Auto Contencioso-Administrativo 71/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 2108/2023 de 26 de enero del 2024

PRIMERO.- El presente recurso tiene por objeto la Resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia de fecha 2 de noviembre de 2023 por la que se acuerda:

"PRIMERO.- Estimar el conflicto de acceso a la red de transporte de energía eléctrica planteado por ES PLANTA SOLAR 5, S.L. contra RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA, S.A. en relación con la comunicación de 9 de mayo de 2023 por la que se declara la caducidad automática del permiso de acceso y conexión de la instalación FV Salinetas II (37,23 MW de acceso concedido) en el nudo NOVELDA 220 kV.

SEGUNDO. Dejar sin efecto la comunicación de caducidad de RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA, S.A. de fecha 9 de mayo de 2023.

TERCERO. Declarar que, a los efectos del cumplimiento de los hitos administrativos 3º a 5º indicados en el artículo 1.1 b) del Real Decreto-ley 23/2020, de 23 de junio , por el que se aprueban medidas en materia de energía y en otros ámbitos para la reactivación económica, la fecha para el cómputo de los plazos se cuenta desde la notificación de la presente Resolución a RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA, S.A.

CUARTO. Proceder RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA, S.A. a informar al Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico que la capacidad disponible para el concurso en el nudo NOVELDA 220 se ve reducida en 37,23 MW, correspondientes a la instalación objeto del presente conflicto".

SEGUNDO.- RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA, S.A, como parte recurrente, solicita que se adopte la medida cautelar de suspensión de la resolución impugnada, al considerar que su inmediata ejecución ocasionaría un grave perjuicio para el interés general concurrente en la correcta gestión de la red de transporte de electricidad (en particular, la gestión del acceso y conexión a los nudos de la red de transporte), siendo necesario preservar el buen funcionamiento del sistema.

Afirma que la mera posibilidad de que se ejecute la Resolución supondría la generación de claros efectos perniciosos contra el sistema, que excederían del Nudo concreto afectado al que pretende conectarse la Instalación, en tanto que afectaría de lleno a toda la red de transporte, que es única, y que supondría el incumplimiento de una ley estatal y de carácter básico como lo es el RDL 23/2020: esto es, el mantenimiento del criterio adoptado por la CNMC en su Resolución impugnada, no solo supone el desmantelamiento del sistema de hitos establecido en una norma con rango legal como es el RDL 23/2020, sino que además, establece un precedente peligroso para la adecuada gestión del sistema eléctrico, pudiéndose generar un escenario de máxima incertidumbre e inseguridad si se llegara ahora a consolidar la vía abierta por la CNMC de poder admitir actos administrativos retroactivos que sirviesen para orillar los efectos previstos en una norma con rango legal, y que incidiría, directamente, en la gestión encomendada a Red Eléctrica como gestor de red.

Considera, en síntesis, que:

1.- La ponderación de los intereses en presencia debe llevar a que se conceda la medida cautelar que se interesa, que no es otra cosa que mantener indemne la caducidad automática ope legis que establece el artículo 1 del RDL 23/2020.

2.- Como esta Ilma. Sala ha establecido en casos análogos, el perjuicio para el Promotor derivado del mantenimiento de la caducidad del Permiso sería de escasa entidad y fácilmente reparable.

3.- Frente a ese tenue o inexistente interés en mantener la ejecutividad de la Resolución impugnada, el legítimo interés de Red Eléctrica en su suspensión es de gran relevancia.

Se trata de un verdadero interés público o general: el correcto funcionamiento del sistema eléctrico y, en particular, la optimización de la gestión de los de hechos de acceso y del interés de los terceros promotores (en pie de igualdad con el que presenta el Promotor).

Habida cuenta de la atomización de criterios que aparecen con los actos administrativos, tardíos, y retroactivos, dictados por algunas Comunidades Autónomas y su afección, a juicio de la CNMC, sobre el alcance de la caducidad automática establecida en el art. 1 del RDL 23/2020, la ausencia de suspensión de la Resolución impugnada arrojará una grave incertidumbre en la gestión no solo del Nudo, sino de todos los nudos de la red de transporte, e, incluso, puede llevar a una situación de conflictividad permanente en cuanto a la gestión de los permisos de acceso a la red.

4.- En suma, los perjuicios ocasionados a la gestión de la red de transporte, así como a los terceros promotores son difícilmente reparables. En cambio, como ha sostenido esta Ilma. Sala en casos similares, los intereses (de escasa entidad) del Promotor del Permiso son fácilmente reparables, en la generalidad de los casos y en especial en el presente. Y, en cualquier caso, el interés general de la adecuada gestión de la red de transporte y de los terceros promotores afectados es preponderante frente a los intereses legítimos, pero particulares, del Promotor del Permiso afectado por la Resolución impugnada.

