Auto Contencioso-Administrativo 8/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Sexta, Rec. 40/2024 de 05 de enero del 2024

PRIMERO. -Solicita la parte recurrente que se revoque la orden de regreso aparejada a la denegación de solicitud de protección internacional y la medida cautelar positiva de entrada en el territorio y autorización provisional de permanencia en tanto no se resuelva el recurso contenciosoadministrativo del que dimana la pieza separada de medidas cautelares.

Para fundamentar su pretensión cautelar invoca la verosimilitud de la persecución alegada como opositor al gobierno y haber sido amenazado reiteradamente por ello, sin encontrar protección efectiva en su país de nacionalidad y residencia habitual ya que, las autoridades no han desplegado ninguna medida de protección sobre él, y los actos de persecución se repiten e intensifican al conoces los agentes de persecución de la interposición de denuncia contra ellos así como el mantenimiento de la unidad familiar y el interés superior del menor. A estos efectos expone que llegó a España junto con su mujer y su hijastro a quienes si se permitió la entrada. Añade que ha aportado un principio suficiente para concluir que la devolución a Colombia podría suponer la puesta en peligro su vida y/o integridad y con ello, la pérdida de la finalidad del recurso y que el interés público de ejecutar la resolución recurrida ha de ceder ante el interés particular del recurrente.

Y para terminar se remite a la jurisprudencia de la Sala 3º del Tribunal Supremo para avalara la apariencia de buen derecho de su pretensión.

En el acto de la comparecencia, el solicitante ha reiterado los motivos esgrimidos en su solicitud de protección internacional y en la petición de reexamen, interesando el mantenimiento de la medida de suspensión acordada.

El Abogado del Estado ha solicitado que se alce la medida cautelar adoptada inaudita parte.

A preguntas de los magistrados de la Sala, Don Marcial ha reconocido que la entrada en España le fue denegada por pesar sobre él una orden de prohibición de entrada en territorio Schengen. Que junto con su mujer y su hijastro pretendieron entrar en España como turistas, consiguiéndolo estos. Que la intención inicial de todos era dirigirse a Portugal pero que al serle denegada a él la entrada optaron por solicitar protección internacional en nuestro país.

Por lo que se refiere a los motivos de persecución alegados, manifiesta haber participado en manifestaciones y reuniones contrarias al gobierno, si bien admite conocer que en Colombia el partido opositor al gobierno es legal y que está reconocido el derecho de reunión y manifestación.

SEGUNDO.-Esta Sala es conocedora la polémica que ha girado en torno a las medidas cautelares en la materia de asilo, y no solo las relativas a la suspensión de la ejecutividad del acto impugnado sino en que, además, le sea reconocido por esta Sala a quien recurre la (i) autorización de permanencia en España; (ii) la autorización de trabajo; y(iii) la obtención la documentación provisional correspondiente.

Son varias la dudas que se ha generado en torno la aplicación del artículo 46.5 de la Directiva 2013/32/UE, la STJUE 17 de diciembre de 2020 C-808/18, como se desprende de la STS de 29 de noviembre de 2022, recurso 1314/2022, en la que se casó un auto de la Sección Cuarta de esta Sala en el que se denegaba como medida cautelar la "prórroga de los beneficios que tenía concedidos provisionalmente el recurrente durante la tramitación del procedimiento administrativo como solicitante de asilo y, en concreto, la autorización para residir en España y trabajar.". Recientemente se han dictados las SsTS 13 de octubre de 2023, recursos 2080/2022 y 2828/2022, que abordan los mismos problemas hermenéuticos.

En las citadas sentencias se analizan los artículos 46, 15, 29, 32 y 37 de la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, y las STJUE de 17 de diciembre de 2020, asunto C-808/18 (Comisión contra Hungría) y de 19 de junio de 2018, asunto C-181/16, caso Gnandi. Tras recordar la literalidad de los citados preceptos legales concluye el Tribunal Supremo que "[d]e conformidad con el art. 46 de la Directiva 2013/32, el derecho a un recurso judicial efectivo conlleva que el solicitante a quien la Administración ha denegado la protección internacional obtenga, en el recurso jurisdiccional interpuesto contra dicha decisión, un pronunciamiento que, como regla general, reconozca durante su pendencia el mantenimiento inalterado de su estatuto como solicitante de asilo y, por tanto, su autorización para permanecer en España hasta que se resuelva dicho recurso y a que durante esa permanencia disfrute de las condiciones de acogida contempladas en la Directiva 2013/33; y sólo como excepción a esa regla general que deriva del art. 46.5, podrá no reconocerse automáticamente ese derecho a permanecer en el territorio cuando concurra alguno de los supuestos que se detallan en el art. 46.6, fundamentalmente, solicitudes manifiestamente infundadas o inadmisibles -que no se alejan en lo sustancial de los así denominados en nuestra ley de asilo-, en los que el órgano jurisdiccional deberá valorar si el solicitante puede o no permanecer en el territorio de acogida.

