Auto Contencioso-Administrativo 1313/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Sexta, Rec. 848/2023 de 04 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Dispone el artículo 130.1 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa que, previa valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición recurrida pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

La regla general, por tanto, es la de la ejecutividad de los actos administrativos que deriva, según reiterados pronunciamientos del Tribunal Supremo, del principio de eficacia de la actuación administrativa - artículo 103.1 de la Constitución-, y del de presunción de validez de los actos de la Administración - artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre-.

La posibilidad de la suspensión como excepción a esos principios se apoya en la consideración de la justicia cautelar como una exigencia del derecho a la tutela judicial efectiva cuando aquella ejecutividad inmediata pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso o cuando con ella se generen perjuicios de imposible o muy difícil reparación.

Esa apreciación, en el caso de sanciones económicas como la que ahora nos ocupa, debe hacerse teniendo en cuenta que, como dice el Tribunal Supremo en su Auto de 14 de junio de 2012, "de resultar favorable la sentencia a la tesis del recurrente, al tratarse de una sanción económica, la reposición es fácilmente alcanzable..., salvo que se hubiera justificado una situación económica que hiciera inviable la continuidad de la actividad empresarial por tener que abonar el importe de la multa...".

Se remite en esto al Auto de la misma Sala Tercera de fecha 21 de diciembre de 2011, dictado en el recurso directo 753/2011, donde se razona lo siguiente: "Si la existencia de perjuicios de difícil reparación a quien recurre justifica la suspensión de la inmediata ejecutividad del acto sancionador, no cabe olvidar su contrapartida, esto es, que la medida cautelar tampoco debe poner en riesgo el derecho de la Administración a cobrar el importe debido, para el caso de que sus actos resultaran conformes al ordenamiento jurídico, según dispone el artículo 133.1 de la Ley Jurisdiccional . Esta Sala ha accedido a la solicitud de paralizar la entrega de las cantidades administrativamente exigidas a las personas o empresas cuando el pago inmediato de aquéllas (especialmente si eran de considerable cuantía) podía causarles perjuicios directos difícilmente reversibles. En tales supuestos la Sala ha otorgado la suspensión cautelar a las demandantes previa prestación por ellas de la caución necesaria para garantizar que las referidas cantidades serán finalmente puestas a disposición de la Administración, si es que la sentencia corroborase la validez del acuerdo que así lo exige. Hemos mantenido, en efecto, de modo constante la exigencia de afianzamiento para evitar los eventuales perjuicios al Tesoro que podrían derivarse de la insolvencia de la persona o empresa obligada al pago de las correlativas deudas a favor de aquél. Los intereses generales objeto de ponderación se respetan mediante la exigencia de garantías que eviten a la postre la pérdida de los ingresos públicos objeto de litigio, en tanto se dicte sentencia. La evaluación de los intereses en juego hace que, cuanto más elevado sea el riesgo de que la Administración deje de ingresar el importe debido por la sanción, más preciso resulte el afianzamiento del pago como contracautela de la suspensión del acto impugnado. De otro modo, ni se evitarían ni se paliarían los eventuales efectos desfavorables para el erario público, consecutivos a la situación patrimonial de una sociedad que, según sus propias manifestaciones en la pieza cautelar, tiene serias dificultades financieras".

SEGUNDO.- Es precisamente la magnitud de los perjuicios que se irrogarían a la recurrente con la ejecución de la multa el principal argumento que sustenta su petición cautelar.

Expone que la conducta de Telefónica es conforme a Derecho y la ejecución provisional de la Resolución impugnada provocaría a Telefónica perjuicios de imposible o al menos muy difícil reparación, ya que el elevado desembolso que obliga la Resolución recurrida para el pago de la multa de 6.000.000 euros afectaría, de modo inmediato, a los compromisos de inversión que Telefónica tiene contraídos en zonas de rurales y de baja densidad de población realizadas en el año 2021 y 2022 siendo el plazo de ejecución hasta el 31 de diciembre de 2024.

Explica que el pago inmediato de la sanción impuesta le generaría unos perjuicios económicos que repercuten en el despliegue de la red de nueva generación que beneficia al interés general. Aporta como Documento nº 5 una Certificación emitida por D. Celso, Director General de Operaciones, Red y TI de Telefónica España, que describe el relevante impacto que tendrá el pago de una sanción de seis millones de euros, en la capacidad inversora de Telefónica.

