En MADRID, a ocho de noviembre de dos mil veintitrés.
PRIMERO.- Procede resolver sobre la medida cautelar solicitada conforme a lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley 29/1998, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y 29 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y de la Protección Subsidiaria, ya que en este último se prevé que "cuando se interponga un recurso contencioso-administrativo y se solicite la suspensión del acto recurrido, dicha solicitud tendrá la consideración de especial urgencia contemplada en el artículo 135 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa".
La interpretación del artículo 29 de la Ley 12/2009 ( ATS de 16 de febrero de 2012 -rec. 3535/2012-), implica que a las solicitudes de suspensión (no necesariamente a las de otras medidas cautelares distintas de ella) presentadas frente a decisiones administrativas denegatorias del derecho de asilo o protección subsidiaria y adoptadas sobre la base de la Ley 12/2009 debe dárseles, por mandato legal, el trámite de urgencia que dispone el artículo 135 de la Ley Jurisdiccional. Ello no implica, sin embargo, que automáticamente deba accederse al otorgamiento de la suspensión instada. Procederá ésta, o no, con arreglo a los criterios que rigen la tutela cautelar en casos de excepcional urgencia, previa ponderación de los intereses en juego. La respuesta judicial ha de ser, en efecto, urgente pero no necesariamente favorable a la solicitud pues la Ley 12/2009 no lo exige.
De este modo, el órgano jurisdiccional conserva su capacidad de enjuiciamiento propia sobre la existencia o inexistencia de razones que determinen la suspensión del acto impugnado, pues no tienen por qué equipararse siempre y en todo caso las "circunstancias" de especial urgencia previstas en el artículo 135 citado, que se refieren a las situaciones objetivas y subjetivas de fondo concurrentes en los hechos, con la especial urgencia que la Ley 12/2009 atribuye tan sólo a la "solicitud", cuyo efecto es provocar la decisión inmediata del órgano jurisdiccional sin oír a la parte contraria, como se ha dicho.
SEGUNDO.- Sentado lo anterior, y ateniéndonos a los parámetros del artículo 135 de la LJCA, este precepto permite la adopción de medidas cautelares, sin oír a la parte contraria, cuando concurran circunstancias de especial urgencia, es decir, circunstancias que pongan de manifiesto que, caso de seguir la tramitación ordinaria del incidente, prevista en el art. 131 de la LJCA, la adopción de la medida cautelar resultaría ineficaz, ante una ejecución inmediata y difícilmente reversible del acto impugnado.
Son, fundamentalmente, estas dos circunstancias, inmediatez de la ejecución del acto y dificultad o imposibilidad de reversión de la misma, las que justifican, en su caso, que los interesados acudan a la adopción de la medida cautelar con carácter de urgencia, en cuanto la tutela cautelar de las pretensiones del recurrente podría verse perjudicada o dificultada notablemente si, atendida la naturaleza y alcance del acto impugnado, hubiera de aguardarse, para su adopción, a la tramitación ordinaria del incidente cautelar." ( Autos del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2017 -rec. 630/2017 y rec. 627/2017-)".
Por tanto, cuando no concurren tales circunstancias de grave urgencia o cuando todo ello no aparece debidamente acreditado ni resulta ser deducible de racionales indicios, procede rechazar la medida cautelarísima y acordar la tramitación del incidente cautelar conforme al artículo 131.
TERCERO.- En el presente caso, entiende la Sala que cabe apreciar tal especial urgencia, en los términos expuestos, la cual se constata toda vez que el interesado se encuentra en el Aeropuerto Adolfo Suarez - Madrid Barajas y según se expresa en la Diligencia de constancia, se ha realizado una llamada telefónica a dichas dependencias donde informan que el recurrente, procedente de Casablanca el pasado día 21 de octubre de 2023, "tiene vuelo programado de devolución para el día de hoy 8 de noviembre de 2023 a las 13:00, vuelo NUM001 de la compañía Royal Es Maroc con destino Casablanca y continuación a Senegal" .
