Auto Contencioso-Administrativo 21/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Sexta, Rec. 79/2024 de 09 de enero del 2024

PRIMERO.- Procede resolver sobre la medida cautelar solicitada conforme a lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y 29 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, del Derecho de Asilo y de la Protección Subsidiaria, ya que en este último se prevé que "cuando se interponga un recurso contencioso-

administrativo y se solicite la suspensión del acto recurrido, dicha solicitud tendrá la consideración de especial urgencia contemplada en el artículo 135 de la Ley 29/1998, de 13 de julio de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa".

La interpretación del artículo 29 de la Ley 12/2009 ( ATS de 16 de febrero de 2012 recuso 3535/2012), implica que a las solicitudes de suspensión (no necesariamente a las de otras medidas cautelares distintas de ella) presentadas frente a decisiones administrativas denegatorias del derecho de asilo o protección subsidiaria y adoptadas sobre la base de la Ley 12/2009 debe dárseles, por mandato legal, el trámite de urgencia que dispone el artículo 135 de la Ley Jurisdiccional.

Ello no implica, sin embargo, que automáticamente deba accederse al otorgamiento de la suspensión instada. Procederá ésta, o no, con arreglo a los criterios que rigen la tutela cautelar en casos de excepcional urgencia, previa ponderación de los intereses en juego. La respuesta judicial ha de ser, en efecto, urgente pero no necesariamente favorable a la solicitud pues la Ley 12/2009 no lo exige.

De este modo, el órgano jurisdiccional conserva su capacidad de enjuiciamiento propia sobre la existencia o inexistencia de razones que determinen la suspensión del acto impugnado, pues no tienen por qué equipararse siempre y en todo caso las "circunstancias" de especial urgencia previstas en el artículo 135 citado, que se refieren a las situaciones objetivas y subjetivas de fondo concurrentes en los hechos, con la especial urgencia que la Ley 12/2009 atribuye tan sólo a la "solicitud", cuyo efecto es provocar la decisión inmediata del órgano jurisdiccional sin oír a la parte contraria, como se ha dicho.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, y ateniéndonos a los parámetros del artículo 135 de la LJCA, este precepto permite la adopción de medidas cautelares, sin oír a la parte contraria, cuando concurran circunstancias de especial urgencia, es decir, circunstancias que pongan de manifiesto que, caso de seguir la tramitación ordinaria del incidente, prevista en el art. 131 de la LJCA, la adopción de la medida cautelar resultaría ineficaz, ante una ejecución inmediata y difícilmente reversible del acto impugnado.

Son, fundamentalmente, estas dos circunstancias, inmediatez de la ejecución del acto y dificultad o imposibilidad de reversión de la misma, las que justifican, en su caso, que los interesados acudan a la adopción de la medida cautelar con carácter de urgencia, en cuanto la tutela cautelar de las pretensiones del recurrente podría verse perjudicada o dificultada notablemente si, atendida la naturaleza y alcance del acto impugnado, hubiera de aguardarse, para su adopción, a la tramitación ordinaria del incidente cautelar, entre otros AsTS de 26 de octubre de 2017, recursos 630/2017 y 627/2017.

En el presente caso, entiende la Sala que sí concurre la especial urgencia puesto que el interesado de nacionalidad dominicana, en estos momentos, se encuentra en las dependencias policiales del Aeropuerto de Madrid.

La perentoriedad con la que debe ser tomada la decisión justifica, la razón de ser de la previsión legal del artículo 135 de la LJ que aplicamos.

TERCERO.- Valorada positivamente la urgencia de la resolución de la justicia cautelar, lo siguiente es examinar si procede la adopción de la medida solicitada, lo que supondría suspender la ejecutividad de la resolución en la que se acuerda la expulsión del recurrente y con ello su deportación al país del que procede. Esta decisión debe tomarse conforme a los criterios del artículo 130, al encontrarnos en el supuesto del apartado a) del artículo 135 de la LJ.

