Auto Contencioso-Administrativo 1414/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 1952/2022 de 25 de septiembre del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de la parte recurrente solicita la medida cautelar, por estimar que las circunstancias concurrentes permiten apreciar la apariencia de buen derecho, existe un daño irreparable porque la demandante no podría permanecer en territorio español y trabajar. Invoca Autos de la Sección Segunda de esta Audiencia Nacional dictados en los procedimientos núm. 1280/2021 y 1914/2020, la Directiva 2013/32/UE, Directiva 2013/33/UE, STJUE 17 de diciembre de 2020 C- 808/18 y Auto TJUE de 5 de julio de 2018, C- 269/18.

Ella tiene un negocio de peluquería situado en el barrio de Independencia, en la localidad (Buenaventura). Aquel negocio estaba abierto desde hacía unos ocho años y todo había ido bien hasta el año 2019. A partir de ese año comienzan a llegar paramilitares y otros delincuentes a su negocio, unas veces se personaban unos y otras lo hacían otros. Estos le pedían para poder continuar con el negocio abierto unos 200000 pesos, que dependía de como funcionara el negocio, algo que ellos tenían controlado. Ellos a cambio de esta cuota conocida como la vacuna, le garantizaban seguridad para su negocio y que otros no pudieran volver a exigirles más dinero. Estuvo un tiempo intentando hacer el esfuerzo de pagar lo que le pedían , pero llegados al punto de que cada vez le exigían más, no podía soportarlo y tuvo que tomar la decisión de marcharse a Brasil por no tener medios para viajar a España en ese momento. Estuvo en Brasil en casa de una amiga y le resultaba muy complicado trabajar por el idioma, pero llegado el punto de no querer depender más de su amiga se plantea venirse a España para buscarse la vida. La demandante salió de Colombia el 24 de julio de 2021 con destino a Brasil y desde allí viajó a España, dónde entró el 16 de febrero de 2022.

SEGUNDO.- El artículo 130 de la Ley 29/1998 establece:

« (...) 1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada».

Como recuerda el AAN de 16 de enero de 2023, recurso número 433/2022, el Tribunal Supremo, ha señalado que " ...la valoración de la medida cautelar ha de atender primordialmente a la apariencia de riesgo de persecución por alguna de las razones que justifican la concesión de asilo, lo que ha de valorarse en función de las condiciones objetivas del país de origen ( STS de 5 de junio de 2003, RC 7617/2000 ), y también en función de las circunstancias personales del solicitante de asilo, sin olvidar que también existe un interés público en que la institución del asilo no se desnaturalice y se transforme en un mecanismo de emigración fraudulenta (Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 5ª, S 23-11-2007, rec. 7106/2003). De ahí que "la simple pendencia del recurso contencioso no justifica la suspensión, otra cosa llevaría sin más a tener que suspender el acto recurrido en todos los supuestos. Únicamente procede la suspensión en aquellos casos en que la especial situación del país de origen del solicitante de asilo justifique "per se" tal acuerdo por existir un riesgo evidente y grave para la persona del recurrente"( Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 6ª, S 15-4- 2004, rec. 8684/1998 ). Es decir, " la concesión de la suspensión en función exclusivamente de la obligación de salir de España supondría dejar sin efecto con carácter general las previsiones normativas en la materia, por ello la suspensión sólo procede cuando circunstancias personales específicas así lo aconsejen o cuando la situación del país de origen sea manifiestamente de tal gravedad que per se implique una situación de riesgo para la vida, la integridad física o la libertad del recurrente, lo que en el caso de autos no acontece" (Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 6ª, S 17-7-2003, rec. 6768/2000).

TERCERO.- En el presente caso, hay que tener en cuenta que la resolución recurrida se limita a denegar la solicitud de protección internacional instada, así como la protección subsidiaria, pero no contiene ninguna decisión de retorno, devolución o expulsión.

