D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
PRIMERO.- En el escrito de demanda se solicita la adopción de medidas cautelares consistentes en que:
se suspenda la denegación de la autorización de trabajo de mis representados durante la tramitación del presente procedimiento y hasta que recaiga en el mismo resolución firme.
SEGUNDO.- La solicitud de medida cautelar ha de analizarse a la luz de los arts. 129 y 130 LJCA y de la reciente STS de 29 de noviembre de 2022 (rec. 1314/2022) en la cual se habría marcado un criterio interpretativo de los aludidos preceptos a favor de la suspensión cautelar de la resolución denegatoria de la solicitud de protección internacional haciéndose eco de la doctrina del TJUE expresada en la STJUE C 181/16, de 19 de junio de 2018, caso Gnandi.
De otra parte, el Tribunal Supremo ha matizado su jurisprudencia en la posterior STS de 13 de octubre de 2023 (cas. 2080/2022) en un caso en el cual era ya de aplicación la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, expresamente interpretada por la STJUE de 17 de diciembre de 2020, asunto C-808/18 (Comisión contra Hungría).
TERCERO.- Pues bien, la STJUE del caso Gnandi se construye sobre unos presupuestos que aquí no concurren y una legalidad (la ya derogada Directiva 2005/85/CE del Consejo, de 1 de diciembre de 2005 sobre normas mínimas para los procedimientos que deben aplicar los Estados miembros para conceder o retirar la condición de refugiado) que no es de aplicación al caso que aquí nos ocupa.
Importa destacar que la STJUE analiza si es o no compatible con el Derecho de la Unión aplicable ratione temporis (la Directiva 2005/85/CE) que se dicte una decisión de retorno en aplicación de la legislación de extranjería mientras se está tramitando un recurso jurisdiccional contra la decisión denegatoria de una solicitud de protección internacional.
Resulta decisivo advertir que el procedimiento judicial en el seno del cual se plantea la cuestión prejudicial "versa exclusivamente sobre el recurso de casación interpuesto por el Sr. Marino contra la sentencia del Consejo del contencioso de extranjería" , (núm. 28) esto es, sobre la decisión de retorno.
La cuestión se suscita en un entorno normativo (el belga) en el cual: i) la decisión de retorno es distinta (y en el caso posterior) a la decisión administrativa denegatoria de la solicitud de protección internacional; y ii) el derecho nacional "reconoce a los solicitantes de protección internacional el derecho a permanecer en territorio belga durante el plazo concedido para la interposición del citado recurso y durante su examen, extremo que habrá de comprobar el órgano jurisdiccional remitente" (num. 42).
La primera de las especificidades concurre en nuestro Ordenamiento, pero la segunda no.
A) La STJUE analiza primeramente la situación de quien ha visto denegada su solicitud de protección internacional, concluyendo que puede ser considerada como una situación irregular más allá de si se le permite o no permanecer en el país mientras recurre jurisdiccionalmente esta decisión denegatoria de la protección internacional.
Según se desprende claramente del tenor literal del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2005/85 , el derecho a permanecer previsto en esa disposición finaliza en el momento el que la autoridad decisoria adopta en primera instancia la decisión por la que se deniega la solicitud de protección internacional. A falta de una autorización o de otro permiso de residencia concedido al interesado con arreglo a otra base jurídica, en particular en virtud del artículo 6, apartado 4, de la Directiva 2008/115 , que permita al solicitante cuya solicitud haya sido denegada cumplir las condiciones de entrada, estancia o residencia en el Estado miembro de que se trate, la decisión de denegación entraña que, desde su adopción, el solicitante ya no cumple esa condiciones, de modo que su situación pasa a ser irregular. (núm. 41)
