Auto Contencioso-Administrativo 1229/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 418/2023 de 04 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Las resoluciones del Ministerio del Interior, objeto de impugnación, deniegan el derecho de asilo y la protección subsidiaria a las recurrentes, nacionales de Colombia, los cuales solicitan que se adopten las siguientes medidas cautelares;

1.- Las medidas cautelares de suspensión de las resoluciones denegatorias del derecho de asilo y protección subsidiaria y de las órdenes de salida del país de las recurrentes, todo ello, durante la tramitación de este recurso contencioso- administrativo hasta que se dicte una resolución judicial firme.

2.- Las medidas cautelares positivas por cuya virtud se acuerde la prórroga de los derechos de los que eran beneficiarias las recurrentes en su condición de solicitantes de asilo y protección subsidiaria, reconociéndose el derecho de residir y trabajar en España a DOÑA Edurne, el derecho de residir en España a la menor Debora y el derecho de disfrutar de los beneficios establecidos en la legislación de la Unión Europea y nacional a los solicitantes de asilo y protección subsidiaria a ambas recurrentes, entre otros, a los servicios sociales, educativos y sanitarios, cuando reúnan los requisitos legalmente establecidos para su disfrute, todo ello, durante la tramitación de este recurso contencioso-administrativo hasta que se dicte una resolución judicial firme.

3.- Las medidas cautelares positivas por cuya virtud la Oficina de Asilo y Refugio, o la autoridad competente que se establezca, expida a DOÑA Edurne un documento de solicitante de asilo y protección subsidiaria que la autorice a residir y trabajar en España y a la menor Debora un documento de solicitante de asilo y protección subsidiaria que la autorice a residir en España, oficiándose a estos efectos, todo ello, durante la tramitación de este recurso contencioso-administrativo hasta que se dicte una resolución judicial firme.

Alegan que ostentan el "fumus boni iuris" o apariencia de buen derecho" porque han solicitado el derecho de asilo y la protección subsidiaria porque vienen huyendo de la persecución que sufren por parte de las bandas criminales, por motivos de su pertenencia a un grupo social, el de los que sufren sus amenazas, extorsiones y demás actos delictivos porque los identifican como personas con capacidad para pagar o hacer lo que les exigen, sin que el Estado de Colombia proporcione una protección eficaz y sin que exista la posibilidad de desplazamiento interno, así como de la grave situación de violencia e inseguridad generalizada asimilable a la de conflicto armado que asola su país, Colombia, según lo ya expuesto; de forma que si regresaran al mismo, se enfrentarían al riesgo real de sufrir una amenaza grave contra su vida y su integridad, ya que las recurrentes sufrirían las represalias de esa banda criminal y el país no reúne unas condiciones de normalidad.

Añaden que las medidas cautelares solicitadas proceden al amparo del apartado 5 del art. 46 de la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013, que dispone que "Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6, los Estados miembros permitirán que los solicitantes permanezcan en el territorio hasta que haya expirado el plazo dentro del cual pueden ejercer su derecho a un recurso efectivo y, cuando se haya ejercitado ese derecho dentro del plazo, en espera del resultado del recurso"; la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 19 de junio de 2018, en el asunto C-181/16, Caso Gnandi; y la STS, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 1582/2022, de 22 de noviembre de 2022, Rec. 1314/2022.

Y entienden que existe "periculum in mora" o peligro de mora procesal (ex arts. 24.1 CE y 130.1 y 2 LJCA), ya que, en caso de no acordarse las medidas cautelares solicitadas durante la tramitación del proceso judicial, las recurrentes podrían ser expulsadas o retornadas a su país (se violaría así el principio de no devolución o "non refoulement"), de forma que la expulsión o retorno haría perder al recurso su finalidad legítima y les crearía indefensión porque dejaría ineficaz una posible resolución favorable que se dictase, lo que vulneraría su derecho a la tutela judicial efectiva, este derecho sin indefensión y el derecho a la defensa ( art. 24 CE); siendo obligado manifestar que las medidas cautelares solicitadas no suponen grave daño a la sociedad ni a sus intereses generales, debiendo prevalecer el interés particular de las recurrentes de permanecer en España, hasta tanto se resuelva el pleito principal, frente al interés público o general de que abandonen nuestro territorio.