Se explica en ese informe que Telefónica tiene previsto continuar con el despliegue de la red de telecomunicaciones sobre fibra óptica en zonas sin cobertura adecuada teniendo en cuenta que la CNMC ha dictado varias resoluciones encaminadas a garantizar dicho despliegue en áreas geográficas concretas, imponiendo a TELEFÓNICA determinadas obligaciones de inversión, que se acometen por esta en función de su disponibilidad presupuestaria. Las inversiones en fibra óptica constituyen, por tanto, una obligación de Telefónica para seguir garantizando la viabilidad de los accesos de nueva generación, establecida en beneficio de los usuarios y que se va acometiendo a lo largo del tiempo, como es el Programa de Universalización de Infraestructuras para la Cohesión- Banda Ancha (más conocido como Programa ÚNICO-Banda Ancha).

Explica la Certificación aportada, que el pago inmediato de la sanción supondría una reducción en la capacidad inversora de Telefónica.

De este modo si la reducción fuera de 5.500.000 de euros no se podrían acometer las adjudicaciones que el Programa ÚNICO-Banda Ancha realizó en 2021 en Telefónica en las provincias de Álava, Orense y Vizcaya, además de las correspondientes a las ciudades autónomas de Álava, Orense y Vizcaya, además de las correspondientes a las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla. Estas adjudicaciones, que tienen un plazo de ejecución hasta el 31 de diciembre de 2023, alcanzaban las 19.300 unidades inmobiliarias, que serían representativas de unos 39.000 usuarios.

De igual modo, una reducción de 5.700.000 euros dificultaría notablemente la posibilidad de acometer los despliegues amparados bajo las adjudicaciones del Programa ÚNICO Banda Ancha realizadas en el año 2022 a Telefónica para las provincias de Álava, Las Palmas y Santa Cruz de Tenerife. Estas adjudicaciones, que tienen un plazo de ejecución hasta el 31 de diciembre de 2024, alcanzaban a 15.100 unidades y serían representativas de unos 30.200 usuarios.

Se trata, de una inversión necesaria para el despliegue de las redes de banda ancha de muy alta velocidad a las zonas muy rurales y de menos densidad de población cuyo objetivo es cerrar la brecha digital geográfica.

.Concluye, por ello que el pago inmediato de la sanción de seis millones de euros dificultaría a TELEFONICA la realización de determinadas inversiones y despliegues que está obligada a acometer para desplegar la red de fibra óptica y cerrar la brecha digital geográfica en beneficio del interés general. Frente a esta situación, no existirían intereses públicos ni de terceros, de una entidad suficiente para denegar la suspensión cautelar de la resolución recurida que se pretende.

Destaca, en ese sentido que el único interés público en discusión en el presente trámite procesal es el relacionado con el cobro inmediato de la multa. El interés público consistente en la aplicación efectiva de la normativa de competencia se sustanciará y quedará, por tanto, debidamente protegido, en el procedimiento principal, por más que TELEFONICA considere que la resolución impugnada no es conforme a Derecho.

Además, tampoco existe perturbación de los intereses de tercero como consecuencia de la suspensión del pago de la multa, puesto que ningún tercero obtendría beneficio alguno del desembolso inmediato por parte de TELEFONICA de la sanción que le ha sido impuesta.

Entiende por ello la actora, que las razones apuntadas acreditan el perjuicio grave a sus intereses que implica la ejecutividad inmediata de la resolución recurrida en cuanto a la multa.

TERCERO.- La recurrente pretende amparar también su pretensión cautelar en la apariencia de buen derecho de su pretensión que resulta, dice, del carácter atípico de la conducta sancionada ya que Telefónica ha cumplido con el Compromiso 1.1, pues no existía una permanencia asociada a los servicios de televisión de pago. En caso de baja de Movistar Fusión, si el cliente adquirió un Terminal, el Servicio de Arrendamiento pasaría a ser un contrato independiente y desvinculado del paquete convergente y se le aplicaría una cuota por baja anticipada asociada a recuperar el coste del valor del terminal. En todo caso, Telefónica también cumpliría con el Compromiso 1.1.2 ya que aplica la salvaguardia recogida en el párrafo que permite la permanencia cuando exista subvención en el dispositivo y se permita la baja de Fusión conservando las comunicaciones móviles.