En segundo lugar, ni el artículo 3, punto 2, de la Directiva 2008/115 ni ninguna otra de sus disposiciones supeditan la irregularidad de la situación al resultado de un recurso contra una decisión administrativa relativa a la finalización de la situación regular o a la inexistencia de una autorización para permanecer en el territorio de que se trate a la espera del resultado de ese recurso [el deducido contra la denegación de la solicitud de protección internacional] . Por el contrario, a pesar de que, como se ha subrayado en el apartado 40 de la presente sentencia, del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2005/85, en relación con el considerando 9 de la Directiva 2008/115 , se desprende que el derecho del solicitante de protección internacional a permanecer en el territorio del Estado miembro de que se trata durante el período comprendido entre la presentación de la solicitud y la adopción de la decisión en primera instancia que se pronuncie sobre ella impiden que la situación del interesado pueda considerarse "irregular" en el sentido del Directiva 2008/115 , durante ese período, ninguna disposición ni considerando de la Directiva 2005/85 o de la Directiva 2008/115 prevén, en cambio, que la autorización para permanecer en ese territorio a la espera del resultado del recurso contra la denegación de la solicitud se oponga, por su parte, a esa calificación. (núm. 46)
Pues bien, interpretar esa Directiva en el sentido de que la mera existencia de una autorización para permanecer en el territorio a la espera del resultado del recurso contra la denegación de una solicitud de protección internacional excluye que la situación del solicitante sea irregular supondría privar de efecto útil a esa posibilidad de acumulación y resultaría pues contraria al objetivo de establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. En efecto, conforme a dicha interpretación, no podría adoptarse ninguna decisión de retorno hasta después de la resolución del recurso, lo cual podría retrasar considerablemente la finalización del procedimiento de retorno y complicarlo. (núm. 50)
Esto es, una vez desestimada en primera instancia la solicitud de protección internacional, la situación de irregularidad en la que se encuentra el Sr. Marino como consecuencia de ello, no se ve enervada por la pendencia del proceso judicial de impugnación de tal resolución, incluso si en su seno se ha acordado su suspensión.
B) A partir de este postulado (irregularidad de la situación) la STJUE estudia la decisión de retorno y la incidencia que su ejecución pudiera tener la pendencia de un proceso contra la denegación de la solicitud de protección internacional. Y lo hace con dos perspectivas:
- El derecho a la tutela judicial efectiva (núm. 54).
- El principio de no devolución (núm. 56).
a) Con respecto a la tutela judicial efectiva, el TJUE señala que:
De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que cuando un Estado decide devolver a un solicitante de protección internacional a un país en el que hay fundados motivos para creer que estará expuesto a un riesgo real de tratos contrarios al artículo 18 de la Carta, en relación con el artículo 33 de la Convención de Ginebra, o al artículo 19, apartado 2, de la Carta, el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 47 de la Carta, requiere que dicho extranjero disponga de un recurso suspensivo de pleno Derecho contra la ejecución de la medida que permite su devolución (véanse, en ese sentido, las sentencias de 18 de diciembre de 2014, Abdida, C-562/13 , EU:C:2014:2453 , apartado 52, y de 17 de diciembre de 2015, Tall, C-239/14 , EU:C:2015:824 , apartado 54). (núm. 54).
Pero concluye taxativamente que:
Es cierto que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la falta de efecto suspensivo de un recurso interpuesto exclusivamente contra una decisión desestimatoria de una solicitud de protección internacional es, en principio, conforme con el principio de no devolución y con el artículo 47 de la Carta por cuanto que la ejecución de esa decisión no puede dar lugar, como tal, a la expulsión de dicho nacional (véase, en ese sentido, la sentencia de 17 de diciembre de 2015, Tall, C- 239/14 , EU:C:2015:824 , apartado 56). (núm . 56, énfasis añadido).
b) Con respecto al principio de no devolución, señala en su núm. 56, que:
En cambio, a efectos de garantizar que se respetan las exigencias que se derivan del principio de no devolución y del artículo 47 de la Carta frente al nacional de un tercer país de que se trata, el recurso contra una decisión de retorno en el sentido del artículo 6 de la Directiva 2008/115 debe tener efecto suspensivo de pleno Derecho , puesto que dicha decisión puede exponer a ese nacional a un grave riesgo de ser sometido a tratamiento contrarios al artículo 18 de la Carta, en relación con el artículo 33 de la Convención de Ginebra o a tratos contrarios al artículo 19, apartado 2, de la Carta (véanse, en este sentido, las sentencias de 18 de diciembre de 2014, Abdida, C-562/13 , EU:C:2014:2453 , apartados 52 y 53, y de 17 de diciembre de 2015, Tall, C-239/14 , EU:C:2015:824 , apartados 57 y 58). Así debe ser, con mayor razón, en lo que respecta a una eventual decisión de expulsión en el sentido del artículo 8, apartado 3, de dicha Directiva.