Además, entiende que ocurre apariencia de buen derecho, por las siguientes razones:

1.- Como ha sostenido en numerosas ocasiones la CNMC, el art. 1 del RDL 23/2020 es meridianamente claro en su redacción (y, por tanto, no requiere interpretación alguna para ser aplicado rectamente) al establecer la caducidad automática de los permisos de acceso cuando sus titulares no dispusieran de los hitos administrativos en el plazo previsto.

2.- En este caso, el Promotor no obtuvo la DIA favorable en el plazo señalado en el artículo 1 del RDL 23/2020 (esto es, el 25 de enero de 2023). Cualquier otra consideración es irrelevante. Y es que como también ha establecido la CNMC en numerosas ocasiones, la configuración del permiso de acceso incluye como elemento esencial cumplir con los hitos administrativos "en tiempo y forma", "con independencia de que no se haya obtenido por causas imputables al promotor o a la Administración Pública".

3.- La resolución impugnada incurre en una serie de contradicciones insalvables, que serán debidamente desarrolladas en el escrito de formalización de la demanda, por cuanto evidencian la falta de razonabilidad de la Resolución impugnada.

Entre ellas:

(i) La Resolución impugnada permite ahora que un acto administrativo enerve los efectos que una norma con rango de ley (i.e. el RDL 23/2020) establece para el supuesto de que " los promotores que en la fecha indicada no dispusieran de declaración de impacto ambiental favorable [...] han visto caducar automáticamente (ope legis) su permiso de acceso ", como señalaba en la Resolución CFT/DE/198/23 (antes citada), así como en el resto de Resoluciones Grupo 1, tras considerar que "[e] l artículo 1 del RD-l 23/ 2020 es un sentido literal absolutamente claro y no requiere de ningún tipo de labor interpretativa".

(ii) En contra de su criterio anterior, la Resolución impugnada admite ahora que si el promotor ha actuado diligentemente y el retraso se ha producido por parte de la Administración cabe modular por vía de un acto administrativo de trámite los efectos expresamente previstos en una norma con rango de ley, mientras que la Resolución CFT/DE/198/23 sostuvo que "la configuración legal del mismo incluye como elemento esencial la necesidad de cumplir con los citados hitos administrativos en tiempo y forma, con independencia de que no se haya obtenido por causas imputables al promotor o a la Administración Pública, cuestión ajena al presente conflicto".

3.- Pero es que la Resolución impugnada va más allá. Sin fundamento legal alguno, directamente altera el plazo legalmente establecido para el cumplimiento de los siguientes hitos del RDL 23/2020 aplicables a la Instalación (i.e. 25 de enero de 2024 y 25 de junio de 2025), que comenzarán a computarse desde la notificación a Red Eléctrica de la Resolución impugnada:

"TERCERO- Declarar que, a los efectos del cumplimiento de los hitos administrativos 3º a 5º indicados en el artículo 1.1 b) del Real Decreto-Ley 23/2020, de 23 de junio , por el que se aprueban medidas en materia de energía y en otros ámbitos para la reactivación económica, la fecha para el cómputo de los plazos se cuenta desde la notificación de la presente resolución a Red Eléctrica DE ESPAÑA, S.A.U."

4.- La inobservancia de los efectos del RDL 23/2020 es absoluta: no solo permite que un acto de trámite, con valor de mero informe, modifique el contenido del RDL 23/2020; sino que directamente introduce modulaciones, para una Instalación específica, sin fundamento legal alguno. La vulneración del RDL 23/2020 es absolutamente palmaria. Esta circunstancia debe conducir, a nuestro respetuoso parecer, a la necesaria apreciación, con carácter complementario a la Alegación segunda, de que concurre apariencia de buen derecho en el presente recurso. Por ello, si bien ha quedado acreditada la procedencia de la medida cautelar con base en los requisitos de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y de la ponderación de los intereses en conflicto, la concurrencia de la apariencia de buen derecho habrá de ser apreciada como factor de corroboración para dicha medida cautelar.

TERCERO.- La Abogacía del Estado se opone a la medida cautelar manifestando que la pretensión de suspensión carece de fumus boni iuris, como lo demuestra la prolija argumentación acerca de la ilegalidad del acto recurrido, exponiendo diferentes argumentos cuyo análisis supone desbordar el ámbito del incidente procesal en el que nos encontramos. De ahí que no pueda apreciar la apariencia de buen derecho de su pretensión sin prejuzgar el fondo del asunto.