Esta Sala es conocedora la polémica que ha girado en torno a las medidas cautelares en la materia de asilo, y no solo las relativas a la suspensión de la ejecutividad del acto impugnado sino en que, además, le sea reconocido por esta Sala a quien recurre la (i) autorización de permanencia en España; (ii) la autorización de trabajo; y (iii) la obtención la documentación provisional correspondiente.

Son varias la dudas que se ha generado en torno la aplicación del artículo 46.5 de la Directiva 2013/32/UE, la STJUE 17 de diciembre de 2020 C-808/18, como se desprende de la STS de 29 de noviembre de 2022, recurso 1314/2022, en la que se casó un auto de la Sección Cuarta de esta Sala en el que se denegaba como medida cautelar la "prórroga de los beneficios que tenía concedidos provisionalmente el recurrente durante la tramitación del procedimiento administrativo como solicitante de asilo y, en concreto, la autorización para residir en España y trabajar.". Recientemente se han dictados las SsTS 13 de octubre de 2023, recursos 2080/2022 y 2828/2022, que abordan los mismos problemas hermenéuticos. En las citadas sentencias se analizan los artículos 46, 15, 29, 32 y 37 de la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, y las STJUE de 17 de diciembre de 2020, asunto C-808/18 (Comisión contra Hungría) y de 19 de junio de 2018, asunto C-181/16, caso Gnandi. Tras recordar la literalidad de los citados preceptos legales concluye el Tribunal Supremo que "[d]e conformidad con el art. 46 de la Directiva 2013/32, el derecho a un recurso judicial efectivo conlleva que el solicitante a quien la Administración ha denegado la protección internacional obtenga, en el recurso jurisdiccional interpuesto contra dicha decisión, un pronunciamiento que, como regla general, reconozca durante su pendencia el mantenimiento inalterado de su estatuto como solicitante de asilo y, por tanto, su autorización para permanecer en España hasta que se resuelva dicho recurso y a que durante esa permanencia disfrute de las condiciones de acogida contempladas en la Directiva 2013/33; y sólo como excepción a esa regla general que deriva del art. 46.5, podrá no reconocerse automáticamente ese derecho a permanecer en el territorio cuando concurra alguno de los supuestos que se detallan en el art. 46.6, fundamentalmente, solicitudes manifiestamente infundadas o inadmisibles -que no se alejan en lo sustancial de los así denominados en nuestra ley de asilo-, en los que el órgano jurisdiccional deberá valorar si el solicitante puede o no permanecer en el territorio de acogida.

Por tanto, en el análisis de la tutela cautelar que conlleva el derecho a un recurso efectivo se impone al órgano jurisdiccional un juicio de ponderación que determine si nos encontramos ante el primer caso, art. 46.5, regla general, o ante la excepción del art. 46.6, teniendo presente en este último caso que se trata de excepciones a una regla general y, por tanto, de interpretación estricta, y que su concurrencia ha de analizarse de forma sólo indiciaria, sin adelantar el juicio de fondo, por lo que el supuesto de excepción a la regla general deberá concurrir de manera clara y ostensible, sin que baste cualquier supuesto en el que puedan no reunirse los requisitos para obtener la protección internacional, pues ello convertiría en regla general la excepción y excedería de los márgenes de conocimiento limitado del incidente.

De esta forma, en la ponderación de los intereses públicos y privados en conflicto que ha de hacer el tribunal para asegurar la efectividad de la sentencia no puede ser ajeno un elemento característico de la tutela cautelar como es el fumus boni iuris, de forma que haya de entenderse que el recurso perderá su finalidad legitima en aquellos casos en los que no concurran los supuestos del art. 46.6 en los términos que acabamos de indicar.