La combinación de ambas perspectivas lleva a concluir al TJUE, siempre en relación con la ejecución de la decisión de retorno, lo siguiente (núm. 58, énfasis añadido):
De las consideraciones anteriores se deriva que, en lo que respecta a una decisión de retorno y a una eventual decisión de expulsión, la protección inherente al derecho a la tutela judicial efectiva y al principio de no devolución debe garantizarse reconociendo al solicitante de protección internacional el derecho a un recurso efectivo suspensivo de pleno derecho ante, al menos, una instancia jurisdiccional. Siempre que se respete estrictamente esta exigencia, el mero hecho de que la situación del interesado se considere irregular, en el sentido de la Directiva 2008/115 , a partir de la denegación de su solicitud de protección internacional en primera instancia por parte de la autoridad decisoria y de que, por consiguiente, pueda adoptarse una decisión de retorno desde el momento de esa denegación o junto con ella en el marco de un único acto administrativo no vulneran ni el principio de no devolución ni el derecho a la tutela judicial efectiva.
Más adelante precisa en el núm. 61 que:
En estas circunstancias, incumbe a los Estados miembros garantizar la plena efectividad del recurso contra la decisión desestimatoria de la solicitud de protección internacional, respetando el principio de igualdad de armas, lo cual exige, en particular, que se suspendan todos los efectos de la decisión de retorno durante el plazo previsto para la interposición de dicho recurso y, en caso de que este se interponga, hasta su resolución.
Consecuentemente, hemos de retener dos cosas:
- La primera que lo que la STJUE del caso Gnandi resuelve es el conflicto entre el dictado y la ejecución de una resolución de devolución o expulsión y la plena efectividad del principio de no devolución a través de la impugnación de la resolución denegatoria de la protección internacional.
De manera que, no existiendo resolución de retorno o expulsión, tal como antes hemos transcrito, "la falta de efecto suspensivo de un recurso interpuesto exclusivamente contra una decisión desestimatoria de una solicitud de protección internacional es, en principio, conforme con el principio de no devolución y con el artículo 47 de la Carta por cuanto que la ejecución de esa decisión no puede dar lugar, como tal, a la expulsión de dicho nacional".
Adviértase que la cuestión prejudicial no se plantea en el proceso de impugnación de la resolución desestimatoria de la solicitud de protección internacional, sino en el de impugnación de la resolución de devolución (vid. núm. 28 STJUE, al que ya hemos hecho referencia)
Dicho de otro modo, para garantizar que el concernido por una resolución de devolución o de expulsión no será devuelto a un país en el que corra los graves riesgos a los que se refiere el art. 33 de la Convención de Ginebra, ha de garantizarse que la suspensión de la resolución denegatoria de la protección internacional (que el Ordenamiento belga establece ope legis durante su impugnación jurisdiccional -no así nuestro Ordenamiento) no se perjudica por la ejecución de la resolución de retorno o la expulsión.
Sin embargo, en el caso sometido a nuestra consideración, no existe resolución de devolución o expulsión (o al menos no es el objeto de este recurso), sino únicamente la denegación de la protección internacional sometida a recurso jurisdiccional.
Insistimos en que el efecto suspensivo de la impugnación de la denegación de la protección internacional no es el final del razonamiento o su conclusión, sino su origen en tanto presupuesto de hecho en el caso analizado: el estado de suspensión de la denegación de la protección internacional ( ope legis o adoptado por el órgano judicial, añadiríamos nosotros) no impide el dictado de una resolución de devolución o expulsión, pero sí su ejecución para garantizar la efectividad del principio de no devolución articulado en el caso a través de la suspensión ope legis de la resolución contraria a la protección internacional solicitada.
- Lo segundo a retener es que todo el razonamiento gira en torno a la necesidad de garantizar el principio de no devolución, principio garantizado como derecho fundamental por los artículos 18 y 19, apartado 2, de la Carta ( sentencia de 24 de junio de 2015, H. T., C-373/13, EU:C:2015:413, apartado 65), y reafirmado, en particular, en el considerando 2 de la Directiva 2005/85 y en el considerado 8 y en el artículo 5 de la Directiva 2008/115. Además, el artículo 18 de la Carta, al igual que el artículo 78 TFUE, apartado 1, prevé el respeto de la Convención de Ginebra (véase, en ese sentido, la sentencia de 21 de diciembre de 2011, N. S. y otros, C-411/10 y C-493/10, EU:C:2011:865, apartado 75). (núm. 53).
