Auto Contencioso-Administrativo 560/2025 Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 554/2025 de 28 de abril del 2025

1. Para resolver sobre la procedencia de las medidas solicitadas, debe analizarse la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 130 de la LJCA, a tenor del cual:

"1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

2. Señala la STS de 10 de febrero de 2012 (rec. 2415/2011), que las medidas cautelares, con carácter general, están concebidas para asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando que el transcurso del tiempo ponga en peligro el cumplimiento de la resolución de terminación del mismo. Dicho en términos legales, estas medidas pretenden "asegurar la efectividad de la sentencia" ( artículo 129 de la LJCA) . Con tal propósito, el riesgo derivado de la duración del proceso, el "periculum in mora",se erige, en el artículo 130 de la citada Ley Jurisdiccional, como uno de los presupuestos esenciales para la adopción de la medida cautelar, al tener que tomar en consideración, en la decisión cautelar, que "la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". La medida cautelar, por tanto, intenta salvaguardar que la futura sentencia pueda ser cumplida, y que su pronunciamiento tenga un efecto útil, soslayando que se produzcan situaciones irreversibles.

3. El criterio de la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto es, en este sentido, adicional o suplementario al de la pérdida de la finalidad legítima del recurso ( STS de 10 de noviembre de 2003 (rec. 5648/2000); esto es, la Ley impone que para resolver sobre si se produce tal pérdida de finalidad del recurso el órgano judicial tenga en cuenta los intereses en conflicto ( STS de 20 de septiembre de 2011, rec. 2739/2010).

4. En el presente caso, como se ha señalado en los antecedentes, el recurrente interesa la suspensión de la resolución recurrida. En concreto, solicita que se suspenda la salida del territorio nacional hasta que recaiga sentencia firme en el procedimiento.

5. Ahora bien, la adopción de estas medidas no puede realizarse de manera autónoma o en desconexión con el objeto del presente procedimiento, en el que lo que se debate es si el recurrente tiene derecho o no a la protección internacional solicitada por encontrarse en alguna de las circunstancias contempladas en el artículo 3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre (Ley de Asilo) y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967.

6. Por ello, en materia de asilo se ha venido considerando que, para que proceda la adopción de una medida cautelar es preciso que existan circunstancias de las que se infiera la existencia de un grave riesgo para la vida o integridad física del extranjero, por alguna de las razones que justifican la concesión de asilo, lo que ha de valorarse en función de las condiciones objetivas del país de origen, y también en función de las circunstancias personales del solicitante de asilo, sin olvidar que también existe un interés público en que la institución del asilo no se desnaturalice y se transforme en un mecanismo de emigración fraudulenta (por todas, SSTS de 14 de octubre de 2008 -rec. 193/2007 - o de 17 de septiembre de 2009 -rec. 3660/2008).

7. Por otra parte, el art. 46.5 de la Directiva 2013/32/UE, dispone que: "Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6, los Estados miembros permitirán que los solicitantes permanezcan en el territorio hasta que haya expirado el plazo dentro del cual pueden ejercer su derecho a un recurso efectivo y, cuando se haya ejercitado ese derecho dentro del plazo, en espera del resultado del recurso".

8. Las excepciones a las que se refiere son:

"6. En el caso de una decisión:

a) por la que se considere una solicitud manifiestamente infundada de acuerdo con el artículo 32, apartado 2, o infundada tras el examen de acuerdo con el artículo 31, apartado 8, salvo cuando esas decisiones se basen en las circunstancias a que se refiere el artículo 31, apartado 8, letra h);

b) por la que se considere una solicitud inadmisible de conformidad con el artículo 33, apartado 2, letras a), b) o d);

c) por la que se rechace la reapertura del caso del solicitante que ha sido suspendido de acuerdo con el artículo 28, o

d) por la que se deja de examinar o de examinar íntegramente la solicitud de conformidad con el artículo 39, un órgano jurisdiccional será competente para decidir si el solicitante puede o no permanecer en el territorio del Estado miembro, bien previa petición del solicitante concernido, bien de oficio, si la decisión pone fin al derecho del solicitante a permanecer en el Estado miembro y cuando, en tales casos, el derecho a permanecer en el Estado miembro mientras se resuelve el recurso no se contemple en el Derecho nacional".