Tampoco la conducta es antijurídica porque no se ha lesionado la competencia efectiva ya que la Oferta de Fusión con Terminal se enmarcó en el desarrollo de comunicaciones móviles con tecnología 5G a través del acceso a nuevos terminales con funcionalidades 5G en condiciones económicas más ventajosas para los clientes por lo que ha sido beneficioso para el mercado.

Rechaza la existencia de culpabilidad en su actuación porque, la Resolución de Compromisos no dice qué se entiende por subvención y si es necesario que el cliente adquiera la propiedad, por lo que la CNMC en la Resolución recurrida realiza una interpretación extensiva o analógica de los compromisos que modifica sustancialmente el tenor de la Resolución de Compromisos.

CUARTO.- La doctrina del Tribunal Supremo elaborada en torno a la valoración del "fumus boni iuris" como criterio de necesaria ponderación al plantearse la posibilidad de la suspensión del acto recurrido se abordaba ya, entre otras muchas, en la Sentencia de 27 de febrero de 1996 al señalar que "la doctrina de la apariencia del buen derecho significa, según repetidas declaraciones jurisprudenciales, (Autos de 20 de diciembre de 1990 y 12 de enero y 23 de abril de 1991) que cuando el recurso contencioso-administrativo interpuesto viene de antemano justificado de tal manera que, sin prejuzgar la decisión final que haya de adoptarse, puede de una manera ostensible entenderse que habrá de ser estimado, la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 de la Constitución , que es también una tutela cautelar cuando resulta procedente, demanda la suspensión del acto combatido, basada en la apariencia de buen derecho del recurso promovido...".

El Auto de 23 de marzo de 2015 se pronuncia sobre esta cuestión en los siguientes términos: "La apariencia de buen derecho ( fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar. La Ley de la Jurisdicción de 1956 no hacía expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris, como tampoco lo hace la vigente LJCA, cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LEC/2000 que sí alude a este criterio en el art. 728. No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta ATS 14 de abril de 1997; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que "la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997, entre otros)".

Las razones en las que pretende justificarse por esta vía la suspensión, se refieren a circunstancias que inciden de modo directo en el fondo del asunto y que resultan, en este trámite en que nos encontramos, insuficientes para suspender las medidas controvertidas por cuanto la referida "apariencia de buen derecho", capaz de detener la ejecución del acto recurrido sólo puede acogerse cuando se evidencian datos objetivos muy relevantes que pongan de manifiesto al margen de un juicio de fondo extraño a este incidente la abierta ilegalidad del acto, no existe en el caso que nos ocupa. En éste caso, se pretende anticipadamente que revisemos los razonamientos de la resolución impugnada lo que no resulta posible en el incidente cautelar, de cognición limitada.

Sin que con ello se prejuzgue en modo alguno el fallo definitivo por cuanto las consideraciones y fundamentos recogidos en su día en la demanda habrán de ser objeto de cumplido examen en los autos principales, no resultando posible su análisis dentro del estrecho cauce de este incidente cautelar.

QUINTO.- Ahora bien, a la vista de las razones expuestas considera la Sala que la conveniencia de la suspensión de la ejecutividad de la sanción aparece suficientemente justificada desde la perspectiva de los intereses en conflicto a que se refiere el transcrito artículo 130.1 de la Ley jurisdiccional.

Efectivamente, el importe de la sanción es lo suficientemente elevado para entender que la inmediata ejecutividad de la sanción impuesta pueda comprometer el plan de inversiones y despliegues que TELEFÓNICA está obligada a acometer para instalar la red de fibra óptica en zonas rurales y de menor densidad de población lo que también afecta a los intereses generales pero ello conlleva la necesidad de salvaguardar asimismo el interés general con la exigencia de una garantía bastante que asegure el pago de la multa y, de este modo, la indemnidad del erario público en caso de un pronunciamiento final desestimatorio del recurso.

SEXTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en este incidente cautelar.

En su virtud, la Sala acuerda,