Le ha sido denegada la entrada y, según se desprende de las resoluciones aquí impugnadas, se ha acordado su devolución.
En consecuencia, debemos examinar si procede la adopción de la medida solicitada conforme a los criterios del artículo 130, al encontrarnos en el supuesto del apartado a) del artículo 135.
CUARTO.- Cumple ya advertir, en cuanto a la aplicación de artículo 46.7.a) de la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional, que en relación al plazo mínimo de (" al menos") una semana " para preparar la petición y presentar al órgano jurisdiccional los argumentos a favor de que de que se le conceda al derecho a permanecer en el territorio mientras se resuelve el recurso", y que constituye el primero de los argumentos que se esgrime en sustento de la petición cautelar, y al igual que hemos explicado en el auto de fecha 3 de noviembre de 2023 en el auto dictado en la pieza formada en el Po 1639/2023, que con independencia de lo dispuesto en dicho apartado, lo cierto es que el recurrente ya ha planteado de manera extensa en su solicitud todos los argumentos que entiende la asisten para poder concederle la cautelar que interesa, sometiéndose así al conocimiento de esta Sala la decisión sobre dicha medida y, por tanto, en esta tesitura, hemos de resolver sobre la procedencia de la misma.
Además, nótese, según se refleja en la resolución denegatoria de la solicitud de protección internacional, que el peticionario manifestó su voluntad de solicitarla en el aeropuerto en fecha 23 de octubre de 2023 y no la formaliza hasta el 30 de octubre, dejando pasar un lapso de siete días.
Igualmente, hemos de rechazar el argumento referido al retraso producido en la formalización de la solicitud, conforme al artículo 6 de la Directiva 2013/32/UE, pues aunque en este caso la misma tenga apoyo en el informe de ACUNUR, se trata de una irregularidad no invalidante que además mal se compadece con la petición anterior de disponer de al menos una semana.
QUINTO.- La doctrina establecida en la STS de 29 de noviembre de 2022 (rec. 1314/2022) ha sido matizada en la reciente STS de 23 de octubre de 2023 (cas. 2080/2022) en un caso en el cual era ya de aplicación la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, expresamente interpretada por la STJUE de 17 de diciembre de 2020, asunto C-808/18 (Comisión contra Hungría), señalando, en definitiva, que:
Por tanto, en el análisis de la tutela cautelar que conlleva el derecho a un recurso efectivo se impone al órgano jurisdiccional un juicio de ponderación que determine si nos encontramos ante el primer caso, art. 46.5, regla general, o ante la excepción del art. 46.6, teniendo presente en este último caso que se trata de excepciones a una regla general y, por tanto, de interpretación estricta, y que su concurrencia ha de analizarse de forma sólo indiciaria, sin adelantar el juicio de fondo, por lo que el supuesto de excepción a la regla general deberá concurrir de manera clara y ostensible, sin que baste cualquier supuesto en el que puedan no reunirse los requisitos para obtener la protección internacional, pues ello convertiría en regla general la excepción y excedería de los márgenes de conocimiento limitado del incidente.
Y añade a modo conclusivo que:
De lo expuesto cabe colegir que la legislación española sobre tutela cautelar en materia de asilo puede, en los términos expuestos, ser interpretada de manera conforme con el Derecho de la Unión, pues contempla un régimen general de adopción de medidas cautelares que permite al órgano jurisdiccional conjugar el efecto automático suspensivo de la interposición del recurso jurisdiccional previsto como regla general en el art. 46.5 de la Directiva 2013/32 , que obliga durante su pendencia al mantenimiento del estatuto del solicitante de asilo con todo lo que conlleva (permanencia en España y mantenimiento de las condiciones de acogida), con la contemplación circunstanciada de las excepciones previstas en el apartado 6.