Y lógicamente, en el supuesto de que el órgano jurisdiccional acceda a la tutela cautelar al amparo de cualquiera de los dos apartados del art. 46, la permanencia en España del solicitante durante la pendencia del recurso jurisdiccional le da derecho a disfrutar de las condiciones de acogida contempladas en la Directiva 2013/33 y, por ello, a que se mantengan o prorroguen los beneficios que tenía concedidos provisionalmente durante la tramitación del procedimiento administrativo de asilo con la documentación pertinente que así lo acredite. [...]", ( SsTS 13 de octubre de 2023, recursos 2080/2022 y 2828/2022).

CUARTO.- Dentro de la línea marcada por la citada sentencia, y a pesar de que desconocemos las concretas circunstancias fácticas en las que la decisión tuvo lugar, debemos interpretarla con arreglo al contexto y las razones que en cada caso se invocan para justificar la medida cautelar. Se trata de valorar si, efectivamente, una vez que la pretensión de justicia cautelar se explicita en un recurso contencioso-administrativo, como se compaginan las garantías previstas en la Directiva, la doctrina del TJUE y la del Tribunal Supremo, para dar una respuesta adecuada en cada caso concreto, bajo el marco legal previsto en los artículos 130 y ss de la LJCA.

Lo primero que no podemos perder de vista, es que el marco comunitario establece como regla general la concesión de la medida cautelar y como excepción su denegación. Esta línea hermenéutica descarta el automatismo de la medida cautelar, puesto que resultaría incompatible con nuestro proceso contencioso-administrativo, que no contempla, al menos hasta la fecha, un régimen de justicia cautelar ad hoc en los recursos en materia de asilo. Luego el régimen jurídico favorable al derecho a la tutela judicial efectiva y al principio de no devolución, debe garantizarse reconociendo al solicitante de protección internacional el derecho a un recurso efectivo suspensivo de pleno derecho ante, al menos, una instancia jurisdiccional ( STJUE de 19 de junio de 2018, asunto C-181/16, caso Gnandi), y debe integrarse con arreglo a la finalidad legítima del recurso y su eventual pérdida.

En segundo término, esta necesaria conexión impediría dar amparo cautelar a derechos que la sentencia no llegara a reconocer, puesto que de otro modo estaríamos dándole a la justicia cautelar una dimensión incompatible con la finalidad legítima del recurso. Recordemos que la STS de 29 de noviembre de 2022, recurso 1314/2022 que incide en que "[l]as medidas cautelares tienen por objeto garantizar la ejecución de la sentencia que recaiga, por lo que una salida del extranjero del territorio española previa a la decisión del asunto, haría muy difícil, sino imposible, la ejecución de una sentencia estimatoria. Así las cosas, es necesario valorar los intereses públicos y privados en conflicto, y ponderarlas con la garantía de ejecución de la sentencia que pueda recaer. En este contexto, a la luz de las alegaciones de las partes, de las actuaciones (valoradas únicamente a los efectos de la presente medida cautelar y sin prejuzgar el fondo de la decisión que pueda finalmente recaer) y de la entidad de los derechos e intereses en juego, la permanencia en territorio nacional del recurrente es el bien jurídico digno de mayor protección. [...]". Es necesario que se lleve a cabo, en cada caso, una adecuada ponderación y concreta valoración de los intereses en juego, bajo la premisa de las reglas fijadas. En tercer lugar, no podemos olvidar que el art. 15 2 de la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, establece que "[L]os Estados miembros decidirán los requisitos para conceder al solicitante el acceso al mercado de trabajo, con arreglo a su Derecho nacional, garantizando el acceso efectivo de los solicitantes al mercado de trabajo. (...) 3. No se privará al solicitante del acceso al mercado de trabajo cuando se interponga un recurso, que tenga efectos suspensivos, contra una decisión negativa tomada en un procedimiento ordinario, hasta la notificación de su desestimación. [...]". La propia Directiva prevé que el reconocimiento de medidas positivas, como el derecho del trabajo, deberá hacer por los Estados miembros con arreglo a su derecho nacional, lo que conecta directamente con las Leyes de extranjería y los requisitos para acceder al mercado laboral de cada solicitante. Cuando dice que no se privará al solicitante del acceso al mercado de trabajo cuando se interponga un recurso, lo vincula a la existencia de un recurso con efectos suspensivos, efectos que no tiene "ex lege" nuestro recurso contencioso-administrativo que, como hemos dicho, exige una pormenorización de las circunstancias del caso concreto para poder valorar la decisión de justicia cautelar, proscribiendo cualquier automatismo.