Tal principio no tiene un alcance universal, ni juega desconectado de las libertades y valores que ampara. Antes al contrario, su operatividad exige la identificación de riesgos "de ser sometido a la pena de muerte, a tortura o a otras penas o tratos inhumanos o degradantes" ( art. 19.2 CDFUE), o, en términos del art. 33 de la Convención de Ginebra, que no será legítima la expulsión o devolución a "territorios donde su vida o su libertad [la del refugiado] peligre por causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social o de sus opiniones políticas". Si tales riesgos no se identifican, no juega el principio de no devolución.
CUARTO.- En definitiva, lo que la STJUE del caso Gnandi dispone es que, a fin de garantizar la efectividad del principio de no devolución, el efecto suspensivo que en el Derecho belga produce la impugnación de la denegación de la protección internacional, no se vea menoscabado por el dictado y ejecución de una orden de retorno. Resolución de retorno que puede dictarse debido a la situación de ilegalidad en la que se encuentra quien ha visto rechazada su petición de protección diplomática, aun cuando esté suspendida mientras se sustancia el recurso jurisdiccional frente a ella.
Pero en ningún caso exige la STJUE que el recurso contra la denegación de protección internacional produzca efecto suspensivo de la propia denegación de la protección internacional. Como antes hemos visto, el efecto suspensivo de la impugnación de la denegación de protección internacional lo dispone el Derecho belga y es un presupuesto del caso resuelto, no la conclusión de la sentencia. Basta para ello transcribir la parte dispositiva de la STJUE (énfasis añadido):
(...) y a la luz del principio de no devolución y del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 18 , 19, apartado 2 , y 47 de la Carta de los Derechos fundamentales de la Unión Europea , debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que la autoridad decisoria adopte una decisión de retorno en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2008/115 , contra un nacional de un tercer país que ha presentado una solicitud de protección internacional, a partir del momento en el que deniegue esa solicitud o unida a esa denegación en el marco de un único acto administrativo y, por tanto, antes de que se resuelva el recurso jurisdiccional contra dicha denegación, siempre que el Estado miembro de que se trate garantice que se suspendan todos los efectos jurídicos de la decisión de retorno a la espera del resultado de dicho recurso, que el solicitante pueda beneficiarse durante ese período de los derechos que se derivan de la Directiva 2003/9/CE del Consejo, de 27 de enero de 2003, por la que se aprueban normas mínimas para la acogida de los solicitantes de asilo en los Estados miembros, y que pueda invocar cualquier cambio en las circunstancias que se produzca después de la adopción de la decisión de retorno y que pueda incidir de forma significativa en la apreciación de su situación de conformidad con la Directiva 2008/115, en particular, con su artículo 5 , extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional nacional.
QUINTO.- Hasta aquí la precisión del alcance de la STJUE del caso Gnandi. De modo que su doctrina no puede proyectarse mecánicamente sobre la petición de la adopción de una medida cautelar que no se refiere a una decisión de retorno o expulsión (que no se ha acordado), sino a la denegación de la solicitud de protección internacional.
Qué duda cabe que la STJUE de la que tratamos proporciona importantes pautas interpretativas del Derecho de la Unión, y más en concreto sobre la Carta y sobre la Convención de Ginebra que ordena respetar en orden a garantizar la efectividad del principio de no devolución. Pero tampoco puede desconocerse que la Directiva 2005/85/CE ha sido derogada por la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, que, en cuanto al régimen de suspensión de los acuerdos denegatorios de protección internacional como consecuencia de su impugnación jurisdiccional incorpora un régimen distinto:
A) En la Directiva 2005/85/CE se encomendaba a los Estados que garantizasen un recurso efectivo frente a las denegaciones de protección internacional, facultándoles para establecer medidas cautelares. Así lo advierte el núm. 9 de la STJUE al recoger la legalidad aplicable en los siguientes términos:
El artículo 39 de la Directiva 2005/85 , rubricado "Derecho a recurso efectivo", impone en su apartado 1 a los Estados miembros la obligación de garantizar a los solicitantes de asilo el derecho a un recurso efectivo. El artículo 39, apartado 3, de esa Directiva tiene la siguiente redacción:
"Los Estados miembros establecerán, cuando proceda, normas acordes con sus obligaciones internacionales que se ocupen de:
a) la cuestión de si el recurso con arreglo al apartado 1 tendrá el efecto de permitir que los solicitantes permanezcan en el Estado miembro de que se trate en espera de su resultado;
b) la posibilidad de adoptar medidas cautelares o de protección cuando el recurso con arreglo al apartado 1 no tenga el efecto de permitir que los solicitantes permanezcan en el Estado miembro de que se trate en espera de su resultado. [...]