Por otra parte, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, tal como nos recuerda la STJUE de 6 de octubre de 2021, asunto C-561/19, apartado 45 (caso Consorzio) "el Derecho de la Unión utiliza una terminología propia y conceptos autónomos que no tienen necesariamente el mismo contenido que los conceptos equivalentes que puedan existir en los ordenamientos jurídicos nacionales (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 1982, Cilfit y otros, 283/81, EU:C:1982:335, apartado 19)". Consecuentemente, se hace preciso ajustar las categorías del derecho nacional y el de la Unión, subsumiendo las categorías de aquél en las empleadas por el derecho de la Unión.
SEXTO.- El actor aduce, en sustento de su petición, lo siguiente: "su familia es muy tradicional y conservadora, y se crio en una casa con once hermanos, cuatro de ellos hombres.
Con nueve años se dio cuenta de que le gustaban más los hombres que las mujeres y comenzó a sentir atracción por su hermano Isaac, con que compartía cama. Indica que un día tocó a Isaac y éste se asustó y gritó, y vino un primo del solicitante, que vivía con ellos y al contarte Isaac lo que había sucedido, le pegó su primo y su madre.
A raíz de ese momento refiere haber sentido miedo y se sintió obligado a dejar de lado su atracción hacia los hombres.
Indica que cuando tenla dieciséis años, estaba estudiando y se alojó en la casa de un primo llamado Jacobo, y el interesado afirma que no pudo reprimir su deseo y comenzó a tocar a su primo, que cuando se dio cuenta de lo que estaba sucediendo, gritó y despertó a su familia.
Jacobo contó lo que había pasado y el padre del solicitante dejó encerrado y le golpeó. El interesado manifiesta que su padre le encerraba todas las noches, hasta primera hora de la mañana, durante tres años.
Tras terminar el bachillerato se trasladó a Dakar a estudiar y allí coincidió con dos amigos de la infancia llamado, Landelino y Leandro a los que les ocultó su orientación sexual.
En 2005 conoció a un grupo de chicos y al hablar con ellos, el solicitante se dio cuenta de que era homosexuales. El solicitante empezó a quedar con ellos, y a través de uno de los chicos de este grupo, conoció a Luis, con el que mantuvo una relación a escondidas por miedo a las represalias.
Relata que la relación con Luis duró hasta el año 2013 que el solicitante se traslado a otra región por trabajo.
El solicitante refiere que, en el 2015, su familia le propuso casarse con una prima llamada Luz. Durante este tiempo el solicitante siguió visitando a su familia y trató de normalizar la relación con su padre, al que le habla dicho que había renunciado a su homosexualidad.
Aceptó la propuesta de matrimonio porque pensaba que si se negaba su padre pensaría que realmente no había renunciado a su orientación sexual.
El solicitante reitera que en 2021 conoció a unos amigos que le hablaron del grupo del que formaban parte y explica que la principal misión de este grupo era divulgar ideas, como el respeto de las personas homosexuales.
Indica que si la policía les descubría podías tener suerte si te encarcelaban, pero si los grupos religiosos o islámicos descubrían el grupo, te pueden matar en el acto.
Señala que antes de regresar a Senegal se quitaría la vida puesto que en todos los lugares que frecuenta, así como en su pueblo y en su barrio, saben que es homosexual y le odian y repudian por ello, y cree que si tienen oportunidad le matarán."
La petición se deniega, ya en la primera resolución, en base a lo establecido en el artículo 21.2.b) de la Ley 12/2009, al considerarse que las alegaciones son " inverosímiles e insuficientes", lo que se estimaba ponía de manifiesto que " su solicitud es infundada", respecto al hecho de albergar un temor fundado a ser perseguido o a sufrir un daño grave.
Y la resolución del reexamen se expresa: "No obstante, cabe señalar que las alegaciones realizadas por la persona interesada con ocasión de su solicitud de reexamen no resuelven las insuficiencias e inverosimilitudes señaladas con motivo de la denegación de su solicitud inicial.