En la misma se comunica a la solicitante de protección internacional que: « De carecerse de los requisitos necesarios para permanecer en España, será de aplicación lo dispuesto en elartículo 37 de la Ley 12/2009. En caso de proceder la salida obligatoria del territorio español, deberá efectuarse en el plazo de 15 días a contar desde la notificación de la presente resolución según establece elartículo 24 del Reglamento que desarrolla la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social»

El citado artículo 37 de la Ley de Asilo, establece que la no admisión a trámite o la denegación de las solicitudes de protección internacional determinarán, según corresponda, el retorno, la devolución, la expulsión, la salida obligatoria del territorio español o el traslado al territorio del Estado responsable del examen de la solicitud de asilo de las personas que lo solicitaron, salvo que, de acuerdo con la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y su normativa de desarrollo, la persona interesada reúna los requisitos para permanecer en España en situación de estancia o residencia; o se le autorice por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente.

No es, por tanto, la resolución denegatoria de la protección internacional la que acuerda el retorno, la devolución o la expulsión inmediata, de manera que el interesado podrá permanecer en España, no obstante la denegación de la protección internacional, si reúne los requisitos para ello según la legislación general de extranjería.

Por tal razón sería prematuro por la Sala suspender una orden de salida que no se ha producido.

Si se produjera tal decisión, la parte recurrente podría solicitar la adopción las medidas oportunas.

En este sentido se ha pronunciado esta Sala en los Autos de la Sección 2ª de 17/01/2023 recurso 1256/2021 y 28 de noviembre de 2022 recurso 2023/2021, Sección 6ª de 17 de enero de 2023 recurso 1308/2022, Sección 4ª 1005/2022, Sección 1ª de 25 de enero de 2023 recurso 56/2023, entre otros.

Como indica el S. TS 5-12-2012 rec 1723/2012 «" De esta manera, si en el caso del aquí recurrente ya se ha dictado anteriormente una orden de expulsión mediante acto administrativo definitivo en vía administrativa (cuyas circunstancias de adopción y ejecución, y cuya eventual revisión jurisdiccional, desconocemos porque nada útil se nos ha dicho al respecto), será en el contexto de la ejecución de esa orden y, en su caso, en el curso de la impugnación jurisdiccional deducida frente a la misma, donde cabrá invocar el principio de no devolución y el paraguas de protección que de él deriva ".».

Y la STS, sección 5ª núm. 546/22 de 9 de mayo dictada en el recurso número 2968/21 ha declarado "nuestro Legislador no contiene en la LOEX regulación alguna de qué trámites haya de seguirse tras esa orden de salida voluntaria o, al menos, nada establece para cuando el extranjero no cumpla dicha orden. Bien es verdad que cabría pensar que ese incumplimiento se podría ejecutar por vía forzosa, lo cual es acorde al régimen de los actos administrativos. Pero se da la peculiaridad de que esa ejecución forzosa, en materia de extranjería, solo puede llevarse a efectos por la expulsión y esa expulsión, por la regulación que se contienen en la Ley Orgánica, solo puede llevarse a cabo por los trámites que se establecen en la propia Ley, es decir, conforme a los supuestos establecidos en el artículo 57 y por los procedimientos, ordinario o preferente, de los artículos 63, 63 bis y 64. (....).

Asimismo, no podemos dejar de mencionar la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2022 (rec. 1314/2022).

La citada sentencia, como se recoge en su fundamento jurídico segundo, da respuesta a la cuestión de interés casacional siguiente: " determinar la incidencia de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 19 de junio de 2018 (asunto C-181/16, Caso Gnandi ), en relación con elapartado 5 del artículo 46 de la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013 , en la interpretación por el órgano jurisdiccional que resuelve en primera instancia de los criterios contenidos en los artículos 129 y siguientes LJCA , a la hora de proceder a la adopción de medidas cautelares tendentes a la prórroga de los beneficios que tenía concedidos provisionalmente el recurrente durante la tramitación del procedimiento administrativo como solicitante de asilo y, en concreto, la autorización para residir en España y trabajar".

La respuesta, según se razona en el apartado h) del fundamento jurídico sexto de la sentencia, consiste en interpretar los arts. 129 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , conforme a los artículos 15.3 y 46 de la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013, sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional (en adelante, Directiva 2013/32/UE), y conforme a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 19 de junio de 2018 (asunto C-181/16, Caso Gnandi).

Interpretación conforme que se traduce, en línea de principio, en una regla general y una excepción.

