Auto Contencioso-Administrativo 1496/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 1386/2023 de 26 de octubre del 2023

PRIMERO.- El presente recurso tiene por objeto la Resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia de fecha 15 de junio de 2023, por la que se acuerda desestimar los conflictos de acceso acumulados a la red de transporte de RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA, S.A. planteados por ALFANAR ENERGÍA ESPAÑA, S.L.U. con motivo de las comunicaciones del gestor de red por la que informa de la caducidad del permiso de acceso y conexión de sus instalaciones "Indalo 1" e "Indalo 2".

SEGUNDO.- La entidad aquí recurrente, solicita como medida cautelar la suspensión de cualquier actuación por parte del gestor de la red de transporte, Red Eléctrica de España, S.A.U., tendente a la liberación de la capacidad otorgada a los Proyectos en la subestación "Berja" 220 kV o, en su caso, revierta cualquier capacidad de acceso que hubiera sido dispuesta con base en la potencia de los Proyectos en tanto se resuelve judicialmente sobre el fondo del recurso interpuesto, y previos los trámites oportunos, acceda a su otorgamiento al amparo de los artículos 129 y siguientes de la LJCA.

Manifiesta la demandante que la medida cautelar tiene por objeto, en último término, preservar la capacidad otorgada mediante los Permisos de Acceso y Conexión a los Proyectos en la SET Berja para de ese modo salvaguardar la finalidad legítima del presente recurso. Así, mientras se sustancia y resuelve el presente recurso, se adopte la medida cautelar solicitada que garantice que el gestor de red suspenda la liberación y el otorgamiento de la potencia correspondiente a los Proyectos, como forma de garantizar que no se pierda la finalidad legítima del recurso y que una sentencia favorable, que estime las pretensiones de mi representada y declare la nulidad de la Resolución de los Conflictos y de las Comunicaciones de Caducidad, haga ineficaz dicha finalidad al no existir ya potencia disponible para los Proyectos en el nudo.

Por otro lado, en cuanto a la valoración de los intereses en conflicto, indica la actora que la suspensión cautelar de cualquier actuación por parte del gestor de la red de transporte tendente a la liberación de la capacidad otorgada a los Proyectos en la SET Berja, para que no se pueda disponer de la misma para su asignación mediante el procedimiento ordinario de prelación temporal o reserva para concursos de capacidad en tanto se resuelve judicialmente sobre el fondo del recurso, únicamente conllevaría que, temporalmente, no se pudieran asignar 100 MW en el referido nudo hasta la resolución del presente recurso, pudiendo liberarse con posterioridad, en su caso, dicha capacidad en caso de ser desestimadas sus pretensiones.

La adopción de la medida cautelar solicitada no impediría a terceros promover sus instalaciones en ese punto de la red de transporte o en otros, e incluso disponer de la capacidad de los Proyectos si no le fuera favorable el fallo. En definitiva, la adopción de la medida cautelar solicitada supondría garantizar el principio de seguridad jurídica también en relación con aquellos terceros que pretendan solicitar acceso en el nudo SET Berja y que, por ende, puedan ver lesionados sus derechos e intereses en caso de obtener acceso en contradicción con lo finalmente dictado en el presente auto de referencia.

Por último, entiende que existe una apariencia de buen derecho en su pretensión toda vez que Red Eléctrica ha procedido a declarar la caducidad automática de los Permisos de Acceso y Conexión sobre la base de una interpretación errónea e incorrecta del referido artículo 1 del RD-L 23/2020, que resulta contraria a la normativa y situación actual, así como desconectada de las circunstancias administrativas concretas de los Proyectos. En concreto, al haber procedido Red Eléctrica a comunicar la caducidad automática de los Permisos de Acceso y Conexión, ha ignorado una realidad fáctica y jurídica, como es que el Informe Vinculante sobre la AAU y las Resoluciones Desestimatorias de la AAP han sido impugnadas y que, por tanto, no son firmes, privando con ello a la sociedad recurrente de la posibilidad de beneficiarse de las consecuencias legales que le brinda su derecho de defensa, a través de la impugnación de dichos actos que contempla el ordenamiento jurídico.

Por consiguiente, realizando una interpretación teleológica de esta norma, el artículo 1 del RD-L 23/2020 debiera haber sido aplicado por REE con la finalidad de luchar contra la especulación de los derechos de acceso y conexión, y no con la finalidad de frustrar proyectos viables, lo que sería el caso de los Proyectos a los que, mediante la estimación de los recursos de alzada interpuestos, se le otorgará una autorización ambiental unificada favorable y las correspondientes autorizaciones administrativas. Con carácter adicional a lo anterior, una interpretación sistemática del RD-L 23/2020 impone que se realice considerando las obligaciones y objetivos de interés público impuestos por la Unión Europea y asumidos por el Estado, habiendo sido los proyectos de energías renovables, como los Proyectos de mi mandante, declarados de interés público superior por la normativa comunitaria.