SEGUNDO.- Para resolver sobre la procedencia de las medidas solicitadas, debe analizarse la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 130 de la LJCA, a tenor del cual:

"1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

Señala la STS de 10 de febrero de 2012 (rec. 2415/2011), que las medidas cautelares, con carácter general, están concebidas para asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando que el transcurso del tiempo ponga en peligro el cumplimiento de la resolución de terminación del mismo. Dicho en términos legales, estas medidas pretenden " asegurar la efectividad de la sentencia " ( artículo 129 de la LJCA). Con tal propósito, el riesgo derivado de la duración del proceso, el "periculum in mora ", se erige, en el artículo 130 de la citada Ley Jurisdiccional, como uno de los presupuestos esenciales para la adopción de la medida cautelar, al tener que tomar en consideración, en la decisión cautelar, que " la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". La medida cautelar, por tanto, intenta salvaguardar que la futura sentencia pueda ser cumplida, y que su pronunciamiento tenga un efecto útil, soslayando que se produzcan situaciones irreversibles.

El criterio de la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto es, en este sentido, adicional o suplementario al de la pérdida de la finalidad legítima del recurso ( STS de 10 de noviembre de 2003 (recurso de casación nº 5648/2000); esto es, la Ley impone que para resolver sobre si se produce tal pérdida de finalidad del recurso el órgano judicial tenga en cuenta los intereses en conflicto ( STS de 20 de septiembre de 2011 -rec. 2739/2010- ).

TERCERO.- En este caso, se solicita la suspensión de la salida obligatoria del territorio nacional y que se adopte como medida cautelar positiva una autorización a residir en España y a trabajar.

Ahora bien, la adopción de estas medidas no puede realizarse de manera autónoma o en desconexión con el objeto del presente procedimiento, en el que lo que se debate es si las recurrentes tienen derecho o no a la protección internacional solicitada por encontrarse en alguna de las circunstancias contempladas en el artículo 3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967.

Por ello, en materia de asilo se ha venido considerando que, para que proceda la adopción de una medida cautelar es preciso que existan circunstancias de las que se infiera la existencia de un grave riesgo para la vida o integridad física del extranjero, por alguna de las razones que justifican la concesión de asilo, lo que ha de valorarse en función de las condiciones objetivas del país de origen, y también en función de las circunstancias personales del solicitante de asilo, sin olvidar que también existe un interés público en que la institución del asilo no se desnaturalice y se transforme en un mecanismo de emigración fraudulenta (por todas, SSTS de 14 de octubre de 2008 -dictada en el recurso de casación núm. 193/07 - o de 17 de septiembre de 2009 -dictada en el recurso de casación núm. 3660/08).

Por tanto, lo primero que hay que valorar es si concurren estas circunstancias de riesgo para el solicitante, y en este caso no se aprecia que, en atención a sus circunstancias personales, exista un riesgo para la vida o integridad física del recurrente en caso de no acordarse las medidas interesadas, pues hay que tener en cuenta que la resolución recurrida se limita a denegar la solicitud de protección internacional instada, así como la protección subsidiaria, pero no contiene ninguna decisión de retorno, devolución o expulsión.

En la misma se comunica al solicitante de protección internacional que: «De carecerse de los requisitos necesarios para permanecer en España, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 12/2009 . En caso de proceder la salida obligatoria del territorio español, deberá efectuarse en el plazo de 15 días a contar desde la notificación de la presente resolución según establece el artículo 24 del Reglamento que desarrolla la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social»

El citado artículo 37 de la Ley de Asilo, establece que la no admisión a trámite o la denegación de las solicitudes de protección internacional determinarán, según corresponda, el retorno, la devolución, la expulsión, la salida obligatoria del territorio español o el traslado al territorio del Estado responsable del examen de la solicitud de asilo de las personas que lo solicitaron, salvo que, de acuerdo con la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y su normativa de desarrollo, la persona interesada reúna los requisitos para permanecer en España en situación de estancia o residencia; o se le autorice por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente.