9. l criterio del TJUE sobre esta cuestión está recogido, particularmente, en la STJUE, (Gran Sala) de 17 de diciembre de 2020, asunto Comisión contra Hungría, C- 808/18, en relación con el apartado 5 del artículo 46 de la Directiva 2013/32/UE respecto de la autorización de residir y trabajar durante la tramitación del proceso.

10. Así se desprende, por otro lado, de la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2022 (rec. 1314/2022) que, respecto de la adopción de medidas cautelares frente a resoluciones denegatorias de protección internacional, ha señalado que los artículos 129 y ss. de la LJCA deben interpretarse conforme a la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013 y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

11. La doctrina sentada en esta Sentencia ha sido matizada recientemente en las SSTS de 13 de octubre de 2023 (rec. 2080/2022 y rec. 2828/2022), seguidas de otras posteriores, conforme a las cuales:

"de conformidad con el art. 46 de la Directiva 2013/32 , el derecho a un recurso judicial efectivo conlleva que el solicitante a quien la Administración ha denegado la protección internacional obtenga, en el recurso jurisdiccional interpuesto contra dicha decisión, un pronunciamiento que, como regla general, reconozca durante su pendencia el mantenimiento inalterado de su estatuto como solicitante de asilo y, por tanto, su autorización para permanecer en España hasta que se resuelva dicho recurso y a que durante esa permanencia disfrute de las condiciones de acogida contempladas en la Directiva 2013/33; y sólo como excepción a esa regla general que deriva del art. 46.5 , podrá no reconocerse automáticamente ese derecho a permanecer en el territorio cuando concurra alguno de los supuestos que se detallan en el art. 46.6, fundamentalmente, solicitudes manifiestamente infundadas o inadmisibles -que no se alejan en lo sustancial de los así denominados en nuestra ley de asilo-, en los que el órgano jurisdiccional deberá valorar si el solicitante puede o no permanecer en el territorio de acogida.

Por tanto, en el análisis de la tutela cautelar que conlleva el derecho a un recurso efectivo se impone al órgano jurisdiccional un juicio de ponderación que determine si nos encontramos ante el primer caso, art. 46.5, regla general, o ante la excepción del art. 46.6, teniendo presente en este último caso que se trata de excepciones a una regla general y, por tanto, de interpretación estricta, y que su concurrencia ha de analizarse de forma sólo indiciaria, sin adelantar el juicio de fondo, por lo que el supuesto de excepción a la regla general deberá concurrir de manera clara y ostensible, sin que baste cualquier supuesto en el que puedan no reunirse los requisitos para obtener la protección internacional, pues ello convertiría en regla general la excepción y excedería de los márgenes de conocimiento limitado del incidente.

De esta forma, en la ponderación de los intereses públicos y privados en conflicto que ha de hacer el tribunal para asegurar la efectividad de la sentencia no puede ser ajeno un elemento característico de la tutela cautelar como es el fumus boni iuris,de forma que haya de entenderse que el recurso perderá su finalidad legitima en aquellos casos en los que no concurran los supuestos del art. 46.6 en los términos que acabamos de indicar".

12. En este caso, el recurrente alegó como fundamento de su solicitud las amenazas que habría recibido por parte de bandas armadas a las que perteneció en el pasado (banda "No Copeo").

13. La resolución denegatoria del reexamen reitera las razones contenidas en la denegación inicial de la solicitud de protección internacional, considerando que la pretensión del recurrente de no ser devuelto a Colombia no se basa en un temor fundado a sufrir persecución por sus opiniones políticas, por sus creencias religiosas, por razón de su pertenencia a grupo étnico o nacional concreto o a algún grupo social diferenciado o por razón de género u orientación sexual, que son los que fundamentan el reconocimiento de la condición de refugiado.

14. Añade la resolución recurrida que los supuestos autores de las amenazas son agentes terceros sin que concurran los requisitos del art. 13 de la Ley de Asilo para considerarles agentes de persecución, necesarios para que los mismos puedan ser considerados agentes de persecución.

15. Apreciaciones que son compartidas por el ACNUR que, tanto en la solicitud de protección internacional como en la solitud de reexamen, informó que "dicha solicitud no contiene, al momento del presente informe, elementos suficientes para emitir un criterio favorable a su admisión a trámite" y que "no existen motivos para variar su criterio inicial".