La regla general consiste en reconocer cautelarmente, durante la pendencia del recurso, " la prórroga de los beneficios que tenía concedidos provisionalmente el recurrente durante la tramitación del procedimiento administrativo como solicitante de asilo y, en concreto, la autorización para residir en España y trabajar, en los términos de la declaración que fija aquella sentencia" -apartado i) del fundamento jurídico sexto de la sentencia-.

Regla general que se exceptúa en el caso de que concurra alguna de las excepciones a que se refiere el art. 46.5 de la Directiva 2013/32/UE -apartado g) del fundamento jurídico sexto de la sentencia-.

Según el relato de la parte recurrente, se trata de un supuesto en principio, encuadrable en el ámbito de la delincuencia común. Viene a España porque no podía hacer frente a la vacuna que le exigían " los conocidos como Paramilitares". Añade que no pidió ayuda a las autoridades de su país porque la policía no es de fiar. La única documentación que aparece en el expediente es el pasaporte expedido por el gobierno de Colombia el 8 de julio de 2021.

Por lo dicho, esta Sala considera que procede llegar a la solución contraria a la señalada por la STS más arriba citada, puesto que valorando el relato factico de este recurso contencioso, a los solos efectos del presente incidente cautelar, cabe entender que sería aplicable el art. 46.5 de la Directiva en relación con los artículos. 32.2 y 31.8.a) y que ello obliga a rechazar la medida cautelar interesada sin que ello sirva para prejuzgar el fondo del asunto.

En este sentido se ha pronunciado el AAN de la Sección 3ª de 30 de enero de 2023 recurso 879/2022, de la Sección 8ª de 26 de enero de 2023 recurso 1386/2022, de la Sección 2ª de 16 de enero de 2023 recurso 433/2022.

Para justificar el criterio mantenido en la presente resolución, entendemos aplicable, también, el razonamiento que resulta del auto dictado por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en fecha 24 de Enero de 2013 (recurso de casación 2413/2012) que, aun siendo relativamente antiguo mantiene su plena vigencia y actualidad. Dicho auto plantea y resuelve idéntica cuestión a la que se formula por la parte recurrente en relación al arraigo en España como razón para el asilo pretendido: "La Sala de instancia recoge la jurisprudencia reiterada de este Tribunal Supremo, establecida entre otras en la Sentencia de 14 de octubre de 2008, R.C. 193/2007 , según la cual la valoración de la medida cautelar, en materia de asilo, ha de atender primordialmente a la apariencia de riesgo de persecución por alguna de las razones que justifican la concesión de asilo, lo que ha de valorarse en función de las condiciones objetivas del país de origen, y también en función de las circunstancias personales del solicitante de asilo, sin olvidar que también existe un interés público en que la institución del asilo no se desnaturalice y se transforme en un mecanismo de emigración fraudulenta. Pues bien, la Sala a quo Para justificar el criterio mantenido en la presente resolución, entendemos aplicable, también, el razonamiento que resulta del auto dictado por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en fecha 24 de Enero de 2013 (recurso de casación 2413/2012 ) que, aun siendo relativamente antiguo mantiene su plena vigencia y actualidad dada las circunstancias fácticas de la petición de asilo formulada. Dicho auto plantea y resuelve idéntica cuestión a la que se formula por la parte recurrente en relación al arraigo en España como razón para el asilo pretendido: "La Sala de instancia recoge la jurisprudencia reiterada de este Tribunal Supremo, establecida entre otras en la Sentencia de 14 de octubre de 2008, R.C. 193/2007 , según la cual la valoración de la medida cautelar, en materia de asilo, ha de atender primordialmente a la apariencia de riesgo de persecución por alguna de las razones que justifican la concesión de asilo, lo que ha de valorarse en función de las condiciones objetivas del país de origen, y también en función de las circunstancias personales del solicitante de asilo, sin olvidar que también existe un interés público en que la institución del asilo no se desnaturalice y se transforme en un mecanismo de emigración fraudulenta."

CUARTO.- Sin costas, por las dudas derivadas de la ponderación de los derechos e intereses en conflicto y por la incidencia en la resolución del presente recurso de la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2022 (ROJ: STS 4365/2022 ).