No obstante, en cuanto a las alegaciones de la parte señala que:

1.- Red Eléctrica de España, S.A.U niega que -en el caso de que se trata- haya una declaración de impacto ambiental en plazo. Sin embargo, esta cuestión es precisamente la cuestión de fondo del recurso: Lo que ha considerado la CNMC es que los promotores sí disponen de una declaración de impacto ambiental en plazo, porque la Generalitat Valenciana ha formulado una declaración de impacto ambiental cuyos efectos justamente según lo que la declaración dispone- están en plazo.

2.- Red Eléctrica de España, S.A.U. argumenta, que, por motivos de uniformidad en la aplicación del Real Decreto-ley 23/2020, de 23 de junio, debe negarse eficacia a los actos de las Comunidades Autónomas que den efectos retroactivos a las declaraciones de impacto ambiental. Defiende insistentemente en su recurso la necesidad de obviar estos actos autonómicos. Y recurre la resolución de la CNMC porque no ha negado efectos a esas declaraciones de impacto ambiental.

No se entiende la postura del recurrente. Por una parte, respecto de la actuación autonómica, Red Eléctrica de España, S.A.U. se atribuye el papel que corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa. Por otra parte, respecto de la CNMC, Red Eléctrica de España, S.A.U. justifica el recurso que interpone por los efectos perjudiciales para lo que considera el interés público de la gestión del sistema, perjuicios que, a su juicio, se derivarían de la atribución de efectos retroactivos a la declaración de impacto ambiental; pero es que no es la CNMC (contra la que se ha interpuesto el recurso) la que ha otorgado efectos retroactivos a la declaración de impacto ambiental de las instalaciones de que se trata; es la

Generalitat Valenciana

3.- Finalmente, respecto al tercer argumento (posibilidad de modular los efectos del acto administrativo en atención a la diligencia del promotor), no se trata de algo que haya hecho la CNMC. Como ya se ha dicho, quien ha atribuido efectos retroactivos a la declaración de impacto ambiental es la Administración autonómica, y parece que la consideración de la diligencia del promotor (que es la base de la retroactividad contemplada por la Administración autonómica).

Así las cosas, se trata de una cuestión jurídica compleja, que ha de resolverse en el momento procesal oportuno, sin que se identifique ningún vicio grosero en la resolución combatida.

En segundo lugar, en cuanto al periculum in mora, señala que la recurrente alude a dos intereses diferenciados: el interés del resto de promotores (en la medida que la resolución recurrida lesiona sus derechos al no liberarse la capacidad correspondiente) y el interés relativo al buen funcionamiento del sistema eléctrico. Así:

Respecto de los primeros intereses aludidos, existe una desconexión entre los mismos y el interés legítimo del recurrente. En efecto, Red Eléctrica no ostenta la representación o tutela de los derechos e intereses de eventuales promotores beneficiados por una declaración de caducidad. De ahí que no pueda invocarse la pérdida de la finalidad legítima del recurso, pues precisamente dicha finalidad va ligada al interés del recurrente, el cual, como hemos dicho, es ajeno al del de eventuales terceros interesados. Por ello, debe descartarse de plano la apreciación del periculum in mora mediante la referencia al interés de terceros particulares.

Además, la resolución recurrida (en su párrafo final) hace ya ponderación de los efectos que tiene para eventuales terceros el mantenimiento de los permisos de acceso de los promotores del conflicto:

"Por último, y a efectos aclaratorios, esta Resolución no afecta a terceros puesto que el nudo NOVELDA 220 está reservado a concurso y actualmente no hay en tramitación ningún permiso de acceso y conexión. En consecuencia, simplemente se procederá por REE a informar al Ministerio de que la capacidad disponible en el indicado nudo para el concurso se ve reducida en la potencia de la instalación de este conflicto".

Adicionalmente, indica que los concursos que adjudiquen la capacidad liberada en nudos como consecuencia de las declaraciones de caducidad de permisos de acceso derivadas del incumplimiento de los hitos previstos en el Real Decreto-ley 23/2020, de 23 de junio, o la liberada por otras causas que en el Real Decreto 1183/2020, de 29 de diciembre, se establecen, deben convocarse por orden ministerial. El concurso del nudo de Novelda -como el resto de los previstos por aplicación del mencionado real decreto- no está convocado, ni en trámite de convocarse.

De ahí que no exista actualmente terceros solicitantes que queden directamente afectados por esta resolución.