B) Este régimen es sustituido por el art. 46 de la Directiva 2013/32/UE. Tras exigir a los Estados que garanticen un recurso efectivo ante un órgano jurisdiccional frente a las resoluciones denegatorias de la protección internacional (especificadas en el núm. 1 del propio art. 46), se ocupa de los efectos de la interposición del recurso, en lo que ahora interesa, en los siguientes términos:
5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6, los Estados miembros permitirán que los solicitantes permanezcan en el territorio hasta que haya expirado el plazo dentro del cual pueden ejercer su derecho a un recurso efectivo y, cuando se haya ejercitado ese derecho dentro del plazo, en espera del resultado del recurso.
6. En el caso de una decisión:
a) por la que se considere una solicitud manifiestamente infundada de acuerdo con el artículo 32, apartado 2, o infundada tras el examen de acuerdo con el artículo 31, apartado 8, salvo cuando esas decisiones se basen en las circunstancias a que se refiere el artículo 31, apartado 8, letra h);
b) por la que se considere una solicitud inadmisible de conformidadcon el artículo 33, apartado 2, letras a), b) o d);
c) por la que se rechace la reapertura del caso del solicitante queha sido suspendido de acuerdo con el artículo 28, o
d) por la que se deja de examinar o de examinar íntegramente lasolicitud de conformidad con el artículo 39,
un órgano jurisdiccional será competente para decidir si el solicitante puede o no permanecer en el territorio del Estado miembro, bien previa petición del solicitante concernido, bien de oficio, si la decisión pone fin al derecho del solicitante a permanecer en el Estado miembro y cuando, en tales casos, el derecho a permanecer en el Estado miembro mientras se resuelve el recurso no se contemple en el Derecho nacional.
La falta de trasposición de la Directiva tiene como consecuencia su aplicación directa vertical, de modo que los ciudadanos pueden esgrimir a los derechos que se derivan de las obligaciones impuestas a los Estados siempre que se trate de determinaciones incondicionales y suficientemente precisas, como efectivamente lo es el régimen de efectos de la interposición del recurso efectivo, régimen que se delimita a través de una proposición general y otras específicas para conformar una regulación unitaria y completa.
Pues bien, el art. 46.6 de la Directiva 2013/32 enumera varios supuestos que, por no ser de aplicación el apartado 5, trasladan ("será competente") al órgano judicial la función (derecho-deber) de decidir si el solicitante puede o no permanecer en el territorio mientras se resuelve el recurso judicial deducido contra la denegación de la protección internacional a la que se refiere el art. 46.1 de la propia Directiva y, en consecuencia, goza o no de los derechos inherentes a los solicitantes de asilo.
