Auto Contencioso-Administrativo 1212/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 905/2022 de 31 de julio del 2023

PRIMERO. - La resolución del Ministerio del Interior, objeto de impugnación, deniega el derecho de asilo y la protección subsidiaria a D. Arturo, nacional de Venezuela, el cual solicita en la demanda que se adopte la medida cautelar consistente en la suspensión de la ejecución de la resolución recurrida, en cuanto establece la salida obligatoria del recurrente del territorio español, y se le autorice no sólo a permanecer en territorio español hasta que se dicte sentencia firme en este procedimiento, sino que también que se le autorice a trabajar hasta que se resuelva definitivamente el recurso planteado.

En apoyo de esta pretensión aduce, en síntesis, que de no impedirse la salida del recurrente del territorio español, la resolución estimatoria que en su día pudiera dictarse quedaría completamente vacía de contenido y sin posible materialización efectiva. E invoca el artículo 46.5 de la Directiva 2013/32/UE y la STJUE de 14 de Enero de 2021-asuntos acumulados C-322/19 y C-385/19.

SEGUNDO. - Para resolver sobre la procedencia de las medidas solicitadas, debe analizarse la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 130 de la LJCA, a tenor del cual:

"1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

Señala la STS de 10 de febrero de 2012 (rec. 2415/2011), que las medidas cautelares, con carácter general, están concebidas para asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando que el transcurso del tiempo ponga en peligro el cumplimiento de la resolución de terminación del mismo. Dicho en términos legales, estas medidas pretenden " asegurar la efectividad de la sentencia " ( artículo 129 de la LJCA). Con tal propósito, el riesgo derivado de la duración del proceso, el "periculum in mora ", se erige, en el artículo 130 de la citada Ley Jurisdiccional, como uno de los presupuestos esenciales para la adopción de la medida cautelar, al tener que tomar en consideración, en la decisión cautelar, que " la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". La medida cautelar, por tanto, intenta salvaguardar que la futura sentencia pueda ser cumplida, y que su pronunciamiento tenga un efecto útil, soslayando que se produzcan situaciones irreversibles.

El criterio de la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto es, en este sentido, adicional o suplementario al de la pérdida de la finalidad legítima del recurso ( STS de 10 de noviembre de 2003 (recurso de casación nº 5648/2000); esto es, la Ley impone que para resolver sobre si se produce tal pérdida de finalidad del recurso el órgano judicial tenga en cuenta los intereses en conflicto ( STS de 20 de septiembre de 2011 -rec. 2739/2010-).

TERCERO. - En este caso, se solicita la que se adopte como medida cautelar la suspensión de la salida obligatoria, así como la autorización de permanencia en España y la concesión de la autorización para trabajar hasta que se resuelva el procedimiento.

Ahora bien, la adopción de estas medidas no puede realizarse de manera autónoma o en desconexión con el objeto del presente procedimiento, en el que lo que se debate es si el recurrente tiene derecho o no a la protección internacional solicitada por encontrarse en alguna de las circunstancias contempladas en el artículo 3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967.

Por ello, en materia de asilo se ha venido considerando que, para que proceda la adopción de una medida cautelar es preciso que existan circunstancias de las que se infiera la existencia de un grave riesgo para la vida o integridad física del extranjero, por alguna de las razones que justifican la concesión de asilo, lo que ha de valorarse en función de las condiciones objetivas del país de origen, y también en función de las circunstancias personales del solicitante de asilo, sin olvidar que también existe un interés público en que la institución del asilo no se desnaturalice y se transforme en un mecanismo de emigración fraudulenta (por todas, SSTS de 14 de octubre de 2008 -dictada en el recurso de casación núm. 193/07 - o de 17 de septiembre de 2009 -dictada en el recurso de casación núm. 3660/08).

CUARTO.- Por tanto, lo primero que hay que valorar es si concurren estas circunstancias de riesgo para el solicitante, y en este caso no se aprecia que, en atención a sus circunstancias personales, exista un riesgo para su vida o integridad física en caso de no acordarse las medidas interesadas, pues, hay que tener en cuenta que la resolución recurrida se limita a denegar la solicitud de protección internacional instada, así como la protección subsidiaria, pero no contiene ninguna decisión de retorno, devolución o expulsión.

