Auto Contencioso-Administrativo 272/2025 Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 2079/2023 de 03 de marzo del 2025

PRIMERO.-El recurso del que trae causa el incidente de medidas cautelares que ahora se resuelve, tiene por objeto las dos siguientes resoluciones de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ("CNMC"): 1ª) la Resolución de fecha 19 de octubre de 2023, notificada el 20 de octubre, por la que se desestima el conflicto de acceso a la red de transporte formulado por GLOBAL OTTAWA, S.L.U. frente a la comunicación de 29 de mayo de 2023, de Red Eléctrica de España, S.A.U., por la que se declara la caducidad automática de los permisos de acceso y conexión en la subestación "Buniel" 400 kV ("SET Buniel"), del parque eólico denominado "Tórtoles" de 148 MW; y 2ª) el Acuerdo de 15 de noviembre de 2023, de la misma CNMC y notificado el 20 de noviembre, por el que se declara la desaparición sobrevenida del objeto del conflicto de acceso a la red de transporte interpuesto frente a la comunicación de 3 de julio de 2023 de REE, por la que se deniega la actualización del permiso de acceso del P E. Tórtoles, por cuanto la CNMC considera que el objeto de dicho conflicto ya ha sido objeto de análisis en el marco del conflicto de la anterior resolución de 19 de octubre de 2023.

SEGUNDO.-En la misma resolución de la CNMC de 19 de octubre de 2023 se consignan como hechos relevantes los siguientes:

- Que REE otorgó a la promotora del conflicto permiso de acceso el día 14 de septiembre de 2017, para su instalación eólica "Tórtoles" de 148 MW.

- Que el 29 de mayo de 2023 recibió comunicación de REE relativa a la caducidad automática de su permiso de acceso y conexión, por incumplimiento del cuarto hito del RD-l 23/2020.

- Que el órgano competente no ha formulado autorización administrativa de construcción (AAC) dentro del plazo establecido por el RD-l 23/2020.

- Con fecha 2 de febrero de 2023, GLOBAL OTTAWA solicita la modificación de la autorización administrativa previa (AAP) obtenida el 15 de diciembre de 2022 y el otorgamiento de la AAC para incluir las condiciones impuestas en la declaración de impacto ambiental (DIA) favorable, con el fin de que la AAC pudiera ser resuelta antes del fin del plazo establecido, 25 de marzo de 2023.

- Entiende GLOBAL OTTAWA que la caducidad del permiso de acceso es contraria al principio constitucional de legalidad y a lo establecido en los artículos 39.3 y 56 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y lesiona de forma irreparable el derecho de defensa y de tutela judicial efectiva; así como que la interpretación del RD-l 23/2020 sostenida por REE es contraria a la propia interpretación teleológica y sistemática de la norma, además de a la normativa europea sobre despliegue de renovables.

Por todo ello, concluye solicitando que: 1º) se deje sin efecto la comunicación de caducidad, así como la declaración de que se conserve la vigencia de los permisos de acceso y conexión a la red de transporte, en tanto no recaiga resolución firme de AAC del Proyecto por parte del órgano competente; 2º) la declaración de que los plazos máximos para dar cumplimiento a los hitos establecidos en el RD-l 23/2020 deberán ser computados a partir de la resolución del presente conflicto; 3º) se requiera a REE para que se abstenga de aflorar capacidad hasta la resolución firme del presente procedimiento de conflicto, y/o se abstenga de comunicar al Ministerio en el caso de que el nudo BUNIEL 400 kV resultara susceptible de quedar reservado a procedimiento de concurso de acceso.

En cuanto a los fundamentos que llevan a la desestimación del referido conflicto de acceso, en el tercero de ellos se afirma que procede la caducidad automática de los permisos de acceso y conexión por incumplimiento de los hitos establecidos en el artículo 1 del Real Decreto-ley 23/2020. En concreto, se indica que OTTAWA disponía de permisos de acceso y conexión para sus instalaciones fotovoltaicas otorgados por REE el día 14 de septiembre de 2017, por lo que resultaba de aplicación el apartado a) del artículo 1.1 del RD-l 23/2020, que preceptúa: "a) Si el permiso de acceso se obtuvo en una fecha comprendida entre el 28 de diciembre de 2013 y el 31 de diciembre de 2017, ambos inclusive:

1.º Solicitud presentada y admitida de la autorización administrativa previa: 3 meses.