Por otro lado, señala que tampoco se hace una clara alusión a los perjuicios irreversibles que sufriría Red Eléctrica como gestora de la red de transporte. Nada se alega o acredita sobre los perjuicios que sufre Red Eléctrica como consecuencia de la ejecutividad del acto administrativo, y menos aún sobre la irreparabilidad de los mismos. Si se analiza pormenorizadamente la fundamentación, no llegamos a adivinar qué concretos perjuicios produce la ejecución inmediata de la resolución:

Por un lado, se hace mención a los perjuicios derivados de la heterogeneidad de las situaciones: algunas administraciones conceden DIAS retroactivas y otras no, dando lugar a una vulneración del principio de igualdad y generan inseguridad jurídica. Se trata de una cuestión ajena a la irreversibilidad de los perjuicios que se puedan generar al actor.

Tampoco puede admitirse el razonamiento de la preponderancia de los intereses defendidos por las diferentes partes procesales, basado en que " el interés de quien promueve las medidas cautelares es un verdadero interés público (en este caso, Red Eléctrica), mientras que quien se opone (previsiblemente) a la suspensión de la Resolución impugnada lo hace esgrimiendo un interés particular o privado.", pues si se identificase la preponderancia de los intereses en juego con la naturaleza o funciones de las partes procesales, se llegaría al resultado del rechazo masivo de las pretensiones cautelares formuladas en este orden jurisdiccional, al ser éstas por regla general ejercitadas por sujetos privados frente a la Administración.

En cualquier caso, por el hecho de que alguien que tenía un permiso de acceso lo siga conservando no se derivan de por sí perjuicios para la operativa del sistema eléctrico como tal.

Por último, y en cuanto a la ponderación de los intereses en conflicto, manifiesta, en síntesis, que lo que satisface el interés público en el caso objeto de este recurso es que los promotores puedan llevar a efecto sus proyectos, que son unos proyectos maduros, de carácter renovable, que cuentan con declaración de impacto ambiental favorable, y al respecto de los cuales el órgano ambiental ha valorado la diligencia probada de los promotores, justificando en ello los efectos retroactivos de su declaración. Y no se justifica en qué beneficiaría al interés público privar a esos proyectos de su capacidad de acceso a la red.

CUARTO.- Para resolver sobre la procedencia de la medida solicitada, debe analizarse la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 130 de la LJCA, a tenor del cual "1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

Señala la STS de 10 de febrero de 2012 (rec. 2415/2011), que las medidas cautelares, con carácter general, están concebidas para asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando que el transcurso del tiempo ponga en peligro el cumplimiento de la resolución de terminación del mismo. Dicho en términos legales, estas medidas pretenden " asegurar la efectividad de la sentencia " ( artículo 129 de la LJCA). Con tal propósito, el riesgo derivado de la duración del proceso, el "periculum in mora ", se erige, en el artículo 130 de la citada Ley Jurisdiccional, como uno de los presupuestos esenciales para la adopción de la medida cautelar, al tener que tomar en consideración, en la decisión cautelar, que " la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". La medida cautelar, por tanto, intenta salvaguardar que la futura sentencia pueda ser cumplida, y que su pronunciamiento tenga un efecto útil, soslayando que se produzcan situaciones irreversibles.

El criterio de la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto es, en este sentido, adicional o suplementario al de la pérdida de la finalidad legítima del recurso ( STS de 10 de noviembre de 2003 (recurso de casación nº 5648/2000); esto es, la Ley impone que para resolver sobre si se produce tal pérdida de finalidad del recurso el órgano judicial tenga en cuenta los intereses en conflicto ( STS de 20 de septiembre de 2011 -rec. 2739/2010- ).

QUINTO.- Examinadas las circunstancias concurrentes y aplicando la anterior doctrina a las mismas, la Sala considera que no puede prosperar la pretensión cautelar de la parte actora, por las razones que se indican a continuación.

En primer lugar, respecto del periculum in mora y la valoración de los intereses en conflicto, hay que tener en cuenta que, como recuerda la STS 19 de enero de 2018 (rec. 677/2017), es preciso atender a dos parámetros: la irreparabilidad del perjuicio que ocasionaría la ejecución del acto impugnado y la imposibilidad de ejecutar la sentencia que, hipotéticamente, pudiera anular el acto impugnado; correspondiendo a la parte que alega la posible pérdida de finalidad legítima del recurso la carga de aportar los elementos que acrediten la irreversibilidad de la situación, sin perjuicio de que incluso concurriendo periculum, se podrá denegar la medida cautelar para evitar grave perturbación al interés general.

Pues bien, a pesar de su extensa argumentación, la parte actora no llega a concretar en qué medida la ejecución de la resolución impugnada le produciría perjuicios de tal naturaleza que hiciera perder al recurso su finalidad o determinaría que una eventual sentencia estimatoria de sus pretensiones no pudiera ser ejecutada.