En la misma se comunica al solicitante de protección internacional que: « De carecerse de los requisitos necesarios para permanecer en España, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 12/2009 . En caso de proceder la salida obligatoria del territorio español, deberá efectuarse en el plazo de 15 días a contar desde la notificación de la presente resolución según establece el artículo 24 del Reglamento que desarrolla la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social»

El citado artículo 37 de la Ley de Asilo, establece que la no admisión a trámite o la denegación de las solicitudes de protección internacional determinarán, según corresponda, el retorno, la devolución, la expulsión, la salida obligatoria del territorio español o el traslado al territorio del Estado responsable del examen de la solicitud de asilo de las personas que lo solicitaron, salvo que, de acuerdo con la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y su normativa de desarrollo, la persona interesada reúna los requisitos para permanecer en España en situación de estancia o residencia; o se le autorice por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente.

No es, por tanto, la resolución denegatoria de la protección internacional la que acuerda el retorno, la devolución o la expulsión inmediata, de manera que el interesado podría permanecer en España, no obstante la denegación de la protección internacional, si reúne los requisitos para ello según la legislación general de extranjería.

QUINTO. - De acuerdo con lo expuesto, desde la solicitud de protección internacional, hasta que la autoridad administrativa haya adoptado una decisión por la que se deniegue la solicitud de protección internacional, los solicitantes de protección internacional, únicamente a efectos del procedimiento, están autorizados a permanecer en territorio nacional, lo que impide que la situación del solicitante de protección internacional pueda considerarse «irregular», durante este período. Una vez denegada la solicitud de asilo, finalizaría ese derecho a permanecer en territorio nacional como consecuencia de solicitud de protección internacional y el solicitante quedaría en situación irregular, sólo si carece de los requisitos necesarios para permanecer de acuerdo con la legislación general de extranjería.

Si el solicitante queda en situación irregular, podría, en cualquier momento adoptarse una decisión de retorno o expulsión, previa la correspondiente tramitación de un procedimiento sancionador, por cuanto en nuestro Derecho la estancia irregular se califica como infracción grave en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000. Decisión frente a la cual ha de garantizarse un recurso de carácter suspensivo siempre que se acuerde devolver o expulsar a un solicitante de protección internacional a un país en el que hay fundados motivos para creer que estará expuesto a un riesgo real para su derecho a la vida, o a no ser sometido a tortura, o a tratos degradantes, crueles o inhumanos o penas y para la libertad y seguridad de la persona.

SEXTO. - El art. 46.5 de la Directiva 2013/32/UE, dispone que: " Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6, los Estados miembros permitirán que los solicitantes permanezcan en el territorio hasta que haya expirado el plazo dentro del cual pueden ejercer su derecho a un recurso efectivo y, cuando se haya ejercitado ese derecho dentro del plazo, en espera del resultado del recurso".

Las excepciones a las que se refiere son:

" 6. En el caso de una decisión:

a) por la que se considere una solicitud manifiestamente infundada de acuerdo con el artículo 32, apartado 2, o infundada tras el examen de acuerdo con el artículo 31, apartado 8, salvo cuando esas decisiones se basen en las circunstancias a que se refiere el artículo 31, apartado 8, letra h);

b) por la que se considere una solicitud inadmisible de conformidad con el artículo 33, apartado 2, letras a), b) o d);

c) por la que se rechace la reapertura del caso del solicitante que ha sido suspendido de acuerdo con el artículo 28, o

d) por la que se deja de examinar o de examinar íntegramente la solicitud de conformidad con el artículo 39,

un órgano jurisdiccional será competente para decidir si el solicitante puede o no permanecer en el territorio del Estado miembro, bien previa petición del solicitante concernido, bien de oficio, si la decisión pone fin al derecho del solicitante a permanecer en el Estado miembro y cuando, en tales casos, el derecho a permanecer en el Estado miembro mientras se resuelve el recurso no se contemple en el Derecho nacional."

