Auto Contencioso-Administrativo 1530/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 1722/2023 de 08 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Procede resolver sobre la medida cautelar solicitada conforme a lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley 29/1998, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y 29 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y de la Protección Subsidiaria, ya que en este último se prevé que "cuando se interponga un recurso contencioso-administrativo y se solicite la suspensión del acto recurrido, dicha solicitud tendrá la consideración de especial urgencia contemplada en el artículo 135 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa".

La interpretación del artículo 29 de la Ley 12/2009 ( ATS de 16 de febrero de 2012 -rec. 3535/2012-), implica que a las solicitudes de suspensión (no necesariamente a las de otras medidas cautelares distintas de ella) presentadas frente a decisiones administrativas denegatorias del derecho de asilo o protección subsidiaria y adoptadas sobre la base de la Ley 12/2009 debe dárseles, por mandato legal, el trámite de urgencia que dispone el artículo 135 de la Ley Jurisdiccional. Ello no implica, sin embargo, que automáticamente deba accederse al otorgamiento de la suspensión instada. Procederá ésta, o no, con arreglo a los criterios que rigen la tutela cautelar en casos de excepcional urgencia, previa ponderación de los intereses en juego. La respuesta judicial ha de ser, en efecto, urgente pero no necesariamente favorable a la solicitud pues la Ley 12/2009 no lo exige.

De este modo, el órgano jurisdiccional conserva su capacidad de enjuiciamiento propia sobre la existencia o inexistencia de razones que determinen la suspensión del acto impugnado, pues no tienen por qué equipararse siempre y en todo caso las "circunstancias" de especial urgencia previstas en el artículo 135 citado, que se refieren a las situaciones objetivas y subjetivas de fondo concurrentes en los hechos, con la especial urgencia que la Ley 12/2009 atribuye tan sólo a la "solicitud", cuyo efecto es provocar la decisión inmediata del órgano jurisdiccional sin oír a la parte contraria, como se ha dicho.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, y ateniéndonos a los parámetros del artículo 135 de la LJCA, este precepto permite la adopción de medidas cautelares, sin oír a la parte contraria, cuando concurran circunstancias de especial urgencia, es decir, circunstancias que pongan de manifiesto que, caso de seguir la tramitación ordinaria del incidente, prevista en el art. 131 de la LJCA, la adopción de la medida cautelar resultaría ineficaz, ante una ejecución inmediata y difícilmente reversible del acto impugnado.

Son, fundamentalmente, estas dos circunstancias, inmediatez de la ejecución del acto y dificultad o imposibilidad de reversión de la misma, las que justifican, en su caso, que los interesados acudan a la adopción de la medida cautelar con carácter de urgencia, en cuanto la tutela cautelar de las pretensiones del recurrente podría verse perjudicada o dificultada notablemente si, atendida la naturaleza y alcance del acto impugnado, hubiera de aguardarse, para su adopción, a la tramitación ordinaria del incidente cautelar." ( Autos del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2017 -rec. 630/2017 y rec. 627/2017-)".

Por tanto, cuando no concurren tales circunstancias de grave urgencia o cuando todo ello no aparece debidamente acreditado ni resulta ser deducible de racionales indicios, procede rechazar la medida cautelarísima y acordar la tramitación del incidente cautelar conforme al artículo 131.

TERCERO.- En el presente caso, entiende la Sala que cabe apreciar tal especial urgencia, en los términos expuestos, la cual se constata toda vez que el interesado se encuentra en el Aeropuerto Adolfo Suarez - Madrid Barajas y según se expresa en la Diligencia de constancia, se ha realizado una llamada telefónica a dichas dependencias donde informan que el recurrente "tiene vuelo programado destino a Casablanca para el día de hoy 8 de noviembre de 2023 a las 18:50 horas...".

Le ha sido denegada la entrada y, según se desprende de las resoluciones aquí impugnadas, se ha acordado su devolución.

En consecuencia, debemos examinar si procede la adopción de la medida solicitada conforme a los criterios del artículo 130, al encontrarnos en el supuesto del apartado a) del artículo 135.

