Auto Contencioso-Administrativo 271/2025 Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 1229/2023 de 03 de marzo del 2025

PRIMERO.-Este recurso, del cual trae causa el incidente de medidas cautelares que ahora se resuelve, tiene por objeto la Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ("CNMC") de fecha 8 de junio de 2023 recaída en el Expediente CFT/DE/080/23, por la que se resuelve:

"ÚNICO. Desestimar el conflicto de acceso a la red de transporte de RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA, S.A.U. planteado por RENANTIS ESPAÑA 2, S.L.U. con motivo de la comunicación del gestor de red por la que comunica la caducidad del permiso de acceso de su instalación PSFV CAMPOS DE LEVANTE."

SEGUNDO.-En la misma resolución se consignan como hechos relevantes los siguientes:

-Que REE le otorgó permiso de acceso el día 6 de mayo de 2020 para su instalación PSFV CAMPOS LEVANTE con conexión en el nudo de las rede de transporte GODELLLETA 220 KV.

-Que el 15 de febrero de 2023 recibió comunicación de REE sobre la posible caducidad automática del permiso de acceso y conexión de la indicada instalación, por incumplimiento del segundo hito del RD.I 23/2020; y tras efectuar las oportunas alegaciones, ha recibido el día 15 de marzo comunicación en la que se le informa de la caducidad automática.

-Que el 23 de enero de 2023 la Directora General de Calidad y Evaluación Ambiental del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico dicta Resolución por la que se emite declaración de impacto ambiental desfavorable (DIA), que fue publicada en el BOE nº 25 de fecha 31 de enero.

-Que el 23 de febrero de 2023 interpuso recurso de alzada frente a la citada Resolución de la DIA.

En cuanto a los fundamentos que llevan a la desestimación del referido conflicto, en el tercero de ellos se afirma que procede la caducidad automática de los permisos de acceso y conexión por incumplimiento de los hitos establecidos en el artículo 1 del Real Decreto-ley 23/2020. Se indica al respecto que RENANTIS disponía de permisos de acceso y conexión para sus instalaciones fotovoltaicas otorgados por REE el día 6 de mayo de 2020, siendo de aplicación al caso el apartado b) del artículo 1.1 del RD-l 23/2020, que preceptúa: "b) Si el permiso de acceso se obtuvo con posterioridad al 31 de diciembre de 2017 y antes de la entrada en vigor de este real decreto-ley:

1.º Solicitud presentada y admitida de la autorización administrativa previa: 6 meses.

2.º Obtención de la declaración de impacto ambiental favorable: 31 meses.

3.º Obtención de la autorización administrativa previa: 34 meses.

4.º Obtención de la autorización administrativa de construcción: 37 meses.

5.º Obtención de la autorización administrativa de explotación definitiva: 5 años.

Todos los plazos señalados en los apartados a) y b) serán computados desde el 25 de junio de 2020."

En consecuencia, debía contar, a fecha 25 de enero de 2023, 31 meses después de la fecha de inicio del cómputo, con la correspondiente declaración de impacto ambiental favorable. Y sucede que el día 23 de enero de 2023 la Directora General de Calidad y Evaluación Ambiental del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico dicta resolución por la que se formula declaración de impacto ambiental desfavorable para la planta fotovoltaica indicada, la cual fue publicada en el Boletín Oficial del Estado número 25 en fecha 31 de enero.

De modo que ese 25 de enero de 2023 no puede entenderse cumplido el segundo hito del citado artículo 1.1.b), estableciéndose en su apartado segundo la consecuencia del incumplimiento de los citados hitos: "2. La no acreditación ante el gestor de la red del cumplimiento de dichos hitos administrativos en tiempo y forma supondrá la caducidad automática de los permisos de acceso y, en su caso, de acceso y conexión concedidos (...)";precepto absolutamente claro en su mismo sentido literal y que no requiere de ninguna labor interpretativa. Así, la consecuencia es que la actuación de REE, como gestor de la red en la que se limita a informar de la caducidad automática, y ello tras haber solicitado la acreditación de la declaración de impacto ambiental favorable que no fue convenientemente aportada, es plenamente conforme a Derecho, con independencia de que no se obtuviera por causas imputables al promotor o a la Administración Pública, lo que en todo caso es una cuestión ajena al conflicto.

TERCERO.-La entidad aquí recurrente solicita, bajo la invocación de los artículos 129 y siguientes de la LJCA, la adopción de la medida cautelar de suspensión de la resolución recurrida y sobre todo de la correlativa comunicación de REE de 15 de marzo de 2023, por la que se comunica la caducidad automática de los permisos de acceso y conexión para las instalaciones concernidas en el presente recurso contencioso administrativo.