En este caso, el acto impugnado estima el conflicto de acceso a la red de transporte planteado por la entidad ES PLANTA SOLAR 5, S.L sobre la comunicación efectuado por la recurrente, como gestor de red, por la que se le informa de la caducidad automática del permiso de acceso y conexión de la instalación eólica "FV Salinetas III" en relación con la cual no había sido emitida por la Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental declaración de impacto ambiental antes del 25 de enero de 2023, y, en consecuencia, no podía entenderse cumplido el segundo hito del artículo 1.1 b) del Real Decreto-ley 23/2020, de 23 de junio. La CNMC considera, sin embargo, que, al haberse aportado la DIA favorable del proyecto emitida por el órgano ambiental posteriormente, pero con efectos retroactivos a 25 de enero de 2023, debía entenderse acreditado el hito en tiempo y forma. En consecuencia, deja sin efecto la comunicación de caducidad de REE y declara que debe mantenerse la vigencia del permiso de acceso y conexión del promotor.

Los perjuicios que se invocan se refieren, por un lado, al interés general aludiendo de manera genérica al correcto funcionamiento del sistema eléctrico y, en particular, la optimización de la gestión de los derechos de acceso, sin que se alcance a comprender en qué medida el hecho de que ES PLANTA SOLAR 5, S.L mantenga la vigencia de su permiso de acceso y conexión pueda comprometer el funcionamiento del sistema eléctrico. Y, por otro, al interés de los terceros promotores en pie de igualdad con el que presenta el Promotor; pero, precisamente en base a esa equivalencia de intereses, esta Sala ha declarado en otras ocasiones, no se aprecian razones que hagan prevalecer uno sobre otro, frente al interés general que supone el mantenimiento del statu quo generado por la actuación administrativa con presunción de validez y legalidad en tanto no se desvirtúe mediante los argumentos y pruebas correspondientes que deberán analizarse en el seno del procedimiento.

No obstante, como pone de manifiesto el Abogado del Estado, en la propia resolución administrativa ya se han valorado esos intereses de terceros, señalando que la misma no afecta a terceros puesto que el nudo NOVELDA 220 está reservado a concurso y actualmente no hay en tramitación permiso de acceso y conexión. En consecuencia, simplemente se procederá por REE a informar al Ministerio de que la capacidad disponible en el indicado nudo para el concurso se ve reducida en la potencia de la instalación objeto del conflicto.

A estos efectos, procede señalar que, de estimarse el recurso contencioso administrativo y acoger la interpretación de la recurrente, ello implicaría la declaración de caducidad del permiso de acceso dejando sin efecto todas las actuaciones posteriores, y quedando liberada la capacidad correspondiente a la instalación, que podría ser ofrecida en ulteriores concursos.

SEXTO.- En segundo lugar, en cuanto a la apariencia de buen derecho, no se dan los supuestos en los que Tribunal Supremo hace aplicación de dicho principio, pues la resolución impugnada, no ha sido dictada en cumplimiento o ejecución de otra norma declarada nula de pleno derecho ni existe un pronunciamiento judicial que declare nulo otro acto idéntico.

En este caso, la cuestión que se suscita y las infracciones que se atribuyen a la resolución impugnada no son en absoluto claras a simple vista, como lo demuestra la prolija argumentación tanto de la parte recurrente como de la Abogacía del Estado sobre el criterio adoptado por la CNMC en orden a tomar en consideración los efectos retroactivos de la DIA favorable que se establecen en la resolución de la Comunidad Autónoma a efectos del cumplimiento de los hitos establecidos en el RDL 23/2020. Se trata, pues, de motivos que han de ser por primera vez objeto de análisis y valoración en este pleito, y sólo un examen de estos en profundidad permitirá determinar cuál es el criterio procedente, para lo que se requiere un estudio de la normativa aplicable, de las circunstancias concurrentes y de las posiciones de ambas partes, que no es posible hacer en vía cautelar. Por tanto, un posicionamiento previo en este incidente de suspensión implicaría prejuzgar la cuestión de fondo sin las debidas garantías de contradicción y prueba.

En este sentido, en el ATS de 5 de marzo de 2014 (rec. 432/2014) se indica que los criterios legales de periculum in mora y ponderación de intereses debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y porque, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

SÉPTIMO.- No ha lugar, por tanto, a la adopción de la medida cautelar, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 139.1 de la LJCA, procede imponer las costas de este incidente a la parte promovente, cuyas pretensiones han sido desestimadas.

En atención a lo expuesto;