No es, por tanto, la resolución denegatoria de la protección internacional la que acuerda el retorno, la devolución o la expulsión inmediata, de manera que el interesado podrá permanecer en España, no obstante la denegación de la protección internacional, si reúne los requisitos para ello según la legislación general de extranjería.

CUARTO.- De acuerdo con lo expuesto, desde la solicitud de protección internacional, hasta que la autoridad administrativa haya adoptado una decisión por la que se deniegue la solicitud de protección internacional, los solicitantes de protección internacional, únicamente a efectos del procedimiento, están autorizados a permanecer en territorio nacional, lo que impide que la situación del solicitante de protección internacional pueda considerarse «irregular», durante este período. Una vez denegada la solicitud de asilo, finalizaría ese derecho a permanecer en territorio nacional como consecuencia de solicitud de protección internacional y el solicitante quedaría en situación irregular, sólo si carece de los requisitos necesarios para permanecer de acuerdo con la legislación general de extranjería.

Si el solicitante queda en situación irregular, podría, en cualquier momento adoptarse una decisión de retorno o expulsión, previa la correspondiente tramitación de un procedimiento sancionador, por cuanto en nuestro Derecho la estancia irregular se califica como infracción grave en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000. Decisión frente a la cual ha de garantizarse un recurso de carácter suspensivo siempre que se acuerde devolver o expulsar a un solicitante de protección internacional a un país en el que hay fundados motivos para creer que estará expuesto a un riesgo real para su derecho a la vida, o a no ser sometido a tortura, o a tratos degradantes, crueles o inhumanos o penas y para la libertad y seguridad de la persona.

QUINTO.- Se invoca, en apoyo de las medidas solicitadas, el artículo 46.5 la Directiva 2013/32/UE y el artículo 15 Directiva 2013/33/UE y la jurisprudencia que los ha interpretado, conforme a los cuales el «solicitante de protección internacional» conservaría dicha condición mientras no se haya dictado una «resolución definitiva», esto es, el beneficio de solicitante de asilo, en todos los aspectos inherentes, incluido el acceso al mercado laboral cuando interponga un recurso jurisdiccional contra una decisión negativa, se extendería hasta el momento en que se le notifique la desestimación del recurso ( STJUE de 14 de enero de 2021 (asuntos acumulados C-322/19 y C-385/19), apartados 63, 64 y 68; de 19 de junio de 2018, Gnandi ( C-181/16), apartado 63; de 26 de septiembre de 2018 asunto C-175/17 y auto del TJUE de 27 de septiembre de 2018 asunto C-422/18 PPU de 27 de septiembre de 2012, (asunto C-179/11), Cimade y GISTI, apartado 53).

El art. 46.5 de la Directiva 2013/32/UE, dispone que: "Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6, los Estados miembros permitirán que los solicitantes permanezcan en el territorio hasta que haya expirado el plazo dentro del cual pueden ejercer su derecho a un recurso efectivo y, cuando se haya ejercitado ese derecho dentro del plazo, en espera del resultado del recurso".

Las excepciones a las que se refiere son:

"6 . En el caso de una decisión:

a) por la que se considere una solicitud manifiestamente infundada de acuerdo con el artículo 32, apartado 2, o infundada tras el examen de acuerdo con el artículo 31, apartado 8, salvo cuando esas decisiones se basen en las circunstancias a que se refiere el artículo 31, apartado 8, letra h);

b) por la que se considere una solicitud inadmisible de conformidad con el artículo 33, apartado 2, letras a), b) o d);

c) por la que se rechace la reapertura del caso del solicitante que ha sido suspendido de acuerdo con el artículo 28, o

d) por la que se deja de examinar o de examinar íntegramente la solicitud de conformidad con el artículo 39, un órgano jurisdiccional será competente para decidir si el solicitante puede o no permanecer en el territorio del Estado miembro, bien previa petición del solicitante concernido, bien de oficio, si la decisión pone fin al derecho del solicitante a permanecer en el Estado miembro y cuando, en tales casos, el derecho a permanecer en el Estado miembro mientras se resuelve el recurso no se contemple en el Derecho nacional."