El derecho de permanencia implicaría reconocer el acceso al mercado de trabajo mientras el solicitante de protección internacional se encuentra en territorio del Estado y durante la sustanciación del recurso judicial. A ello se refiere el artículo 15.3 de la Directiva 2013/33/UE en los siguientes términos:

«3. No se privará al solicitante del acceso al mercado de trabajo cuando se interponga un recurso, que tenga efectos suspensivos, contra una decisión negativa tomada en un procedimiento ordinario, hasta la notificación de su desestimación.»

Por lo tanto, el acceso al mercado de trabajo (y la concesión de la documentación necesaria para ello) depende de que el solicitante de asilo se encuentre legalmente en España, o que, de concurrir algunas de las excepciones de los artículos 46.6 y 41.1 de la misma Directiva, el Tribunal que se encuentre conociendo del recurso frente a la desestimación administrativa de la protección internacional, conceda como medida cautelar la permanencia en territorio nacional.

El criterio del TJUE al respecto está recogido, particularmente, en las sentencias de 14 de enero de 2012 (C-322/19), 19 de junio de 2018 (asunto C-181/16, Caso Gnandi), y STJUE, (Gran Sala) de 17 de diciembre de 2020, asunto Comisión contra Hungría, C- 808/18, en relación con el apartado 5 del artículo 46 de la Directiva 2013/32/UE al respecto de la autorización de residir y trabajar durante la tramitación del proceso.

Así se deprende, por otro lado, de la reciente sentencia del Tribunal Supremo 1582, de 29 de noviembre de 2022, dictada en el recurso de casación 1314/2022 que, respecto de la adopción de medidas cautelares frente a resoluciones denegatorias de protección internacional, ha señalado que los artículos 129 y ss. LJCA deben interpretarse conforme a la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013 y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

SÉPTIMO.- En este caso, la resolución impugnada procede a denegar el asilo por entender que el motivo principal por el que sale de su país no se encuentra incluido entre las causas recogidas en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, adoptada en Ginebra el 28 de julio de 1951, y rechaza otorgarle una posible autorización de residencia por razones humanitarias puesto que el solicitante procede de un tercer país seguro al haber residido en la República Dominicana desde 2016 a 2019.

En consecuencia, -sin perjuicio de lo que se decida al analizar el fondo del asunto- nos encontraríamos ante una solicitud manifiestamente infundada a que hace referencia el citado art. 46.6, a), en relación con el artículo 31.8 a): " el solicitante, al presentar su solicitud y exponer los hechos, hubiese planteado exclusivamente cuestiones que no guardan relación con el examen de los requisitos para ser beneficiario de protección internacional en virtud de la Directiva 2011/95/UE ", y artículo 31.8 b): " el solicitante procede de un país de origen seguro a efectos de la presente Directiva"; razón por la que no opera el derecho de permanencia automático que se contiene en el artículo 46.5, correspondiendo a este órgano jurisdiccional resolver sobre la procedencia del derecho de permanencia mientras se tramita el recurso.

En este caso, como se ha dicho, no ha quedado acreditado que el recurrente vaya a ser devuelto de manera inmediata a un país en el que hay fundados motivos para creer que estará expuesto a un riesgo para su derecho a la vida, o a no ser sometido a tortura, o a tratos degradantes, crueles o inhumanos o penas y para la libertad y seguridad de la persona, pues, como se ha señalado anteriormente, la propia resolución impugnada viene a señalar que el caso planteado no conforma un caso de asilo amparable en la Ley 12/2009 y, además, el recurrente procede de un tercer país seguro.

Por tanto, al no reconocer el derecho de permanencia en España tampoco cabe acceder a la pretensión de acceso al mercado de trabajo.

En consecuencia, en defecto de los requisitos establecidos en el artículo 130 LJCA, procede denegar la pretensión cautelar.

OCTAVO. - A pesar de la desestimación de la medida cautelar no procede imponer las costas al recurrente, teniendo en cuenta las dudas de derecho que plantea la interpretación de la Directiva y su falta de trasposición del Derecho interno ( art 139 LJCA).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación a este supuesto,