Por tanto, en el análisis de la tutela cautelar que conlleva el derecho a un recurso efectivo se impone al órgano jurisdiccional un juicio de ponderación que determine si nos encontramos ante el primer caso, art. 46.5, regla general, o ante la excepción del art. 46.6, teniendo presente en este último caso que se trata de excepciones a una regla general y, por tanto, de interpretación estricta, y que su concurrencia ha de analizarse de forma sólo indiciaria, sin adelantar el juicio de fondo, por lo que el supuesto de excepción a la regla general deberá concurrir de manera clara y ostensible, sin que baste cualquier supuesto en el que puedan no reunirse los requisitos para obtener la protección internacional, pues ello convertiría en regla general la excepción y excedería de los márgenes de conocimiento limitado del incidente.

De esta forma, en la ponderación de los intereses públicos y privados en conflicto que ha de hacer el tribunal para asegurar la efectividad de la sentencia no puede ser ajeno un elemento característico de la tutela cautelar como es el fumus boni iuris, de forma que haya de entenderse que el recurso perderá su finalidad legitima en aquellos casos en los que no concurran los supuestos del art. 46.6 en los términos que acabamos de indicar.

Y lógicamente, en el supuesto de que el órgano jurisdiccional acceda a la tutela cautelar al amparo de cualquiera de los dos apartados del art. 46, la permanencia en España del solicitante durante la pendencia del recurso jurisdiccional le da derecho a disfrutar de las condiciones de acogida contempladas en la Directiva 2013/33 y, por ello, a que se mantengan o prorroguen los beneficios que tenía concedidos provisionalmente durante la tramitación del procedimiento administrativo de asilo con la documentación pertinente que así lo acredite. [...]", ( SsTS 13 de octubre de 2023, recursos 2080/2022 y 2828/2022).

TERCERO.- Dentro de la línea marcada por la citada sentencia, y a pesar de que desconocemos las concretas circunstancias fácticas en las que la decisión tuvo lugar, debemos interpretarla con arreglo al contexto y las razones que en cada caso se invocan para justificar la medida cautelar. Se trata de valorar si, efectivamente, una vez que la pretensión de justicia cautelar se explicita en un recurso contencioso-administrativo, como se compaginan las garantías previstas en la Directiva, la doctrina del TJUE y la del Tribunal Supremo, para dar una respuesta adecuada en cada caso concreto, bajo el marco legal previsto en los artículos 130 y ss de la LJCA.

Lo primero que no podemos perder de vista, es que el marco comunitario establece como regla general la concesión de la medida cautelar y como excepción su denegación. Esta línea hermenéutica descarta el automatismo de la medida cautelar, puesto que resultaría incompatible con nuestro proceso contencioso-administrativo, que no contempla, al menos hasta la fecha, un régimen de justicia cautelar ad hoc en los recursos en materia de asilo. Luego el régimen jurídico favorable al derecho a la tutela judicial efectiva y al principio de no devolución, debe garantizarse reconociendo al solicitante de protección internacional el derecho a un recurso efectivo suspensivo de pleno derecho ante, al menos, una instancia jurisdiccional ( STJUE de 19 de junio de 2018, asunto C-181/16, caso Gnandi), y debe integrarse con arreglo a la finalidad legítima del recurso y su eventual pérdida.

En segundo término, esta necesaria conexión impediría dar amparo cautelar a derechos que la sentencia no llegara a reconocer, puesto que de otro modo estaríamos dándole a la justicia cautelar una dimensión incompatible con la finalidad legítima del recurso. Recordemos que la STS de 29 de noviembre de 2022, recurso 1314/2022 que incide en que "[l]as medidas cautelares tienen por objeto garantizar la ejecución de la sentencia que recaiga, por lo que una salida del extranjero del territorio española previa a la decisión del asunto, haría muy difícil, sino imposible, la ejecución de una sentencia estimatoria. Así las cosas, es necesario valorar los intereses públicos y privados en conflicto, y ponderarlas con la garantía de ejecución de la sentencia que pueda recaer.