Como ya hemos transcrito, el previsto en el apartado a) es que la solicitud sea manifiestamente infundada conforme al artículo 32 apartado 2 o en su caso infundada tras el examen de acuerdo con el articulo 31 apartado 8. Las causas enumeradas en el art. 31.8 al que se remiten los anteriores son:
a) el solicitante, al presentar su solicitud y exponer los hechos, hubiese planteado exclusivamente cuestiones que no guardan relación con el examen de los requisitos para ser beneficiario de protección internacional en virtud de la Directiva 2011/95/UE, o
b) el solicitante procede de un país de origen seguro a efectos de lapresente Directiva, o
c) el solicitante hubiese engañado a las autoridades mediante la presentación de información o documentación falsa o la no revelación de información pertinente sobre su identidad o su nacionalidad que podría haber tenido un efecto negativo en la resolución, o
d) fuere probable que el solicitante hubiera destruido o se hubiere deshecho de mala fe de un documento de identidad o viaje que habría contribuido a establecer su identidad o nacionalidad, o
e) el solicitante hubiese formulado alegaciones claramente incoherentes y contradictorias, manifiestamente falsas u obviamente inverosímiles o que contradigan suficientemente información contrastada sobre el país de origen, y pongan claramente de manifiesto que su solicitud es poco convincente por lo que respecta al cumplimiento de los requisitos para ser beneficiario de protección internacional en virtud de la Directiva 2011/95/UE , o
f) el solicitante hubiese presentado una solicitud de protección internacional posterior que no sea inadmisible de conformidad con el artículo 40, apartado 5, o
g) el solicitante presentase una solicitud con la única intención de retrasar o frustrar la aplicación de una resolución anterior o inminente que diera lugar a su expulsión, o
h) el solicitante hubiese entrado ilegalmente o prolongado su estancia ilegalmente en el territorio del Estado miembro y no se hubiese presentado a las autoridades ni formulado una solicitud de protección internacional a la mayor brevedad posible, sin una razón válida, dadas las circunstancias de su entrada, o
i) el solicitante se negase a acatar la obligación de que le sean tomadas las impresiones dactilares de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento (UE) n o 603/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, relativo a la creación del sistema "Eurodac" para la comparación de las impresiones dactilares para la aplicación efectiva del Reglamento (UE) n o 604/2013, por el que se establecen los criterios y mecanismos de determinación del Estado miembro responsable del examen de una solicitud de protección internacional presentada en uno de los Estados miembros por un nacional de un tercer país o un apátrida, y a las solicitudes de comparación con los datos Eurodac presentadas por los servicios de seguridad de los Estados miembros y Europol a efectos de aplicación de la ley ( 1 ), o
j) el solicitante pudiese ser considerado por razones graves un peligro para la seguridad nacional o el orden público del Estado miembro o hubiese sido expulsado con carácter ejecutorio por motivos graves de seguridad o de orden público con arreglo al Derecho nacional.
SEXTO.- Pues bien, ya bajo la aplicabilidad de la vigente Directiva 2013/32, el Tribunal Supremo ha matizado su criterio en la ya citada STS de 13 de octubre de 2023 (cas. 2080/2022) señalando, en definitiva que:
Por tanto, en el análisis de la tutela cautelar que conlleva el derecho a un recurso efectivo se impone al órgano jurisdiccional un juicio de ponderación que determine si nos encontramos ante el primer caso, art. 46.5, regla general, o ante la excepción del art. 46.6, teniendo presente en este último caso que se trata de excepciones a una regla general y, por tanto, de interpretación estricta, y que su concurrencia ha de analizarse de forma sólo indiciaria, sin adelantar el juicio de fondo, por lo que el supuesto de excepción a la regla general deberá concurrir de manera clara y ostensible, sin que baste cualquier supuesto en el que puedan no reunirse los requisitos para obtener la protección internacional, pues ello convertiría en regla general la excepción y excedería de los márgenes de conocimiento limitado del incidente.
Y añade a modo conclusivo que:
De lo expuesto cabe colegir que la legislación española sobre tutela cautelar en materia de asilo puede, en los términos expuestos, ser interpretada de manera conforme con el Derecho de la Unión, pues contempla un régimen general de adopción de medidas cautelares que permite al órgano jurisdiccional conjugar el efecto automático suspensivo de la interposición del recurso jurisdiccional previsto como regla general en el art. 46.5 de la Directiva 2013/32 , que obliga durante su pendencia al mantenimiento del estatuto del solicitante de asilo con todo lo que conlleva (permanencia en España y mantenimiento de las condiciones de acogida), con la contemplación circunstanciada de las excepciones previstas en el apartado 6.
Por otra parte, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, tal como nos recuerda la STJUE de 6 de octubre de 2021, asunto C-561/19, apartado 45 ,(caso Consorzio) "el Derecho de la Unión utiliza una terminología propia y conceptos autónomos que no tienen necesariamente el mismo contenido que los conceptos equivalentes que puedan existir en los ordenamientos jurídicos nacionales (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 1982, Cilfit y otros, 283/81, EU:C:1982:335, apartado 19)". Consecuentemente, se hace preciso ajustar las categorías del derecho nacional y el de la Unión, subsumiendo las categorías de aquél en las empleadas por el derecho de la Unión.
SÉPTIMO.- En el caso sometido a nuestra consideración, la resolución administrativa rechaza la pretensión de protección internacional: i) por apreciar que la persecución que se aduce no responde a motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género, orientación sexual o de identidad sexual, propios de la protección internacional; y ii) porque el agente perseguidor no es estatal ni el Estado alienta o tolera la persecución por agentes no estatales.