2.º Obtención de la declaración de impacto ambiental favorable: 27 meses.

3.º Obtención de la autorización administrativa previa: 30 meses.

4.º Obtención de la autorización administrativa de construcción: 33 meses.

5.º Obtención de la autorización administrativa de explotación definitiva: 5 años. (...)"

Por lo tanto debía contar, a fecha 25 de marzo de 2023, 33 meses después de la fecha de inicio del cómputo, con la correspondiente autorización administrativa de construcción; y sucede que la propia promotora del expediente reconoce que el órgano sustantivo competente no ha formulado la referida AAC dentro del plazo establecido en el artículo 1.1 a) del RD-l 23/2020, de modo que a fecha 25 de marzo de 2023 no puede entenderse cumplido el cuarto hito del citado artículo 1.1.a);estableciéndose en su apartado segundo la consecuencia del incumplimiento de los citados hitos: "2. La no acreditación ante el gestor de la red del cumplimiento de dichos hitos administrativos en tiempo y forma supondrá la caducidad automática de los permisos de acceso y, en su caso, de acceso y conexión concedidos (...)";precepto absolutamente claro en su propio sentido literal y que no requiere de ninguna labor interpretativa. De modo que la consecuencia no puede ser sino que la actuación de REE, que como gestor de la red se ha limitado a informar de la caducidad automática tras haber solicitado la acreditación de la referida autorización que no fue convenientemente aportada, es plenamente conforme a Derecho, con independencia de que no se obtuviera por causas imputables al promotor o a la Administración Pública, lo que en todo caso es una cuestión ajena al conflicto.

TERCERO.-La entidad aquí recurrente solicita, bajo la invocación de los artículos 129 y siguientes de la LJCA, la adopción de la medida cautelar de suspensión de la resolución recurrida y, sobre todo, de la correlativa comunicación de REE de 29 de mayo de 2023, por la que se comunica la caducidad automática de los permisos de acceso y conexión para las instalaciones concernidas en el presente recurso contencioso administrativo.

Se comienza glosando el iter de los acontecimientos, de los cuales ahora interesa resaltar que el P.E. Tórtoles promovido por la Sociedad es fruto de la unificación en el año 2019 de tres proyectos que no superaban los 50 MW -en concreto, los parques eólicos denominados "Pico del Aguila", "Los Serranos" y "Tórtoles de Esgueva", de 49 MW 50 MW y 49 MW respectivamente- cuya tramitación se inició ante la Junta de Castilla y León y que obtuvieron permiso de acceso en la SET Buniel el 14 de septiembre de 2017. En un contexto en el que el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León había anulado las autorizaciones de varios parques eólicos por considerar que concurría fraccionamiento de proyectos, la Junta de Castilla y León, mediante comunicación de la Delegación Territorial en Burgos de la Junta de 27 de diciembre de 2018, se declaró incompetente para la autorización de los Parques Iniciales al entender que debían tramitarse como un único proyecto ante el MITECO. Por ello se unificaron los Parques en uno solo, el P.E. Tórtoles, lo que obligó a tener que iniciar por completo una nueva tramitación ante el MITECO como nuevo órgano competente. Asimismo, resultó necesario unificar los Permisos de Acceso Iniciales ante REE, y a tal efecto en fecha 29 de noviembre de 2019 REE emitió comunicación por la que se unificaron los Permisos de Acceso Iniciales, estableciendo que el P.E. Tórtoles se corresponde con un "conjunto formado por PE Pico del Aguila, PE Los Serranos y PE Tórtoles de Esgueva",si bien REE mantuvo como fecha de otorgamiento de acceso la fecha de los Permisos de Acceso Iniciales (i.e. 14 de septiembre de 2017).

