La Sala dictó providencia acordando la apertura de pieza separada de medidas cautelares.
Ha sido ponente la Magistrado Dª Mercedes Pedraz Calvo.
PRIMERO.- El artículo 129.1 de la Ley de la Jurisdicción (LJCA) dispone "Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia".
El artículo 130 LJCA , en el que se contienen los elementos centrales de las medidas cautelares en el procedimiento contencioso administrativo, establece que, "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".
SEGUNDO.- La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2023 dictada en el recurso de casación 2080/2022 interpuesto contra un auto de la Sala de lo contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, respecto de la adopción de medidas cautelares frente a resoluciones denegatorias de protección internacional ha establecido:
"Un examen completo de la norma europea que resulta de aplicación, art. 46 de la Directiva 2013/32 , y de la jurisprudencia que expresamente la interpreta, como la STJUE de 17 de diciembre de 2020, asunto C-808/18 (Comisión contra Hungría ) -la STJUE de 19 de junio de 2018, asunto C-181/16, caso Gnandi , no se refería exactamente a ese precepto, sino a la Directiva anterior derogada por aquélla, Directiva 2005/85/CE del Consejo, de 1 de diciembre de 2005 , sobre normas mínimas para los procedimientos que deben aplicar los Estados miembros para conceder o retirar la condición de refugiado- nos puede proporcionar una más amplia perspectiva para responder a lo que, en definitiva, se nos demanda: la compatibilidad de nuestra regulación sobre la tutela cautelar en materia de asilo con los postulados que derivan del derecho europeo y, en concreto, del art. 46 de la Directiva 2013/32 , y de la jurisprudencia que lo interpreta.
Como veremos, nuestras conclusiones no diferirán, en sustancia, de nuestro anterior pronunciamiento, si bien debemos completar y matizar aquéllas.
B.- El art. 46 de la Directiva 2013/32 , dice lo siguiente: "Artículo 46. Derecho a un recurso efectivo.
1. Los Estados miembros garantizarán que los solicitantes tengan derecho a un recurso efectivo ante un órgano jurisdiccional contra lo siguiente:
a) una resolución adoptada sobre su solicitud deprotección internacional, incluida:
i) la decisión de considerar infundada una solicitud en relación con el estatuto de refugiado y/o el estatuto de protección subsidiaria, ii) la decisión de considerar inadmisible una solicitud de
conformidad con el artículo 33, apartado 2, iii) la decisión adoptada en la frontera o en las zonas de tránsito de un Estado miembro a que se refiere el artículo 43, apartado 1, iv) la decisión de no llevar a cabo un examen con arreglo
al artículo 39;
b) la negativa a reabrir el examen de una solicitud después de su suspensión de conformidad con los artículos 27 y28;
c) una decisión de retirada de la protección internacionalcon arreglo al artículo 45.
2. Los Estados miembros garantizarán que las personas reconocidas por la autoridad decisoria como personas que pueden optar a la protección subsidiaria tengan derecho a un recurso efectivo en virtud del apartado 1 contra una decisión por la que se considere una solicitud infundada en relación con el estatuto de refugiado.
Sin perjuicio de lo dispuesto en la letra c) del apartado 1, cuando el estatuto de protección subsidiaria concedido por un Estado miembro otorgue los mismos derechos y beneficios que los otorgados por el estatuto de refugiado con arreglo al Derecho de la Unión y al Derecho nacional, ese Estado miembro podrá considerar inadmisible un recurso contra la decisión que considere una solicitud infundada en relación con el estatuto de refugiado sobre la base de que el interés del solicitante en el mantenimiento del proceso es insuficiente.
3. Para cumplir el apartado 1, los Estados miembros garantizarán que un recurso efectivo suponga el examen completo y ex nunc tanto de los hechos como de los fundamentos de Derecho, incluido cuando proceda un examen de las necesidades de protección internacional de conformidad con la Directiva 2011/95/UE , al menos en los recursos ante un juzgado o tribunal de primera instancia.
4. Los Estados miembros establecerán los plazos razonables y demás normas necesarias para que el solicitante pueda ejercitar su derecho a un recurso efectivo de conformidad con el apartado 1. Los plazos no harán imposible o excesivamente difícil dicho ejercicio.
Los Estados miembros podrán asimismo establecer una revisión de oficio de las decisiones adoptadas en virtud del artículo 43.
5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6, los Estados miembros permitirán que los solicitantes permanezcan en el territorio hasta que haya expirado el plazo dentro del cual pueden ejercer su derecho a un recurso efectivo y, cuando se haya ejercitado ese derecho dentro del plazo, en espera del resultado del recurso.