16. Pues bien, el recurrente describe en este caso una serie de hechos que se encuadrarían en el ámbito de la delincuencia común y que no tienen conexión con la protección internacional, por lo que concurre una excepción al régimen cautelar en materia de asilo (en este sentido, auto de la Sala de 29 de octubre de 2024, rec. 1757/2023, FJ 4).

17. Por otra parte, como destaca la resolución recurrida, no se ha acreditado (ni siquiera indiciariamente) que las autoridades colombianas no quieran o no puedan otorgar protección grave al solicitante de asilo por razón de la persecución alegada, por lo que tampoco concurrirían los requisitos previstos en el art. 13 de la Ley de Asilo para estimar la existencia de un agente de persecución no estatal a los efectos del reconocimiento del derecho de asilo y la condición de refugiado.

18. Por último, y no menos importante, los propios actos del recurrente enervan por completo la existencia de los fundados temores de persecución alegados en su solicitud.

19. El recurrente lleva en España al menos desde el 30 de agosto de 2020, en que le consta un antecedente policial de detención por robo con violencia o intimidación (folio 16 del expediente).

20. Sin embargo, la solicitud de asilo no se ha formalizado hasta el 9 de abril de 2025, es decir, después de que se dictara contra él orden de expulsión por estancia irregular y después de que ingresara en el CIE para garantizar la ejecución de dicha decisión (folios 8 y siguientes del expediente).

21. Interrogado expresamente sobre dicha circunstancia, el solicitante indicó en la entrevista de asilo que "lo pedí, tengo prueba abajo, pero llegó el Covid en 2019 y no pude solucionar nada" (folio 5 del expediente).

22. A juicio de la Sala, no se ha justificado la demora de varios años en la que ha incurrido para solicitar el asilo.

23. En primer lugar, porque el recurrente admite conocer la institución del asilo durante todo este tiempo, como se infiere del hecho de que alegue haberlo solicitado con anterioridad. Afirmación esta última que, sin embargo, no resulta debidamente justificada en las actuaciones.

24. En segundo lugar, porque el recurrente no ha solicitado el asilo hasta que se produjo su ingreso en el CIE para la ejecución de la orden de expulsión del territorio nacional.

25. En tercer lugar, porque el recurrente no ofrece una explicación satisfactoria que justifique esa demora en formalizar la solicitud de asilo.

26. En este sentido, no constituye una explicación satisfactoria la eventual incidencia del COVID en la solicitud y tramitación de los procedimientos de asilo, pues la situación extraordinaria provocada por la pandemia hace varios años que cesó e, incluso durante su vigencia, no supuso una paralización total y absoluta de la actividad administrativa en este ámbito sectorial, como pretende hacer valer el interesado.

27. Todo ello nos lleva a apreciar que la solicitud de asilo incurre en abuso de derecho y fraude de ley, pues a partir de los hechos plenamente acreditados a los que se ha hecho mención (demora de varios años en formalizar su solicitud, formulación de la misma al tiempo de su ingreso en el CIE para ejecutar una decisión de expulsión y falta de una explicación satisfactoria y acreditada que avale la conducta del interesado) se puede concluir razonablemente que la única finalidad que persigue es suspender la ejecución de la decisión de expulsión por estancia irregular y retrasar la decisión adoptada por la autoridad competente en el marco de un procedimiento de extranjería (en este sentido, sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2021 (rec. 2461/2020, FJ 5).

28. En consecuencia, no se aprecia un riesgo para la vida integridad física del recurrente en caso de devolución al país de origen que haga necesaria la adopción de la medida cautelar.

29. Conclusiones que se alcanzan a los exclusivos efectos de decidir sobre la medida cautelar y sin prejuzgar el fondo del asunto.

30. Por tanto, en defecto de los requisitos establecidos en el artículo 130 LJCA, procede denegar la pretensión cautelar.

31. Siguiendo el criterio expresado por la Sala en anteriores pronunciamientos, no procede imponer las costas al recurrente, teniendo en cuenta las dudas de derecho que plantea la interpretación de la Directiva y su falta de transposición del Derecho interno ( art. 139.1 de la LJCA) .