Se comienza glosando el iter de los acontecimientos, de los cuales ahora interesa resaltar que la entidad aquí recurrente obtuvo una DIA desfavorable en fecha 15 de febrero de 2023 y, como consecuencia de no haber acreditado ante el gestor de red el cumplimiento del hito de obtención de la DIA favorable (2º hito), le fue notificada comunicación del director de Desarrollo del Sistema de REE anunciando la inminente caducidad del permiso de acceso y conexión del Proyecto por supuesto incumplimiento del hito establecido en el artículo 1.1.b.2 del RDL 23/2020. El 23 de febrero de 2023 interpuso recurso de alzada frente a la DIA ante la Secretaría de Estado de Medio Ambiente del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, el cual no había sido resuelto en el momento de interponerse el recurso contencioso.

Entiende que concurren los requisitos necesarios para la adopción de la medida cautelar solicitada; así, en primer lugar y en cuanto a la existencia de periculum in mora, tras hacerse un amplio acopio jurisprudencial, se concreta la medida en la suspensión, no tanto de la Resolución impugnada, sino de la eventual asignación de capacidad del NUDO GODELLETA 220 KV, ya que en el supuesto de que no se acordase y si se estimase la demanda, la decisión judicial no podría ya invertir la situación provocada o, al menos ello sería muy complejo, causándose importantes perjuicios a los eventuales promotores que obtuvieran capacidad y la perdieran consecuencia de las posibles retroacciones.

En este sentido, se añade que deben ponderarse todos los intereses en conflicto y valorar los daños y perjuicios derivados de la adopción de la medida cautelar solicitada, en aras de comprobar que la finalidad legítima del recurso no sería alcanzada si no se suspende el acceso al NUDO GODELLETA 220 KV, ya que se provocaría la pérdida de las capacidades asignadas a terceros promotores y se contravendría el derecho de prelación previsto en el artículo 7 del Real Decreto 1183/2020, de 29 de diciembre, de acceso y conexión a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica, el cual asiste a la recurrente para dicho nudo respecto de solicitudes de acceso y conexión posteriores.

Al respecto, se citan las Resoluciones de la CNMC dictadas en los expedientes CFT/DE/113/21, CFT/DE/046/21 y CFT/DE/004/22; en particular ésta última de 24 de febrero de 2022 que señalaba: "...se comprueba que el procedimiento se encuentra suspenso a esta fecha de forma justificada dada la existencia de un conflicto de acceso interpuesto ante la CNMC por un solicitante de acceso a dicho nudo que precede a SSEE PLUTON y que afecta a la capacidad existente en La Lora 400kV. Teniendo en cuenta que la capacidad disponible en dicha subestación depende directamente del resultado del citado conflicto, resulta por ello que el operador del sistema carece, a esta fecha, de los elementos suficientes para poder pronunciarse sobre el permiso de acceso solicitado por la interesada al estar condicionada su decisión a la capacidad de acceso disponible que resulte de la decisión que se adopte en el citado conflicto previo. Por tanto, sin perjuicio de que no esté regulado literalmente este supuesto de interposición de conflicto en el Real Decreto 1183/2020 como motivo de suspensión de los plazos, según alega la interesada, resulta plenamente aplicable a este supuesto, lo previsto en el artículo 14.8 del citado Real Decreto que prevé la suspensión de los plazos de los procedimientos relativos a otras solicitudes de acceso y conexión en los casos en que estos se puedan ver afectados por los resultados de la revisión de una propuesta previa."

Así, se mantiene que en este caso los perjuicios derivados de comprometer la capacidad del NUDO GODELLETA 220 KV se concretan en la eliminación del Proyecto litigioso para dar cabida a otros con peor derecho de prelación, o bien que solicitudes posteriores que hubieran tenido acceso lo perdieran por posibles retroacciones, con la complejidad que tal proceso conlleva y los graves perjuicios que se derivarían a los promotores de tales proyectos. Se destaca que el proyecto de referencia tiene una potencia de 100, suponiendo este volumen de capacidad que se va a comprometer la posibilidad de acceso de solicitantes posteriores. Es así una práctica habitual del operador del sistema y gestor de la red de transporte, así como de la CNMC, suspender el acceso a nudos que son objeto de conflictos de acceso, precisamente con el fin de garantizar el derecho de prelación y ante la imposibilidad o extrema complejidad de retrotraer la concesión de permisos de acceso y conexión otorgados a terceros durante la sustanciación de conflictos de acceso, ello teniendo en cuenta que su otorgamiento desencadena la realización de importantes inversiones, el inicio del procedimiento de autorización administrativa y de evaluación ambiental, la suscripción de acuerdos con terceros para garantizar los terrenos o compartición de infraestructuras de evacuación, así como el desembolso de importantes cuantías a los gestores de las redes de transporte y distribución para la ejecución de los trabajos que resulten necesarios.