Consecuentemente, la decisión impugnada, materialmente calificada, considera infundada la solicitud de protección internacional y tiene encaje en las causas a) y e) del art. 38.1, razón por la cual es al órgano judicial a quien corresponde, conforme al art. 46.6, in fine de la Directiva, decidir si suspende o no la efectividad de la resolución impugnada.
A diferencia de lo que acontecía en el asunto resuelto en la STS de 29 de noviembre de 2022 (rec. 1314/2022) en el cual no se baraja la concurrencia de alguna de las excepciones previstas en el art. 46.6 de la Directiva, en el caso que ahora resolvemos constatamos que la resolución impugnada rechaza la solicitud de protección internacional por infundada debido a que no concurren sus presupuestos básicos, lo cual, como ya hemos dicho, traslada al órgano judicial la función de decidir sobre la medida cautelar - art. 46.6, in fine Directiva 2013/32/UE -. Por lo demás, la STS citada descarta un régimen de suspensión automática en su FJ 6, apartado h).
OCTAVO.- Llegados a este punto, hemos de recordar la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con los criterios a ponderar en aplicación de los arts. 129 y 130 LJCA, cuando de la medida cautelar de suspensión de resoluciones denegatorias de la protección internacional se trate, por más que la medida cautelar se constriña a la solicitud del mantenimiento del estatus de solicitante de tal protección (permanencia en España y acceso al mercado laboral), que no es más que la suspensión parcial del efecto extintivo del estatus de solicitante de protección internacional.
Así, la STS de 15 de febrero de 2016, (rec. 3071/2015, ponente Sr. Córdoba Castroverde) recuerda, con cita de las SSTS de 14 de octubre de 2008 (rec. 193/2007), posteriormente recogida en el ATS, sección 1 de 6 de marzo de 2014 (rec: 2957/2013), que "la valoración de la medida cautelar ha de atender primordialmente a la apariencia de riesgo de persecución por alguna de las razones que justifican la concesión de asilo, lo que ha de valorarse en función de las condiciones objetivas del país de origen ( STS de 5 de junio de 2003 ), y también en función de las circunstancias personales del solicitante de asilo, sin olvidar que también existe un interés público en que la institución del asilo no se desnaturalice y se transforme en un mecanismo de emigración fraudulenta".
Corresponde por ello al solicitante de la medida justificar, al menos indiciariamente, que de no adoptarse la medida quedará expuesto a un riesgo real para su derecho a la vida, o a no ser sometido a tortura, o a tratos degradantes, crueles o inhumanos o penas y para la libertad y seguridad de la persona, precisamente por los motivos que justifican y condiciones propias de la protección internacional.
En buena medida, el criterio expresado no es otro que el de la garantía de la efectividad del principio de no devolución, recogido en el art. 33.1 de la Convención de Ginebra ( ningún Estado Contratante podrá, por expulsión o devolución, poner en modo alguno a un refugiado en las fronteras de territorios donde su vida o su libertad peligre por causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social o de sus opiniones políticas), así como en el art. 19.2 de la Carta ( nadie podrá ser devuelto, expulsado o extraditado a un Estado en el que corra un grave riesgo de ser sometido a la pena de muerte, a tortura o a otras penas o tratos inhumanos o degradantes)
NOVENO.- En el caso sometido ahora a nuestro examen, la demandante no justifica el riesgo real y efectivo, ni siquiera con el nivel indiciario que en esta materia es exigible, de padecer persecución o los graves daños referidos que se conecten causalmente con los motivos para los que está prevista la protección internacional.
El demandante sustentó su solicitud de protección internacional en las amenazas y extorsiones padecidas en la realización de su actividad comercial. Ahora bien, estas circunstancias no guardan relación alguna con las que justifican la protección internacional y, en consecuencia, son ajenas a la garantía de efectividad de la sentencia que, en su caso, pudiera recaer en este proceso, sin perjuicio de la relevancia que pudieran tener en el ámbito de las medidas cautelares en materia de extranjería.
DÉCIMO.- Lo hasta ahora expuesto determina la desestimación de la solicitud de medida cautelar, con imposición de costas a tenor de lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA.
Vistos los preceptos ya citados, así como los de general y pertinente aplicación,
