Auto Contencioso-Administrativo 1669/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Sexta, Rec. 1148/2023 de 26 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Dispone el artículo 130.1 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa que, previa valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición recurrida pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

La regla general, por tanto, es la de la ejecutividad de los actos administrativos que deriva, según reiterados pronunciamientos del Tribunal Supremo, del principio de eficacia de la actuación administrativa - artículo 103.1 de la Constitución-, y del de presunción de validez de los actos de la Administración - artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre-.

La posibilidad de la suspensión como excepción a esos principios se apoya en la consideración de la justicia cautelar como una exigencia del derecho a la tutela judicial efectiva cuando aquella ejecutividad inmediata pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso, o cuando con ella se generen perjuicios de imposible o muy difícil reparación. Esa apreciación, en el caso de sanciones económicas como la que ahora nos ocupa, debe hacerse teniendo en cuenta que, como dice el Tribunal Supremo en su Auto de 14 de junio de 2012, "de resultar favorable la sentencia a la tesis del recurrente, al tratarse de una sanción económica, la reposición es fácilmente alcanzable..., salvo que se hubiera justificado una situación económica que hiciera inviable la continuidad de la actividad empresarial por tener que abonar el importe de la multa...".

Se remite en esto al Auto de la misma Sala Tercera de fecha 21 de diciembre de 2011, dictado en el recurso directo 753/2011, donde se razona lo siguiente: "Si la existencia de perjuicios de difícil reparación a quien recurre justifica la suspensión de la inmediata ejecutividad del acto sancionador, no cabe olvidar su contrapartida, esto es, que la medida cautelar tampoco debe poner en riesgo el derecho de la Administración a cobrar el importe debido, para el caso de que sus actos resultaran conformes al ordenamiento jurídico, según dispone el artículo 133.1 de la Ley Jurisdiccional. Esta Sala ha accedido a la solicitud de paralizar la entrega de las cantidades administrativamente exigidas a las personas o empresas cuando el pago inmediato de aquéllas (especialmente si eran de considerable cuantía) podía causarles perjuicios directos difícilmente reversibles. En tales supuestos la Sala ha otorgado la suspensión cautelar a las demandantes previa prestación por ellas de la caución necesaria para garantizar que las referidas cantidades serán finalmente puestas a disposición de la Administración, si es que la sentencia corroborase la validez del acuerdo que así lo exige. Hemos mantenido, en efecto, de modo constante la exigencia de afianzamiento para evitar los eventuales perjuicios al Tesoro que podrían derivarse de la insolvencia de la persona o empresa obligada al pago de las correlativas deudas a favor de aquél. Los intereses generales objeto de ponderación se respetan mediante la exigencia de garantías que eviten a la postre la pérdida de los ingresos públicos objeto de litigio, en tanto se dicte sentencia. La evaluación de los intereses en juego hace que, cuanto más elevado sea el riesgo de que la Administración deje de ingresar el importe debido por la sanción, más preciso resulte el afianzamiento del pago como contracautela de la suspensión del acto impugnado. De otro modo, ni se evitarían ni se paliarían los eventuales efectos desfavorables para el erario público, consecutivos a la situación patrimonial de una sociedad que, según sus propias manifestaciones en la pieza cautelar, tiene serias dificultades financieras".

Es precisamente la magnitud de los perjuicios que se irrogarían a las recurrentes con la ejecución de la multa, que relacionan con la pérdida de finalidad legítima del recurso, uno de los argumentos en los que justifican su pretensión cautelar al destacar que se trata de "... la cuarta mayor multa impuesta en la historia de la CNMC que provocaría un daño a las recurrentes porque las privaría de recursos financieros importantes para el desarrollo de su actividad".

Refieren las recurrentes que el pago íntegro de las sanciones impuestas supondría el compromiso inmediato de casi el 25% de los activos líquidos a 31 de diciembre de 2022 de las sociedades. Se trata de sumas que se destinan tanto a gastos corrientes de la empresa (tales como pago a proveedores, salarios, etc.), como a inversiones de capital ya previstas y en curso en toda Europa, incluyendo la apertura de nuevos centros de distribución y almacenamiento, lo que redunda en aproximación de la distribución a los clientes y, por tanto, a una distribución más sostenible.