TERCERO.- La Abogacía del Estado se opone a la adopción de las medidas solicitadas por los siguientes motivos:

I. El recurrente no formula de una manera muy precisa su solicitud de medida cautelar, porque la misma no tiene por destinatario a la CNMC, ni está relacionada de una manera directa con la actividad administrativa impugnada. La CNMC no está tramitando solicitudes de acceso en el nudo de la red de transporte afectado. La CNMC se ha limitado a revisar (como corresponde por vía de conflicto) la actuación seguida por el gestor de la red de transporte al declarar caducado el permiso de acceso del recurrente, no encontrando que esa actuación del gestor de la red fuera disconforme a Derecho. Es el gestor de la red de transporte quien tramita las solicitudes de acceso a la red.

Además, la medida cautelar solicitada va más allá del objeto del procedimiento principal (el recurso contra la desestimación del conflicto interpuesto), porque la CNMC no puede hacer que el interesado obtenga una declaración de impacto ambiental cuando no la tiene (o que ésta sea favorable cuando es desfavorable), ni puede hacer que el permiso de acceso pueda seguir produciendo efectos hacia terceros si opera la caducidad automática del mismo.

II. Falta de apariencia de buen derecho, pues el Real Decreto-ley 23/2020, de 23 de junio, prevé la caducidad automática del derecho de acceso si, disponiéndose de permiso de acceso antes de su entrada en vigor, no se acredita en el plazo de 31 meses que se dispone de declaración de impacto ambiental favorable.

El recurrente no dispone de esa declaración favorable. Es más, dispone de una declaración desfavorable. No puede pretender que haya apariencia de buen derecho por el hecho de haber recurrido en alzada esa declaración desfavorable.

En el caso de la instalación, no puede pretender que haya apariencia de buen derecho por el hecho de haber recurrido en vía contencioso-administrativa esa declaración desfavorable.

En cuanto al interés general, quedaría perjudicando el del resto de terceros interesados quienes han cumplido con la exigencia del Real Decreto-ley 23/2020 en los plazos allí fijaos y que verían como a la recurrentes se le amplían por todo el tiempo de pendencia de este procedimiento. Igualmente se comprometería el objetivo de España de conseguir un amplio parque renovable para la generación de electricidad.

CUARTO.- Para resolver sobre la procedencia de la medida solicitada, debe analizarse la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 130 de la LJCA, a tenor del cual :

"1.Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2.La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

Señala la STS de 10 de febrero de 2012 (rec. 2415/2011), que las medidas cautelares, con carácter general, están concebidas para asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando que el transcurso del tiempo ponga en peligro el cumplimiento de la resolución de terminación del mismo. Dicho en términos legales, estas medidas pretenden "asegurar la efectividad de la sentencia" ( artículo 129 de la LJCA). Con tal propósito, el riesgo derivado de la duración del proceso, el "periculum in mora", se erige, en el artículo 130 de la citada Ley Jurisdiccional, como uno de los presupuestos esenciales para la adopción de la medida cautelar, al tener que tomar en consideración, en la decisión cautelar, que "la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". La medida cautelar, por tanto, intenta salvaguardar que la futura sentencia pueda ser cumplida, y que su pronunciamiento tenga un efecto útil, soslayando que se produzcan situaciones irreversibles.

El criterio de la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto es, en este sentido, adicional o suplementario al de la pérdida de la finalidad legítima del recurso ( STS de 10 de noviembre de 2003 (recurso de casación nº 5648/2000); esto es, la Ley impone que para resolver sobre si se produce tal pérdida de finalidad del recurso el órgano judicial tenga en cuenta los intereses en conflicto ( STS de 20 de septiembre de 2011 -rec. 2739/2010- ).

QUINTO.-Examinadas las circunstancias concurrentes y aplicando la anterior doctrina a las mismas, la Sala considera que no puede prosperar la pretensión cautelar de la parte actora, por las razones que se indican a continuación.

En primer lugar, respecto del periculum in mora, esto es, que en el caso de no adoptarse la medida el recurso pierda su finalidad legítima, la parte residencia esa pérdida de finalidad en el hecho de que la declaración de la caducidad de sus permisos de acceso y conexión determinará que la capacidad aflorada como consecuencia de esa caducidad, u otra capacidad disponible en el nudo, sea concedida a solicitudes posteriores, de modo que una vez agotada la capacidad del NUDO LA SERNA 400 kV, su Proyecto devendría inviable y, por tanto, el fallo que en su caso recaiga, carecería ya de efectos y virtualidad.

La apreciación de este requisito, como recuerda la STS de 19 de enero de 2018 (rec. 677/2017), atiende a dos parámetros: la irreparabilidad del perjuicio que ocasionaría la ejecución del acto impugnado y la imposibilidad de ejecutar la sentencia que, hipotéticamente, pudiera anular el acto impugnado; correspondiendo a la parte que alega la posible pérdida de finalidad legítima del recurso la carga de aportar los elementos que acrediten la irreversibilidad de la situación, sin perjuicio de que incluso concurriendo periculum, se podrá denegar la medida cautelar para evitar grave perturbación al interés general.

