum in mora, esto es, que en el caso de no adoptarse la medida el recurso pierda su finalidad legítima, la parte residencia esa pérdida de finalidad en el hecho de que la declaración de la caducidad de sus permisos de acceso y conexión determinará que la capacidad aflorada como consecuencia de esa caducidad, u otra capacidad disponible en el nudo, sea concedida a solicitudes posteriores, de modo que una vez agotada la capacidad del nudo, su Proyecto devendría inviable y, por tanto, el fallo que en su caso recaiga, carecería ya de efectos y virtualidad.

La apreciación de este requisito, como recuerda la STS de 19 de enero de 2018 (rec. 677/2017), atiende a dos parámetros: la irreparabilidad del perjuicio que ocasionaría la ejecución del acto impugnado y la imposibilidad de ejecutar la sentencia que, hipotéticamente, pudiera anular el acto impugnado; correspondiendo a la parte que alega la posible pérdida de finalidad legítima del recurso la carga de aportar los elementos que acrediten la irreversibilidad de la situación, sin perjuicio de que incluso concurriendo periculum, se podrá denegar la medida cautelar para evitar grave perturbación al interés general.

Ahora bien, en este caso, hay que tener en cuenta que el acto impugnado, es una resolución que desestima el conflicto de acceso a la red de transporte planteado por la recurrente sobre la comunicaciones del gestor de red por las que se le informa de la caducidad automática de los permisos de acceso y conexión de la instalación fotovoltaica "ALMAGRO" en relación con la cual había sido emitida por la Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental declaración de impacto ambiental desfavorable, y, en consecuencia, no podía entenderse cumplido el segundo hito del artículo 1.1 b) del Real Decreto-ley 23/2020, de 23 de junio, y la irreparabilidad del perjuicio se plantea en un plano meramente hipotético para el supuesto de que la capacidad que queda liberada se adjudique a terceros y se agote esa capacidad.

A estos efectos, procede señalar, además, que, de estimarse el recurso contencioso administrativo y acoger la interpretación de la recurrente cuando defiende que la caducidad del permiso de acceso no se produce de manera automática por el incumplimiento del segundo hito del artículo 1.1.b) del Real Decreto 23/2020, ello no implicaría directamente el reconocimiento del derecho al mantenimiento del permiso de acceso, pues, aunque así se considerase, no le eximiría de la obligación de contar con una declaración de impacto ambiental favorable ni del necesario cumplimiento del resto de los hitos previstos en dicho precepto.

Por otro lado, en caso de que finalmente, después de cumplir con todos esos hitos, se mantuviera el permiso de acceso, se le otorgaría la capacidad correspondiente, y en caso de haberse adjudicado a terceros indebidamente podría acordarse la anulación de los permisos y actos ejecutados como consecuencia de esa adjudicación, de modo que el recurso no perdería su finalidad. Y, en todo caso, los posibles perjuicios siempre podrían ser objeto de reparación mediante la correspondiente indemnización económica o a través de alguna otra solución técnica que pueda arbitrarse (en este sentido, AAN, 4ª de 29 de julio de 2022 -rec. 1274/2022-).

En segundo lugar, por lo que se refiere a la ponderación de los intereses en conflicto, no se aprecian razones por las cuales el interés particular de la recurrente ha de prevalecer sobre el interés general que representa el mantenimiento del statu quo generado por la actuación administrativa con presunción de validez y legalidad en tanto no se desvirtúe mediante los argumentos y pruebas correspondientes que deberán plantearse en el seno del procedimiento, sin que en modo alguno pueda identificarse ese interés particular con el interés general que representa el adecuado funcionamiento del sistema eléctrico.

Finalmente, en cuanto a la apariencia de buen derecho, no se dan los supuestos en los que Tribunal Supremo hace aplicación de dicho principio, pues la resolución impugnada, no ha sido dictada en cumplimiento o ejecución de otra norma declarada nula de pleno derecho ni existe un pronunciamiento judicial que declare nulo otro acto idéntico, sino que se trata de causas que han de ser por primera vez objeto de análisis y valoración en este pleito, y sólo un análisis en profundidad de cada una de las posturas enfrentadas determinará cuál es la ajustada a derecho. Por tanto, un examen sobre las mismas en este incidente de suspensión implicaría prejuzgar la cuestión de fondo sin las debidas garantías de contradicción y prueba. En este sentido, en el ATS de 5 de marzo de 2014 (rec. 432/2014) se indica que los criterios legales de periculum in mora y ponderación de intereses debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y porque, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

En este caso, la cuestión que se suscita y las infracciones que se atribuyen a la resolución impugnada no son en absoluto claras a simple vista, sin que el hecho de haber recurrido en alzada la declaración de impacto ambiental desfavorable constituya una apariencia de buen derecho de la pretensión ejercitada en este recurso. Si ello es así, y cuál es el criterio procedente, habrá de determinarse al examinar la cuestión de fondo, para lo que se requiere un estudio de la normativa aplicable, de las circunstancias concurrentes y de las posiciones de ambas partes, que no es posible hacer en vía cautelar.

SEXTO.- No ha lugar, por tanto, a la adopción de la medida cautelar, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 139.1 de la LJCA, procede imponer las costas de este incidente a la parte promovente, cuyas pretensiones han sido desestimadas.

En atención a lo expuesto;