En cuanto a la ponderación de intereses, se afirma que la adopción de la medida cautelar solicitada supondría garantizar el principio de seguridad jurídica, considerando que los intereses de terceros que, eventualmente, pudieran resultar perjudicados por la adopción de la medida cautelar solicitada, serían únicamente una expectativa de derecho, pues la consecuencia sólo consistiría en mantener la reserva de la capacidad de acceso al NUDO GODELLETA 220 KV, apareciendo como más necesitado de protección el interés particular de la Sociedad recurrente, toda vez que la suspensión temporal del acceso a ese nudo no causa perturbación alguna a los intereses generales ni a tercero, en la medida en que, en su caso, podrá ser asignada finalmente la capacidad por el orden de prelación que corresponda, tratándose, por tanto, de una mera posposición de la asignación de capacidad sin consecuencias relevantes.

Finalmente, entiende la misma recurrente que, sin entrar en el fondo del asunto -dada la limitación de la cognitio en la pieza separada de medidas cautelares-, existen fundados argumentos para considerar que sus pretensiones gozan de una apariencia razonable de buen derecho que, junto a la concurrencia del resto de presupuestos expuestos, debería conducir, a su vez, al otorgamiento de la medida de suspensión interesada.

Y tales argumentos pueden sintetizarse de la manera siguiente: 1º) que en el procedimiento de conflicto de acceso de referencia se ha omitido el trámite de audiencia tanto a Red Eléctrica de España como a la parte recurrente, prescindiéndose así del trámite previsto en el artículo 82.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas; 2º) adicionalmente, el sometimiento del desarrollo de los proyectos de generación eléctrica a los hitos previstos en el RDL 23/2020 reviste una serie de particularidades que impiden que la caducidad de los permisos de acceso y conexión pueda producirse en todo caso y sin discusión, so pena de contravenir principios esenciales de nuestro ordenamiento jurídico; 3º) particularmente en este caso, la parte ha hecho uso de su facultad de impugnar aquellos pronunciamientos de la Administración Pública que entiende contrarios a Derecho y restrictivos de sus derechos, no pudiendo así obviarse la pendencia del recurso de alzada frente a la DIA desfavorable del Proyecto, que por tanto puede llegar a anularse y dar lugar a la emisión de una favorable, lo cual implica que la caducidad de los permisos no pueda ser automática en todo caso, de modo que la admisión incondicionada de la caducidad automática supone tanto como despojar al interesado de su derecho a cuestionar los actos de las Administraciones Públicas; 4º) si bien la posibilidad de la caducidad automática de los permisos de acceso y conexión se recoge en una norma con rango de ley y ha sido ya admitida por la CNMC en Resoluciones como la de 6 de mayo de 2021 (CFT/DE/194/20), lo cierto es que la impugnación de cualquiera de los pronunciamientos de la Administración Pública relativos a los distintos hitos previstos en el RDL 23/2020, necesariamente debe subvertir el sistema de hitos introducido por el RDL 23/2020, teniéndose en cuenta además que tal sistema altera y contradice otras normas del ordenamiento jurídico; 5º) la obtención de una DIA desfavorable se opone a lo dispuesto en el artículo 80.1 de la Ley 39/2015, a cuyo tenor "Salvo disposición expresa en contrario, los informes serán facultativos y no vinculantes."; y 6º) asimismo, se subvierte la naturaleza de informe de la DIA, que ha devenido en un auténtico acto administrativo finalizador del procedimiento y restrictivo de derechos, impidiendo su mera emisión desfavorable la continuación del procedimiento sustantivo de autorización, convirtiéndose en un informe decisivo y determinante.