QUINTO.- Los términos del debate y la jurisprudencia aplicable nos obligan a valorar, litigio a litigio, si concurren los presupuestos para aplicar la regla general a la que se refiere el Tribunal Supremo y acceder a la suspensión valorando las circunstancias. Y para ello es necesario examinar los motivos invocados, los riesgos reales o previsibles, y los intereses en conflicto. Solo en este contexto y previo a este análisis se podrá decidir si procede conceder la medida cautelar en los términos pedidos, puntualizando si una respuesta afirmativa o negativa de la suspensión de la ejecutividad de la decisión de la Administracion y las medidas instadas podrían hacer perder la finalidad legítima de cada recurso.

Este examen y ponderación nos obliga, sin prejuzgar el fondo de debate, a valorar los términos en los que fue instada la solicitud de protección internacional, así como la razonabilidad de los argumentos invocados. De este modo y bajo la previsión de la regla general favorable a la suspensión debemos descartar pretensiones que permitan acceder por esta vía a unos derechos que la sentencia que pusiera fin a la controversia difícilmente podrá reconocer.

Si no actuáramos de este modo, estaríamos desnaturalizando la justicia cautelar, la esencia de la finalidad legítima del recurso que la justifica, y la propia razón de ser del procedimiento de asilo que no está pensado para dar protección o respuesta a problemas de migración a ajenos a los motivos previstos en la Directiva 2013/33/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013 y a la Ley 12/2009, de 30 de octubre.

En el presente caso, la solicitud está llena de contradicciones. En primer lugar, se dice haber sufrido unas amenazas y coacciones en su país de origen Marruecos porque la iba a obligar a casarse con una persona que no quería. Sin embargo, la interesada no entró en España procedente de Marruecos si no de Sau Paulo, Brasil. Desconocemos como llegó a ese país y porqué no solicitó allí el amparo internacional que ahora se reclama.

Puestos en contacto con la autoridad policial del aeropuerto Madrid Barajas, según consta en diligencia, la interesada se negó a volver a Brasil y ha solicitado que sea enviada a Casablanca. Si la razón de pedir el asilo fuera cierta, en Brasil estaría alejada del peligro que relata, y allí debió permanecer e instar la protección. No se comprende como ahora "prefiere" volver a Marrueco donde al parecer radica la amenaza de la que huye.

Todo hace indicar que el relato de quien solicita la protección internacional, y en estos momentos la medida cautelar carece de la solidez precisa, sin que le ampare la presunción de fumus boni iuris ni a la apariencia de buen que debería justificar la justicia cautelar solicitada.

Por lo tanto, existe justificadas razones para que no podamos aplicar la regla general de la suspensión o adopción de la medida cautelar en los términos descritos por la jurisprudencia, puesto que existen circunstancias determinantes y explicados motivos que nos llevan interpretar la procedencia de la aplicación de la excepción, sin riesgo de que el recurso pueda perder su finalidad legítima.

SEXTO.- Esta decisión no se aparta de lo que hemos dicho con ocasión de la medida cautelar acordada en el recurso 3084/2021, auto de 1 de marzo de 2021, en el que, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo a la que nos hemos referido, sí apreciamos concretas e individualizadas razones para estimarla en los términos en los que fue solicitada, siendo los postulados de la regla general favorable a la suspensión.

SÉPTIMO.- Los anteriores razonamientos nos lleva, sin prejuzgar o entrar a valorar las razones de fondo, a la denegación de la medida cautelar, sin que hagamos expresa condena en cuanto a las costas causadas de conformidad con el artículo 139.1 de la LJCA.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación a este supuesto;