Respecto al descubrimiento de su orientación sexual, si bien en el presente reexamen aclara que desde que tenía nueve años comenzó a sentirse atraído por los chicos y explica determinadas vivencias que tuvieron lugar durante su infancia y adolescencia, su relato se configura contradictorio e incoherente respecto a lo alegado en su entrevista inicial, ya que en esta manifestó que se dio cuenta de que le gustaban los hombres en el año 2021 a raíz de conocer a unos amigos que eran homosexuales y le gustó su manera de ser.
Por otro lado, el relato ofrecido por el interesado en el escrito de reexamen presenta numerosas contradicciones respecto a sus alegaciones iniciales dado que en un primer momento manifestó que su padre fue conocedor de su orientación sexual tras el incidente que tuvo lugar en el verano del 2023, y en el reexamen afirma que su padre se enteró cuando tenía dieciséis años.
Asimismo, las alegaciones del peticionario se configuran como contradictorias respecto a las parejas que habría tenido, ya que en su entrevista de formalización relató que Samuel había sido su única pareja y con ocasión de la presentación del escrito de reexamen indica que desde el año 2005 hasta el 2013 mantuvo una relación sentimental con un hambre llamado Luis. En este sentido, cabe destacar que el interesado no aclara que problemas pudo tener durante dicho periodo.
A este respecto es preciso señalar que dichas contradicciones e incoherencias restan verosimilitud al relato aportado por el peticionario.
En último lugar, el relato del solicitante sigue resultando vago e insuficiente respecto a los problemas que habría tenido debido a su orientación sexual. De igual modo, siguen sin comprenderse cuestiones tales como, cómo la gente en Dakar pudo ser conocedora de su orientación sexual y enterarse del incidente que habría "tenido lugar en Casamance.
En conclusión, a vista de las alegaciones realizadas en el presente reexamen por la letrada que asiste al solicitante, la Oficina de Asilo y Refugio considera que no existe ningún motivo para variar el criterio inicialmente emitido en relación a la presente solicitud, toda vez que el temor invocado por este a ser perseguido en caso de retorno a su país de origen por su orientación sexual Sigue considerando poco fundado y verosímil.".
Consecuentemente, la decisión impugnada, materialmente calificada, considera infundada la solicitud de protección internacional y tiene encaje en las causas a), e) y g) del art. 31.8.1, razón por la cual es al órgano judicial a quien corresponde, conforme al art. 46.6, in fine de la Directiva, decidir si suspende o no la efectividad de la resolución impugnada.
Pasando por ello a valorar la procedencia de la medida cautelar solicitada asociada a una petición de asilo, ha de atender primordialmente a la apariencia de riesgo de persecución por alguna de las razones que justifican la concesión de asilo, lo que ha de valorarse en función de las condiciones objetivas del país de origen ( STS de 5 de junio de 2003), y también en función de las circunstancias personales del solicitante de asilo, sin olvidar que también existe un interés público en que la institución del asilo no se desnaturalice y se transforme en un mecanismo de emigración fraudulenta" (por todas, STS de 15 de febrero de 2016 -rec. 3071/2015-).
A la vista de lo expuesto, entiende la Sala que no procede conceder la medida solicitada consistente en que se suspenda el acto impugnado revocándose la orden de regreso, concediéndose la medida cautelar positiva de entrada en el territorio español y la autorización provisional de permanencia del recurrente en tanto no se resuelva el presente recurso contencioso-administrativo.
En este sentido, la Sala repara especialmente en el hecho de que en el escrito solicitando la medida cautelar, cuando aborda el problema de la verosimilitud del relato y pese a su amplitud, realmente no combate los particulares argumentos dados en las resoluciones impugnadas -que antes hemos transcrito- en los que se constatan las contradicciones apreciadas y se expresan las razones por las que el relato se considera inverosímil.
En definitiva, no se aprecia la concurrencia de indicios suficientes para poder apreciar que existe un riesgo para la vida o integridad física del solicitante en caso de no adoptarse la medida cautelar.
En consecuencia, procede denegar la medida cautelar interesada en el escrito de interposición.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación a este supuesto,