En este contexto, a la luz de las alegaciones de las partes, de las actuaciones (valoradas únicamente a los efectos de la presente medida cautelar y sin prejuzgar el fondo de la decisión que pueda finalmente recaer) y de la entidad de los derechos e intereses en juego, la permanencia en territorio nacional del recurrente es el bien jurídico digno de mayor protección. [...]". Es necesario que se lleve a cabo, en cada caso, una adecuada ponderación y concreta valoración de los intereses en juego, bajo la premisa de las reglas fijadas.

En tercer lugar, no podemos olvidar que el art. 15 2 de la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, establece que "[L]os Estados miembros decidirán los requisitos para conceder al solicitante el acceso al mercado de trabajo, con arreglo a su Derecho nacional, garantizando el acceso efectivo de los solicitantes al mercado de trabajo. (...) 3. No se privará al solicitante del acceso al mercado de trabajo cuando se interponga un recurso, que tenga efectos suspensivos, contra una decisión negativa tomada en un procedimiento ordinario, hasta la notificación de su desestimación. [...]". La propia Directiva prevé que el reconocimiento de medidas positivas, como el derecho del trabajo, deberá hacer por los Estados miembros con arreglo a su derecho nacional, lo que conecta directamente con las Leyes de extranjería y los requisitos para acceder al mercado laboral de cada solicitante. Cuando dice que no se privará al solicitante del acceso al mercado de trabajo cuando se interponga un recurso, lo vincula a la existencia de un recurso con efectos suspensivos, efectos que no tiene "ex lege" nuestro recurso contencioso-administrativo que, como hemos dicho, exige una pormenorización de las circunstancias del caso concreto para poder valorar la decisión de justicia cautelar, proscribiendo cualquier automatismo.

CUARTO.- Los términos del debate y la jurisprudencia aplicable nos obligan a valorar, litigio a litigio, si concurren los presupuestos para aplicar la regla general a la que se refiere el Tribunal Supremo y acceder a la suspensión valorando las circunstancias. Y para ello es necesario examinar los motivos invocados, los riesgos reales o previsibles, y los intereses en conflicto. Solo en este contexto y previo a este análisis se podrá decidir si procede conceder la medida cautelar en los términos pedidos, puntualizando si una respuesta afirmativa o negativa de la suspensión de la ejecutividad de la decisión de la Administración y las medidas instadas podrían hacer perder la finalidad legítima de cada recurso.

Este examen y ponderación nos obliga, sin prejuzgar el fondo de debate, a valorar los términos en los que fue instada la solicitud de protección internacional, así como la razonabilidad de los argumentos invocados. De este modo y bajo la previsión de la regla general favorable a la suspensión debemos descartar pretensiones que permitan acceder por esta vía a unos derechos que la sentencia que pusiera fin a la controversia difícilmente podrá reconocer.

Si no actuáramos de este modo, estaríamos desnaturalizando la justicia cautelar, la esencia de la finalidad legítima del recurso que la justifica, y la propia razón de ser del procedimiento de asilo que no está pensado para dar protección o respuesta a problemas de migración a ajenos a los motivos previstos en la Directiva 2013/33/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013 y a la Ley 12/2009, de 30 de octubre.

Pues bien, en el presente caso, el recurrente, junto con su mujer e hijastro, menor de edad, intentaron entrar en España, como turista y, al serle denegada la entrada por pesar sobre él una orden de prohibición en territorio Schengen vigente hasta 2028, optó por solicitar protección internacional, qué fue desestimada.

Por lo demás, el relato de persecución por haber participado en manifestaciones y reuniones contrarias al gobierno de Colombia resulta, prima facie, cuestionable tras haber admitido conocer que en Colombia el partico de la oposición es legal y estar reconocido el derecho de reunión y manifestación.

Tampoco el mantenimiento de la unidad familiar puede ser apreciado como fundamento para la adopción de las medidas positivas solicitadas por cuanto que, como se consigna en la resolución desestimatoria de la petición de reexamen de la denegación de la protección internacional, el artículo 39 de la Ley 5/1984 La Ley reguladora del Derecho de Asilo y la Protección Subsidiaria garantiza el mantenimiento de la unidad familiar de las personas refugiadas y beneficiarias de protección subsidiaria en los términos de los artículos 40 y 41, esto es, una vez que se haya admitido a trámite la solicitud y se haya resuelto positivamente el expediente, lo que no acontece en el momento actual.

Por todo lo dicho, entendemos, que más allá del relato del recurrente, no ha quedado acreditado en la comparecencia celebrada ningún indicio que avale "prima facie" y a efectos cautelares las simples manifestaciones y afirmaciones en las que se sustenta la solicitud de protección internacional.

En consecuencia, la medida cautelar acordada en nuestro Auto de 4 de enero pasado debe ser levantada.

Por todo lo expuesto,