Ahora bien, en este caso, hay que tener en cuenta que el acto impugnado es una resolución que desestima los conflictos de acceso a la red de transporte formulados por ALFANAR frente a las comunicaciones, de 15 de marzo de 2023, de Red Eléctrica de España, S.A.U. por las que se declara la caducidad automática de los permisos de acceso y conexión en la subestación "Berja" 220 kV ("SET Berja") de las plantas solares fotovoltaicas denominadas "FV Indalo 1" y "FV Indalo 2", de 50 MW cada una, así como sus infraestructuras asociadas de evacuación (el "Proyecto Indalo 1", el "Proyecto Indalo 2" y, conjuntamente, los "Proyectos" y las "Comunicaciones de Caducidad", respectivamente), en relación con las cuales no ha sido emitida declaración de impacto ambiental favorable, y, en consecuencia, no podía entenderse cumplido el segundo hito del artículo 1.1 b) del Real Decreto-ley 23/2020, de 23 de junio, y la irreparabilidad del perjuicio se plantea en un plano meramente hipotético para el supuesto de que la capacidad que queda liberada se adjudique a terceros y se agote esa capacidad.

A estos efectos, procede señalar, además, que, de estimarse el recurso contencioso administrativo y acoger la interpretación de la recurrente cuando defiende que la caducidad del permiso de acceso no se produce de manera automática por el incumplimiento del segundo hito del artículo 1.1.b) del Real Decreto 23/2020, ello no implicaría directamente el reconocimiento del derecho al mantenimiento del permiso de acceso, pues, aunque así se considerase, no le eximiría de la obligación de contar con una declaración de impacto ambiental favorable ni del necesario cumplimiento del resto de los hitos previstos en dicho precepto.

Por otro lado, en caso de que finalmente, después de cumplir con todos esos hitos, se mantuviera el permiso de acceso, se le otorgaría la capacidad correspondiente, y en caso de haberse adjudicado a terceros indebidamente podría acordarse la anulación de los permisos y actos ejecutados como consecuencia de esa adjudicación, de modo que el recurso no perdería su finalidad. Y, en todo caso, los posibles perjuicios siempre podrían ser objeto de reparación mediante la correspondiente indemnización económica o a través de alguna otra solución técnica que pueda arbitrarse (en este sentido, AAN, 4ª de 29 de julio de 2022 -rec. 1274/2022-).

En segundo lugar, por lo que se refiere a la ponderación de los intereses en conflicto, no se aprecian razones por las cuales el interés particular de la recurrente ha de prevalecer sobre el interés general que representa el mantenimiento del statu quo generado por la actuación administrativa con presunción de validez y legalidad en tanto no se desvirtúe mediante los argumentos y pruebas correspondientes que deberán plantearse en el seno del procedimiento, sin que en modo alguno pueda identificarse ese interés particular con el interés general que representa el adecuado funcionamiento del sistema eléctrico.

Finalmente, en cuanto a la apariencia de buen derecho, no se dan los supuestos en los que Tribunal Supremo hace aplicación de dicho principio, pues la resolución impugnada, no ha sido dictada en cumplimiento o ejecución de otra norma declarada nula de pleno derecho ni existe un pronunciamiento judicial que declare nulo otro acto idéntico, sino que se trata de causas que han de ser por primera vez objeto de análisis y valoración en este pleito, y sólo un análisis en profundidad de cada una de las posturas enfrentadas determinará cuál es la ajustada a derecho. Por tanto, un examen sobre las mismas en este incidente de suspensión implicaría prejuzgar la cuestión de fondo sin las debidas garantías de contradicción y prueba. En este sentido, en el ATS de 5 de marzo de 2014 (rec. 432/2014) se indica que los criterios legales de periculum in mora y ponderación de intereses debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y porque, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

En este caso, la cuestión que se suscita y las infracciones que se atribuyen a la resolución impugnada no son en absoluto claras a simple vista, sin que el hecho de haber recurrido en alzada la declaración de impacto ambiental desfavorable constituya una apariencia de buen derecho de la pretensión ejercitada en este recurso. Si ello es así, y cuál es el criterio procedente, habrá de determinarlo al examinar la cuestión de fondo, para lo que se requiere un estudio de la normativa aplicable, de las circunstancias concurrentes y de las posiciones de ambas partes, que no es posible hacer en vía cautelar.

SEXTO.- No ha lugar, por tanto, a la adopción de la medida cautelar, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 139.1 de la LJCA, procede imponer las costas de este incidente a la parte promovente, cuyas pretensiones han sido desestimadas.

En atención a lo expuesto;