La situación contable de las empresas sancionadas en su conjunto daría como resultado unas pérdidas que ascienden a 720.446.350 euros. A 31 de diciembre de 2022, ASE, AEC y AEU mantienen deudas con la Hacienda Pública, la Seguridad Social y terceros que, en total, ascienden a 3.295.988.782 euros.

La comparativa entre la situación de tesorería de las entidades de Amazon sancionadas por la resolución recurrida con las deudas existentes, en particular las vencidas y exigibles en el plazo de un año, y el importe de las sanciones pecuniarias impuestas supone que la ejecución inmediata de las mismas causaría un serio perjuicio a Amazon al impedirle desarrollar determinados proyectos.

Por otra parte, y en cuanto a la ponderación de los intereses en conflicto, la entidad recurrente ampara la petición cautelar en que, de la necesaria valoración de los intereses enfrentados, se ha de seguir necesariamente que en nada se perjudica al interés general con la suspensión interesada.

Pues bien, en cuanto a la suspensión de la ejecución de la obligación de pago de la multa, a la vista de las alegaciones realizadas y siendo exclusivamente económico el alcance de la medida, dicho interés se salvaguarda con la exigencia de una garantía bastante que asegure dicho pago y con ello la indemnidad del erario público en caso de un pronunciamiento final desestimatorio del recurso. Garantía que expresamente se ofrece y que justifica que se acoja tal petición - suspensión del pago de la multa previa constitución de aval o garantía suficiente-.

SEGUNDO.- La conclusión ha de ser distinta en cuanto a la suspensión del pronunciamiento quinto de la resolución, en el cual la CNMC acuerda "Intimar, por un lado, a Amazon Services Europe S.À.R.L.; Amazon Europe Core S.À.R.L.; Amazon EU

S.À.RL; y Amazon.com Services, Inc. (ahora Amazon.com Services

LLC), y, por otro lado, a Apple Distribution International Ltd.; y Apple, Inc., a que tomen las medidas necesarias para la cesación de las conductas señaladas en el punto Primero y se abstengan de realizar conductas semejantes en el futuro" . Y es que lo que en rigor pretenden las recurrentes con esa petición es que se autorice cautelarmente el mantenimiento de unas conductas que han sido calificadas como constitutivas de una infracción grave de los artículos 1 LDC y 101.1 TFUE, y que se han venido prolongando en el tiempo "... desde octubre de

2018 hasta, al menos, el cierre de la fase de instrucción del presente procedimiento"

En este caso, y en la ponderación de intereses a la que obliga la LJCA, hemos de decantarnos por el interés general que se identifica con la inmediata erradicación de conductas que pudieran ser constitutivas de esa clase de infracciones; teniendo además en cuenta que, de otro modo, los perjuicios irreparables a los que se refiere la misma Ley se irrogarían a dicho interés general.

TERCERO.- El criterio adoptado debe prevalecer sobre la posible suspensión de la multa sin exigencia de garantía, o sobre la adopción de la medida cautelar de la intimación del cese de las conductas precisamente por la necesidad de garantizar el interés general afectado, y sin que a ello obste la alegación que las sociedades actoras formulan en relación a la apariencia de buen derecho que, a su juicio, reviste la pretensión anulatoria, y que debería conducir a la estimación del recurso.

Invocan en este sentido que las Clausulas Verticales, pese a lo que afirma la resolución recurrida, no son anticompetitivas por objeto ni por efecto, que el acuerdo generó eficiencias por lo que resulta exento de la aplicación de los artículos 1 de la ley 15/2007 y 101 TFUE. La definición de mercado es errónea e incongruente con los precedentes que cita la resolución impugnada, que no concurre culpabilidad en Amazon que justifique la imposición de una sanción además de vulnerar el principio de personalidad de las sanciones recogido en el art. 25 de la CE y el de proporcionalidad.

Denuncian también el uso ilegal y de las diligencias preliminares durante la tramitación del procedimiento.