6. En el caso de una decisión:
a) por la que se considere una solicitud manifiestamente infundada de acuerdo con el artículo 32, apartado 2, o infundada tras el examen de acuerdo con el artículo 31, apartado 8, salvo cuando esas decisiones se basen en las circunstancias a que se refiere el artículo 31, apartado 8, letra h);
b) por la que se considere una solicitud inadmisible de conformidad con el artículo 33, apartado 2, letras a), b) o d);
c) por la que se rechace la reapertura del caso del solicitante que ha sido suspendido de acuerdo con el artículo28, o
d) por la que se deja de examinar o de examinar íntegramente la solicitud de conformidad con el artículo 39, un órgano jurisdiccional será competente para decidir si el solicitante puede o no permanecer en el territorio del Estado miembro, bien previa petición del solicitante concernido, bien de oficio, si la decisión pone fin al derecho del solicitante a permanecer en el Estado miembro y cuando, en tales casos, el derecho a permanecer en el Estado miembro mientras se resuelve el recurso no se contemple en el Derecho nacional.
7. El apartado 6 solo se aplicará a los procedimientos a que se refiere el artículo 43 siempre que:
a) el solicitante cuente con la interpretación y asistencia jurídica necesarias y al menos con una semana para preparar la petición y presentar al órgano jurisdiccional los argumentos a favor de que se le conceda el derecho a permanecer en el territorio mientras se resuelve el recurso, y b) en el marco del examen de la petición a que se refiere el apartado 6, el órgano jurisdiccional examine la decisión negativa de la autoridad decisoria en cuanto a los hechos y a los fundamentos de Derecho.
Si no se cumplen las condiciones mencionadas en las letras a) y b), será de aplicación el apartado 5.
8. Los Estados miembros permitirán al solicitante permanecer en el territorio mientras se resuelve el procedimiento para decidir si el solicitante puede o no permanecer en el territorio del Estado miembro, a que se refieren los apartados 6 y 7.
9. Los apartados 5, 6 y 7 se entenderán sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 26 del Reglamento (UE) n.º 604/2013 .
10. Los Estados miembros podrán fijar plazos para el estudio de la resolución de la autoridad decisoria por parte del órgano jurisdiccional con arreglo al apartado 1.
11. Los Estados miembros también podrán fijar en su legislación nacional las condiciones en las que podrá presumirse que un solicitante ha retirado implícitamente su recurso con arreglo al apartado 1 o ha desistido implícitamente de él, así como las normas de procedimiento que hay que observar."
Este precepto, y particularmente sus apartados 5 y 6, ha sido interpretado en la STJUE de 17 de diciembre de 2020, asunto C-808/18 (Comisión / Hungría) de la que podemos extraer los siguientes pronunciamientos:
-(i) "[...]que, en virtud del artículo 46, apartado 5, de la Directiva 2013/32 , se autoriza a los solicitantes de protección internacional, sin perjuicio de los supuestos previstos en los artículos 41, apartado 1, y 46, apartado 6, de dicha Directiva, a permanecer en el territorio del Estado miembro de que se trate hasta que haya expirado el plazo dentro del cual pueden ejercer su derecho a un recurso efectivo contra las decisiones a que se refiere el apartado 1 del artículo 46 y, cuando se haya ejercitado ese derecho dentro de plazo, en espera del resultado del recurso" (parágrafo 282).
-(ii) "[...]que el nacional de un tercer país o el apátrida cuya solicitud de protección internacional haya sido denegada en primer grado por la autoridad decisoria sigue disfrutando, en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2013/33 , en relación con el artículo 2, letra b), de esta, de las condiciones de acogida contempladas en dicha Directiva mientras esté autorizado a estar en el territorio, en virtud del artículo 46 de la Directiva 2013/32 , a los efectos de impugnar tal decisión denegatoria" (parágrafo 284).
-(iii) "[...]Como excepción a lo dispuesto en el artículo 46, apartado 5, de la Directiva 2013/32 , el apartado 6 de este artículo permite a los Estados miembros, en los supuestos que esta disposición recoge, en particular cuando la decisión denegatoria de la solicitud de protección internacional se fundamente en determinados motivos de inadmisibilidad, no conceder automáticamente el derecho a permanecer en el territorio a la espera del resultado del recurso interpuesto por el solicitante, siempre y cuando un órgano jurisdiccional sea competente para decidir si el interesado puede permanecer en el territorio del Estado miembro de que se trate pese a la decisión adoptada contra él en primer grado." (parágrafo 303).
De esta doctrina podemos colegir las siguientes reglas en relación con la cuestión debatida: (i) el derecho a un recurso judicial efectivo conlleva que, como regla general, el solicitante a quien la Administración ha denegado la protección internacional esté autorizado a permanecer en el territorio de acogida hasta que se resuelva el recurso jurisdiccional contra esa decisión y a que durante esa permanencia disfrute de las condiciones de acogida contempladas en la Directiva 2013/33; (ii) como excepción a esa regla general que deriva del art. 46.5 , podrá no reconocerse automáticamente ese derecho a permanecer en el territorio en los supuestos del art. 46.6 (fundamentalmente, solicitudes que sean manifiestamente infundadas o inadmisibles en los términos que el precepto, y sus sucesivas remisiones, detallan), en los que el órgano jurisdiccional deberá valorar si el solicitante puede o no permanecer en el territorio de acogida.