CUARTO.- Cumple ya advertir, en cuanto a la aplicación de artículo 46.7.a) de la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional, que en relación al plazo mínimo de (" al menos") una semana " para preparar la petición y presentar al órgano jurisdiccional los argumentos a favor de que de que se le conceda al derecho a permanecer en el territorio mientras se resuelve el recurso", y que constituye el primero de los argumentos que se esgrime en sustento de la petición cautelar, y al igual que hemos explicado en el auto de fecha 3 de noviembre de 2023 en el auto dictado en la pieza formada en el Po 1639/2023, que con independencia de lo dispuesto en dicho apartado, lo cierto es que el recurrente ya ha planteado de manera extensa en su solicitud todos los argumentos que entiende la asisten para poder concederle la cautelar que interesa, sometiéndose así al conocimiento de esta Sala la decisión sobre dicha medida y, por tanto, en esta tesitura, hemos de resolver sobre la procedencia de la misma.

QUINTO.- La doctrina establecida en la STS de 29 de noviembre de 2022 (rec. 1314/2022) ha sido matizada en la reciente STS de 23 de octubre de 2023 (cas. 2080/2022) en un caso en el cual era ya de aplicación la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, expresamente interpretada por la STJUE de 17 de diciembre de 2020, asunto C-808/18 (Comisión contra Hungría), señalando, en definitiva, que:

Por tanto, en el análisis de la tutela cautelar que conlleva el derecho a un recurso efectivo se impone al órgano jurisdiccional un juicio de ponderación que determine si nos encontramos ante el primer caso, art. 46.5, regla general, o ante la excepción del art. 46.6, teniendo presente en este último caso que se trata de excepciones a una regla general y, por tanto, de interpretación estricta, y que su concurrencia ha de analizarse de forma sólo indiciaria, sin adelantar el juicio de fondo, por lo que el supuesto de excepción a la regla general deberá concurrir de manera clara y ostensible, sin que baste cualquier supuesto en el que puedan no reunirse los requisitos para obtener la protección internacional, pues ello convertiría en regla general la excepción y excedería de los márgenes de conocimiento limitado del incidente.

Y añade a modo conclusivo que:

De lo expuesto cabe colegir que la legislación española sobre tutela cautelar en materia de asilo puede, en los términos expuestos, ser interpretada de manera conforme con el Derecho de la Unión, pues contempla un régimen general de adopción de medidas cautelares que permite al órgano jurisdiccional conjugar el efecto automático suspensivo de la interposición del recurso jurisdiccional previsto como regla general en el art. 46.5 de la Directiva 2013/32 , que obliga durante su pendencia al mantenimiento del estatuto del solicitante de asilo con todo lo que conlleva (permanencia en España y mantenimiento de las condiciones de acogida), con la contemplación circunstanciada de las excepciones previstas en el apartado 6.

Por otra parte, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, tal como nos recuerda la STJUE de 6 de octubre de 2021, asunto C-561/19, apartado 45 (caso Consorzio) "el Derecho de la Unión utiliza una terminología propia y conceptos autónomos que no tienen necesariamente el mismo contenido que los conceptos equivalentes que puedan existir en los ordenamientos jurídicos nacionales (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 1982, Cilfit y otros, 283/81, EU:C:1982:335, apartado 19)". Consecuentemente, se hace preciso ajustar las categorías del derecho nacional y el de la Unión, subsumiendo las categorías de aquél en las empleadas por el derecho de la Unión.

SEXTO.- El actor aduce, en sustento de su petición motivos relacionados con la persecución que dice sufrir por su orientación sexual.

La petición se deniega, ya en la primera resolución, en base a lo establecido en el artículo 21.2.b) de la Ley 12/2009, al considerarse que las alegaciones " continúan resultando insuficientes, incoherentes, y por tanto, inverosímil", lo que se estimaba ponía de manifiesto que se trata de una solicitud infundada respecto al hecho de albergar un temor fundado a ser perseguido o a sufrir un daño grave.

Y la resolución del reexamen sustenta la anterior conclusión, expresando lo siguiente: "En primer lugar, en relación con el descubrimiento de su orientación sexual, en el presente reexamen señala que se siente atraído por Felicisimo desde que tiene 19 años, resultando absolutamente contradictorio con lo alegado en su solicitud de asilo en donde señalaba que no había sentido atraído por ningún hombre hasta 2017, es decir con 37 años, y sin que explique el porqué de dicha diferencia de relato.

En segundo lugar, cabe señalar que no se aclara en modo alguno lo cuestionado en la resolución denegatoria sobre la contradicción entre lo alegado en un punto de su entrevista donde señalaba que llevaba su orientación a escondidas y que luego señalase que su familia lo sabía desde el principio. En este sentido, cabe señalar que en el presente reexamen refiere que su familia era conocedora de su orientación desde 2020 porque se lo cuenta su mujer ya que pensaba que el peticionario podría ser homosexual, resultando absolutamente contradictorio con lo alegado en su solicitud de asilo donde relataba que había sido Felicisimo quien le había contado a sus padres sobre su orientación.