Es sabido que la doctrina del Tribunal Supremo elaborada en torno a la valoración del "fumus boni iuris" como criterio de necesaria ponderación al plantearse la posibilidad de la suspensión del acto recurrido se abordaba ya, entre otras muchas, en la Sentencia de 27 de febrero de 1996 al señalar que " la doctrina de la apariencia del buen derecho significa, según repetidas declaraciones jurisprudenciales, (Autos de 20 de diciembre de 1990 y 12 de enero y 23 de abril de 1991) que cuando el recurso contencioso-administrativo interpuesto viene de antemano justificado de tal manera que, sin prejuzgar la decisión final que haya de adoptarse, puede de una manera ostensible entenderse que habrá de ser estimado, la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 de la Constitución , que es también una tutela cautelar cuando resulta procedente, demanda la suspensión del acto combatido, basada en la apariencia de buen derecho del recurso promovido...".

El Auto de 23 de marzo de 2015 se pronuncia sobre esta cuestión en los siguientes términos: " La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar. La Ley de la Jurisdicción de 1956 no hacía expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris, como tampoco lo hace la vigente LJCA, cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LEC/2000 que sí alude a este criterio en el art. 728 . No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta ATS 14 de abril de 1997 ; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que "la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997 , entre otros)".

Las razones en las que pretende justificarse por esta vía la suspensión se refieren, como anticipábamos, a circunstancias que afectan al fondo del asunto, y resultan, en este trámite en que nos encontramos, insuficientes para suspender la medida controvertida por cuanto la referida "apariencia de buen derecho", capaz de detener la ejecución del acto recurrido sólo cuando se evidencian datos objetivos muy relevantes que pongan de manifiesto al margen de un juicio de fondo extraño a este incidente la abierta ilegalidad del acto, no existe en el caso que nos ocupa. Sin que con ello se prejuzgue en modo alguno el fallo definitivo por cuanto las consideraciones y fundamentos recogidos en su día en la demanda habrán de ser objeto de cumplido examen en los autos principales, no resultando posible su análisis dentro del estrecho cauce de este incidente cautelar.

CUARTO.- Interesan además las entidades recurrentes que se suspenda también, en atención a los perjuicios que ha de irrogarle y que califica de irreparables, el acuerdo sobre prohibición de contratar que se contiene en la resolución impugnada cuya parte dispositiva establece que procede remitir la presente resolución a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado.

Expone Amazon que perdería la oportunidad de poder presentarse a las licitaciones de contratos que convoque cualquier entidad del Sector Público, durante el periodo temporal y con el alcance que determine con posterioridad la Junta Consultiva. Teniendo en cuenta que la duración máxima de la prohibición de contratar es de tres años, es incluso posible que, de no concederse la suspensión, los efectos irreversibles se hayan producido antes de que el Tribunal decida sobre e l fondo del asunto. Ello, con los consiguientes efectos perjudiciales tanto para el proceso competitivo, así como, en última instancia, también para los consumidores.

La suspensión acordada respecto del pago de la sanción pecuniaria alcanza también al pronunciamiento de la resolución recurrida relativo a la remisión de la resolución a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado a fin de determinar la duración y alcance de la prohibición de contratar. En este sentido, el Abogado del Estado destaca que la competencia para determinar la duración y alcance de la prohibición en este caso corresponde al Ministro de Hacienda, a través de un procedimiento con propuesta de la JCCPE, conforme al artículo 72.2 de la LCSP, al no haber un pronunciamiento expreso al respecto en la Resolución recurrida.

A juicio de la Sala, el hecho de que la duración y alcance quede diferido a ese procedimiento posterior no significa que la resolución no contenga ya una prohibición de contratar, inmediatamente ejecutiva al margen de su concreción posterior y a la hora de ponderar los intereses en conflicto debemos tener en cuenta que dados los tiempos de resolución de la Sala los efectos de la prohibición de contratar se habrían agotado antes de que la Sala hubiese dictado sentencia, es decir, la actora se habría visto impedida de la posibilidad de contratar con la Administración o con empresas privadas que contemplan la posibilidad de rescindir contratos con aquellas empresas afectadas por tal prohibición con un resultado difícilmente reversible a posteriori, lo que justifica también la suspensión cautelar de ese pronunciamiento de la resolución recurrida.

Por lo demás, el criterio mantenido por esta Sección sobre la cuestión tras ponderar los intereses concurrentes ha sido confirmado por el Tribunal Supremo en sentencia de 14 de septiembre de 2021, recurso núm. 6372/2020.

QUINTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas de este incidente.

En su virtud, la Sala acuerda,