Debemos tener presente que los apartados 5 y 6 del art. 46 de la Directiva 2013/32 , que aquí comentamos, no estaban contemplados en la anterior Directiva 2005/85 , que aquélla deroga, así como que no han sido transpuestos al derecho interno en ninguna de las reformas de la ley de asilo llevadas a cabo en sucesivas leyes 2/2014, 10/2022, 22/2021 y 4/2023. Ahora bien, esa omisión del legislador en la transposición de la directiva, que confiere derechos a los solicitantes de asilo, debe ser suplida mediante los mecanismos establecidos en nuestra propia legislación que no son otros que la regulación de las medidas cautelares contenida en nuestra Ley Jurisdiccional.
Por tanto, siguiendo las pautas de aplicación del derecho europeo, debemos buscar una interpretación conforme del derecho interno a los postulados de la directiva que respete su efecto útil y, caso de no lograrse, deberíamos efectuar su aplicación directa en la medida en que se trata de preceptos de una directiva que confieren derechos a los particulares.
.....
Así pues, de conformidad con el art. 46 de la Directiva 2013/32 , el derecho a un recurso judicial efectivo conlleva que el solicitante a quien la Administración ha denegado la protección internacional obtenga, en el recurso jurisdiccional interpuesto contra dicha decisión, un pronunciamiento que, como regla general, reconozca durante su pendencia el mantenimiento inalterado de su estatuto como solicitante de asilo y, por tanto, su autorización para permanecer en España hasta que se resuelva dicho recurso y a que durante esa permanencia disfrute de las condiciones de acogida contempladas en la Directiva 2013/33; y sólo como excepción a esa regla general que deriva del art. 46.5 , podrá no reconocerse automáticamente ese derecho a permanecer en el territorio cuando concurra alguno de los supuestos que se detallan en el art. 46.6, fundamentalmente, solicitudes manifiestamente infundadas o inadmisibles -que no se alejan en lo sustancial de los así denominados en nuestra ley de asilo-, en los que el órgano jurisdiccional deberá valorar si el solicitante puede o no permanecer en el territorio de acogida."
TERCERO.- La Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013, dispone en el art. 46.5 "Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6 , los Estados miembros permitirán que los solicitantes permanezcan en el territorio hasta que haya expirado el plazo dentro del cual pueden ejercer su derecho a un recurso efectivo y, cuando se haya ejercitado ese derecho dentro del plazo, en espera del resultado del recurso."
La Sentencia del Tribunal de Justicia, STJUE, (Gran Sala) de 17 de diciembre de 2020, asunto Comisión contra Hungría, C808/18 en la medida que interpreta el artículo 46.5 de la Directiva 013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013 sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional, ha señalado:
"282 En primer lugar, procede señalar que, en virtud del artículo 46, apartado 5, de la Directiva 2013/32 , se autoriza a los solicitantes de protección internacional, sin perjuicio de los supuestos previstos en los artículos 41, apartado 1, y 46, apartado 6, de dicha Directiva, a permanecer en el territorio del Estado miembro de que se trate hasta que haya expirado el plazo dentro del cual pueden ejercer su derecho a un recurso efectivo contra las decisiones a que se refiere el apartado 1 del artículo 46 y, cuando se haya ejercitado ese derecho dentro de plazo, en espera del resultado del recurso (...)
287 De ello se deduce, por una parte, que, si bien el artículo 46, apartado 5, de la Directiva 2013/32 se limita a conferir al solicitante de protección internacional comprendido en su ámbito de aplicación un derecho a permanecer en el territorio del Estado miembro de que se trate, la existencia de este derecho se consagra, no obstante, de manera incondicional, sin perjuicio de las excepciones previstas en los artículos 41, apartado 1, y 46, apartado 6, de dicha Directiva, y, por otra parte, que un Estado miembro solamente puede fijar condiciones de ejercicio de este derecho en la medida en que sean conformes, en particular, con las Directivas 2013/32 y 2013/33 (...)
303 Como excepción a lo dispuesto en el artículo 46, apartado 5, de la Directiva 2013/32 , el apartado 6 de este artículo permite a los Estados miembros, en los supuestos que esta disposición recoge, en particular cuando la decisión denegatoria de la solicitud de protección internacional se fundamente en determinados motivos de inadmisibilidad, no conceder automáticamente el derecho a permanecer en el territorio a la espera del resultado del recurso interpuesto por el solicitante, siempre y cuando un órgano jurisdiccional sea competente para decidir si el interesado puede permanecer en el territorio del Estado miembro de que se trate pese a la decisión adoptada contra él en primer grado (...)".
De lo expuesto resulta que los artículos 129 y ss. LJCA deben interpretarse de conformidad con el artículo 46.5 Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, la sentencia dictada por STJUE, (Gran Sala) de 17 de diciembre de 2020, asunto Comisión contra Hungría, C-808/18, y la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2022, debiéndose adoptar la medida cautelar tendente a la prórroga de los beneficios que la parte recurrente tenía concedidos provisionalmente durante la tramitación del procedimiento administrativo como solicitante de asilo.
Por lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación a este supuesto,