Aunado a ello, llama la atención que refiera que es su exmujer quien se lo cuenta a su familia cuando en la solicitud inicial él mismo señaló que no había estado casado.

En tercer lugar, en el presente reexamen señala que mantiene su relación con Felicisimo al salir de la cárcel hasta febrero de 2023, resultando en este sentido poco verosímil lo alegado, y sin que aclare en modo alguno porque en su entrevista de asilo refirió que había dejado la relación cuando salió de la cárcel.

En cuarto lugar, cabe señalar que sigue resultando poco verosímil lo alegado sobre como acuden a su casa los militares en 2022. En este sentido, resulta contradictorio que en su entrevista señalase que sabía que fue el padre de Felicisimo quien manda a los militares porque mientras está en la cárcel le dicen que lo dejarían libre si no vuelve a hablar con Felicisimo, y en el presente reexamen refiera que lo sabe porque Felicisimo se lo cuenta.

En quinto lugar, sigue resultando poco verosímil lo alegado sobre que el padre de Felicisimo culpa al peticionario de la muerte de este por cáncer, iniciando desde entonces una campaña para la búsqueda del peticionario.

En sexto lugar, lo alegado en relación con cómo se entera de la persecución por parte del padre de Felicisimo una vez fallecido este, señalar que resulta absolutamente inverosímil que miembros del grupo criminal pararan a Jacobo en la calle para enseñarle una foto del peticionario y que le especificaran que le buscaban por parte del padre de Felicisimo.

En séptimo lugar, resulta contradictorio que en su entrevista inicial señalase que se entera de la muerte de Felicisimo por su amigo, mientras que en el presente reexamen señala que fue por unos primos, los cuales además no le hablarían y sin que se entienda porque le contaron dicha persecución, resultando también inverosímil en este aspecto.

En último lugar, cabe señalar que ha estado viviendo en Kasa-Vubu desde febrero de 2023 hasta su salida, sin referir problema alguno en dicha localidad, limitándose a señalar vagamente que no se sentía seguro. En este sentido, no se entiende porque, si no tenía ningún problema en Kasa-Vubu tiene que estar escondido en la iglesia durante el tiempo que le tramitan la documentación para viajar."

Consecuentemente, la decisión impugnada, materialmente calificada, considera infundada la solicitud de protección internacional y tiene encaje en las causas a), e) y g) del art. 31.8.1, razón por la cual es al órgano judicial a quien corresponde, conforme al art. 46.6, in fine de la Directiva, decidir si suspende o no la efectividad de la resolución impugnada.

Pasando por ello a valorar la procedencia de la medida cautelar solicitada asociada a una petición de asilo, ha de atender primordialmente a la apariencia de riesgo de persecución por alguna de las razones que justifican la concesión de asilo, lo que ha de valorarse en función de las condiciones objetivas del país de origen ( STS de 5 de junio de 2003), y también en función de las circunstancias personales del solicitante de asilo, sin olvidar que también existe un interés público en que la institución del asilo no se desnaturalice y se transforme en un mecanismo de emigración fraudulenta" (por todas, STS de 15 de febrero de 2016 -rec. 3071/2015-).

A la vista de lo expuesto, entiende la Sala que no procede conceder la medida solicitada consistente en que se suspenda el acto impugnado revocándose la orden de regreso, concediéndose la medida cautelar positiva de entrada en el territorio español y la autorización provisional de permanencia del recurrente en tanto no se resuelva el presente recurso contencioso-administrativo.

En este sentido, la Sala repara especialmente en el hecho de que en el escrito solicitando la medida cautelar, cuando aborda el problema de la verosimilitud del relato y pese a su amplitud, realmente no combate los particulares argumentos dados en las resoluciones impugnadas -que antes hemos transcrito- y en los que se constatan las contradicciones apreciadas expresándose las razones por las que el relato se considera inverosímil.

En definitiva, no se aprecia la concurrencia de indicios suficientes para poder apreciar que existe un riesgo para la vida o integridad física del solicitante en caso de no adoptarse la medida cautelar.

En consecuencia, procede denegar la medida cautelar interesada en el escrito de interposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación a este supuesto,