CUARTO.-La Abogacía del Estado se opone a la adopción de las medidas solicitadas por los siguientes motivos:

1º) El recurrente no formula de una manera muy precisa su solicitud de medida cautelar, porque la misma no tiene por destinatario a la CNMC, ni está relacionada de una manera directa con la actividad administrativa impugnada; la CNMC se ha limitado a revisar (como corresponde por vía de conflicto) la actuación seguida por el gestor de la red de transporte al declarar caducado el permiso de acceso del recurrente, no encontrándose que esa actuación fuera disconforme a Derecho. Además, la medida cautelar solicitada va más allá del objeto del procedimiento principal, pues la CNMC no puede hacer que el interesado obtenga una declaración de impacto ambiental cuando no la tiene, o que ésta sea favorable cuando es desfavorable, ni tampoco puede hacer que el permiso de acceso pueda seguir produciendo efectos hacia terceros si opera la referida caducidad automática.

2º) No se acreditan los perjuicios irreparables, que en todo caso serían hipotéticos y además podrían ser objeto de una reparación total.

3º) Falta de apariencia de buen derecho, pues el Real Decreto ley 23/2020, de 23 de junio, prevé la caducidad automática del derecho de acceso si, disponiéndose de permiso de acceso antes de su entrada en vigor, no se acredita en el plazo de 31 meses que se dispone de declaración de impacto ambiental favorable. En este caso los recurrentes no disponen de esa declaración favorable; incluso la misma ha sido denegada por resolución de la Directora General de Calidad y Evaluación Ambiental de 23 de enero de 2023, no pudiéndose pretender la citada apariencia de buen derecho por el hecho de haberla recurrido en alzada y en la vía contencioso- administrativa.

4º) Finalmente, en cuanto a la ponderación de intereses en conflicto, señala que no puede demorarse (en perjuicio de terceros interesados, y del cumplimiento de los objetivos nacionales en materia de renovables) el uso de la capacidad de la red, cuando esta demora se articularía -como pretende el recurrente- en favor de un proyecto que, en realidad y en atención a la declaración ambiental desfavorable emitida, ha de considerarse de muy dudosa viabilidad.

QUINTO.-Para resolver sobre la procedencia de la medida solicitada, debe analizarse la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 130 de la LJCA, a tenor del cual "1.Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. 2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

Señala la STS de 10 de febrero de 2012 (rec. 2415/2011), que las medidas cautelares, con carácter general, están concebidas para asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando que el transcurso del tiempo ponga en peligro el cumplimiento de la resolución de terminación del mismo. Dicho en términos legales, estas medidas pretenden "asegurar la efectividad de la sentencia" ( artículo 129 de la LJCA) . Con tal propósito, el riesgo derivado de la duración del proceso, el "periculum in mora ", se erige, en el artículo 130 de la citada Ley Jurisdiccional, como uno de los presupuestos esenciales para la adopción de la medida cautelar, al tener que tomar en consideración, en la decisión cautelar, que "la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". La medida cautelar, por tanto, intenta salvaguardar que la futura sentencia pueda ser cumplida, y que su pronunciamiento tenga un efecto útil, soslayando que se produzcan situaciones irreversibles.

El criterio de la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto es, en este sentido, adicional o suplementario al de la pérdida de la finalidad legítima del recurso ( STS de 10 de noviembre de 2003 (recurso de casación nº 5648/2000); esto es, la Ley impone que para resolver sobre si se produce tal pérdida de finalidad del recurso el órgano judicial tenga en cuenta los intereses en conflicto ( STS de 20 de septiembre de 2011 -rec. 2739/2010-).

SEXTO.-Examinadas las circunstancias concurrentes y aplicando la anterior doctrina a las mismas, la Sala considera que no puede prosperar la pretensión cautelar de la parte actora, por las razones que se indican a continuación.

En primer lugar, respecto del periculum in mora,esto es, que en el caso de no adoptarse la medida el recurso pierda su finalidad legítima, la parte residencia esa pérdida de finalidad en el hecho de que la declaración de la caducidad de sus permisos de acceso y conexión determinará que la capacidad aflorada como consecuencia de esa caducidad, u otra capacidad disponible en el nudo, sea concedida a solicitudes posteriores, de modo que una vez agotada la capacidad del nudo, su Proyecto devendría inviable y, por tanto, el fallo que en su caso recaiga, carecería ya de efectos y virtualidad, con los consiguientes perjuicios económicos, muy elevados, que se le irrogarían.

La apreciación de este requisito, como recuerda la STS de 19 de enero de 2018 (rec. 677/2017), atiende a dos parámetros: la irreparabilidad del perjuicio que ocasionaría la ejecución del acto impugnado y la imposibilidad de ejecutar la sentencia que, hipotéticamente, pudiera anular el acto impugnado; correspondiendo a la parte que alega la posible pérdida de finalidad legítima del recurso la carga de aportar los elementos que acrediten la irreversibilidad de la situación, sin perjuicio de que incluso concurriendo periculum, se podrá denegar la medida cautelar para evitar grave perturbación al interés general.