Por lo tanto, el acceso al mercado de trabajo (y la concesión de la documentación necesaria para ello) depende de que el solicitante de asilo se encuentre legalmente en España, o que, de concurrir algunas de las excepciones de los artículos 46.6 y 41.1 de la misma Directiva, el Tribunal que se encuentre conociendo del recurso frente a la desestimación administrativa de la protección internacional, conceda como medida cautelar la permanencia en territorio nacional.

El criterio del TJUE al respecto está recogido, particularmente, en las sentencias de 14 de enero de 2012 (C-322/19), 19 de junio de 2018 (asunto C-181/16, Caso Gnandi), y STJUE, (Gran Sala) de 17 de diciembre de 2020, asunto Comisión contra Hungría, C- 808/18, en relación con el apartado 5 del artículo 46 de la Directiva 2013/32/UE al respecto de la autorización de residir y trabajar durante la tramitación del proceso.

Así se deprende, por otro lado, de la reciente sentencia del Tribunal Supremo 1582, de 29 de noviembre de 2022, dictada en el recurso de casación 1314/2022 que, respecto de la adopción de medidas cautelares frente a resoluciones denegatorias de protección internacional, ha señalado que los artículos 129 y ss. LJCA deben interpretarse conforme a la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013 y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En el presente caso, Dª Edurne alegó como fundamento de su solicitud de asilo, que fue objeto de amenazas por parte de un amigo de los hermanos de su marido (que se encontraban privados de libertad) al rehusar de la propuesta de que les hiciera una gestión ilegal en su trabajo como empleada de banca.

Y la resolución impugnada procede a denegar el asilo por entender que los actos de persecución que se invocan no estarían relacionados con alguno de los motivos de persecución previstos en la normativa de asilo, situándose en un ámbito ajeno al mismo, por lo que nos encontraríamos ante una solicitud manifiestamente infundada a que hace referencia el citado art. 46.6, a), en relación con el artículo 31.8 a) razón por la que no opera el derecho de permanencia automático que se contiene en el artículo 46.5, correspondiendo a este órgano jurisdiccional resolver sobre la procedencia del derecho de permanencia mientras se tramita el recurso.

Así parecen entenderlo, por otra parte, las recurrentes, al someter a conocimiento de este órgano jurisdiccional la decisión sobre la procedencia de su derecho de permanencia en lugar de hacer valer ante la Administración el derecho de permanencia a que se refiere el apartado 5 del artículo 46, poniendo en conocimiento de la misma la interposición del presente recurso contencioso administrativo.

SEXTO.- El interesado en obtener la medida cautelar tiene la carga de probar adecuadamente que, de no adoptarse la misma, el recurso perdería su finalidad, lo que aquí no se ha realizado, pues no consta dictada una orden de retorno, devolución o expulsión, ni se aporta resolución alguna sobre la denegación de permanencia en territorio español o su autorización para trabajar.

Conviene señalar, por otro lado, que, aunque la solicitud de asilo fue presentada por Dª Edurne haciéndola extensiva a su hija menor, en sus alegaciones manifestó que vino a España toda la familia (matrimonio e hija menor), por lo que -a falta de la acreditación de otras circunstancias- habríamos de descartar su condición de personas vulnerables según la enumeración contenida en el artículo 46.3º Ley 12/2009.

En consecuencia, en defecto de los requisitos establecidos en el artículo 130 LJCA, procede denegar la pretensión cautelar.

SÉPTIMO.- No ha lugar a la imposición de costas dada las dudas interpretativas que plantea la procedencia de las medidas solicitadas derivadas de la no transposición al derecho español de las Directivas comunitarias de aplicación ( art 139 LJCA).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación a este supuesto,