Ahora bien, en este caso hay que tener en cuenta que el acto impugnado es una resolución que desestima el conflicto de acceso a la red de transporte, el cual fue planteado por la parte recurrente sobre la comunicaciones del gestor de red por las que se le informa de la caducidad automática de los permisos de acceso y conexión, en relación con la cual había sido emitida por la Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental declaración de impacto ambiental desfavorable, y, en consecuencia, no podía entenderse cumplido el segundo hito del artículo 1.1 b) del Real Decreto-ley 23/2020, de 23 de junio. Además, la irreparabilidad del perjuicio se plantea en un plano meramente hipotético, para el supuesto de que la capacidad que queda liberada se adjudique a terceros y se agote esa capacidad.

A estos mismo efectos, procede señalar que, de estimarse el recurso contencioso administrativo y acogerse la interpretación de la recurrente cuando defiende que la caducidad del permiso de acceso no se produce de manera automática por el incumplimiento del segundo hito del artículo 1.1.b) del Real Decreto 23/2020, ello no implicaría directamente el reconocimiento del derecho al mantenimiento del permiso de acceso, pues, y aunque así se considerase, no le eximiría de la obligación de contar con una declaración de impacto ambiental favorable ni del necesario cumplimiento del resto de los hitos previstos en dicho precepto.

Por otro lado, en caso de que finalmente, después de cumplir con todos esos hitos, se mantuviera el permiso de acceso, se le otorgaría la capacidad correspondiente, y en caso de haberse adjudicado a terceros indebidamente podría acordarse la anulación de los permisos y actos ejecutados como consecuencia de esa adjudicación, de modo que el recurso no perdería su finalidad. Y, en todo caso, los posibles perjuicios siempre podrían ser objeto de reparación mediante la correspondiente indemnización económica o a través de alguna otra solución técnica que pueda arbitrarse (en este sentido, AAN, 4ª de 29 de julio de 2022 -rec. 1274/2022-).

En segundo lugar y por lo que se refiere a la ponderación de los intereses en conflicto, no se aprecian razones por las cuales el interés particular de la recurrente ha de prevalecer sobre el interés general que representa el mantenimiento del statu quogenerado por la actuación administrativa con presunción de validez y legalidad, ello en tanto no se desvirtúe mediante los argumentos y pruebas correspondientes que deberán plantearse en el seno del procedimiento, y sin que en modo alguno pueda identificarse ese interés particular con el interés general que representa el adecuado funcionamiento del sistema eléctrico.

Finalmente, en cuanto a la apariencia de buen derecho,no se dan los supuestos en los que Tribunal Supremo hace aplicación de dicho principio, pues la resolución impugnada no ha sido dictada en cumplimiento o ejecución de otra norma declarada nula de pleno derecho ni existe un pronunciamiento judicial que declare nulo otro acto idéntico, sino que se trata de causas que han de ser por primera vez objeto de análisis y valoración en este pleito, y sólo un análisis en profundidad de cada una de las posturas enfrentadas determinará cuál es la ajustada a derecho. Por tanto, un examen sobre las mismas en este incidente de suspensión implicaría prejuzgar la cuestión de fondo sin las debidas garantías de contradicción y prueba.

En este sentido, en el ATS de 5 de marzo de 2014 (rec. 432/2014) se indica que los criterios legales del periculum in mora y la ponderación de intereses debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y porque, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

En este caso, la cuestión que se suscita y las infracciones que se atribuyen a la resolución impugnada no son en absoluto claras a simple vista, sin que el hecho de haber recurrido en alzada la declaración de impacto ambiental desfavorable constituya una apariencia de buen derecho de la pretensión ejercitada en este recurso; si ello es así, cual sea el criterio procedente habrá de determinarse al examinar la cuestión de fondo, para lo que se requiere un estudio de la normativa aplicable, de las circunstancias concurrentes y de las posiciones de ambas partes, que no es posible hacer en vía cautelar de cognición limitada; y todo ello amén que se trataría, en cualquier caso, de actos que han sido objeto de impugnación en otros procedimientos, como así lo han sido.

SÉPTIMO.-No ha lugar, por tanto, a la adopción de la medida cautelar; y de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la LJCA, procede imponer las costas de este incidente a la parte promovente, cuyas pretensiones han sido desestimadas.

En atención a lo expuesto;

PARTE DISPOSITIVA