En la medida en que los Permisos de Acceso Iniciales otorgados para los Parques Iniciales habían sido sustituidos por el Nuevo de Permiso de Acceso otorgado para el Proyecto en su conjunto, la recurrente entendió que el mismo debía incluirse entre las instalaciones del Grupo 2, si bien REE había determinado que la fecha de otorgamiento del acceso para el P.E. Tórtoles era la fecha de los Permisos de Acceso Iniciales (14 de septiembre de 201 por tanto, del Grupo l). Ello no parecía tener mayor relevancia en el momento de la aprobación del RD-L, ni la tuvo durante años, ya que fue capaz de realizar una tramitación del Proyecto de manera diligente, por lo que la Sociedad, en un ejercicio de buena fe, se limitó a seguir impulsando diligentemente su tramitación administrativa adoptando las instrucciones de la Administración. Sin embargo, dichos hitos a la postre han provocado un caos y colapso de las tramitaciones administrativas de los proyectos renovables sujetos a los mismos, lo cual ha afectado gravemente al P.E. Tórtoles, hasta el punto de que, mediante el Real Decreto ley 29/2021, de 21 de diciembre, por el que se adoptan medidas urgentes en el ámbito energético para el fomento de la movilidad eléctrica, el autoconsumo y el despliegue de energías renovables, se tuvieron que extender, in extremis, por el Gobierno los plazos correspondientes a los hitos 2, 3, y 4 del RD-L 23/2020 por nueve (9) meses adicionales.

En lo que hace a las medidas cautelares interesadas, entiende la recurrente que concurren los requisitos necesarios para la adopción de la medida cautelar solicitada

Así, en primer lugar, en cuanto a la existencia de periculum in mora, tras hacerse un amplio acopio jurisprudencial, se concreta la medida en la suspensión no tanto de la Resolución impugnada, sino de la eventual asignación de capacidad otorgada al Proyecto en la SET Buniel, pretendiéndose que no pueda asignarse la misma mediante concurso de capacidad en tanto se resuelve judicialmente el actual procedimiento, pues si no se adoptase y si se estimase la demanda, se perdería la finalidad legítima del recurso toda vez que la decisión judicial no podría ya invertir la situación provocada haciendo inviable el proyecto, o al menos ello sería muy complejo; causándose también importantes perjuicios a los eventuales promotores que obtuvieran capacidad y la perderían consecuencia de las posibles retroacciones. Se advierte al respecto que nos encontramos ante un proyecto totalmente viable y real, como lo demuestra que ha obtenido DIA y AAP favorables, estando pendiente únicamente del otorgamiento de la AAC, que es un acto reglado que debe ser otorgado en sentido favorable por concurrir, ahora y en el momento de la fecha límite del hito (el 25 de marzo de 2023), todos los elementos para ello; encontrándonos así ante un claro incumplimiento de la Administración de su obligación de resolver cuyas consecuencias no han de soportarlas los particulares. Es por ello, precisamente, que en aras a salvaguardar el derecho a la tutela judicial efectiva resulta preciso que mientras se sustancia el presente recurso se adopte la medida cautelar que garantice la suspensión del otorgamiento de la potencia correspondiente al Proyecto, y a lo que se une que esa capacidad no ha sido otorgada vía concurso porque no ha sido convocado, de modo que la adopción de la medida no afectará intereses de terceros. En caso contrario, si la Sala estimase las pretensiones deducidas, podría darse una situación en la que, aunque se acreditase el cumplimiento del cuarto hito del RD-L 23/2020, ya no existiese capacidad disponible como consecuencia de haber sido asignada a terceros promotores en el marco del concurso para el que figura reservada, lo que haría perder la finalidad legítima al recurso.

En cuanto a la ponderación de intereses en conflicto, se afirma que la adopción de la medida cautelar solicitada supondría garantizar el principio de seguridad jurídica, considerándose que los intereses generales y de terceros que, eventualmente, pudieran resultar perjudicados por la adopción de la medida cautelar solicitada, serían únicamente una expectativa de derecho, pues la consecuencia sólo consistiría en mantener la reserva de la capacidad de acceso al nudo litigioso, apareciendo como más necesitado de protección el interés particular de la Sociedad recurrente, pues la suspensión temporal del acceso a ese nudo no causa perturbación alguna a los intereses generales ni a tercero, en la medida en que, en su caso, podrá ser asignada finalmente la capacidad por el orden de prelación que corresponda, tratándose, por tanto, de una mera posposición de la asignación de capacidad sin consecuencias relevantes.

Finalmente, entiende la misma recurrente que, sin entrar en el fondo del asunto -dada la limitación de la cognitio en la pieza separada de medidas cautelares-, existen fundados argumentos para considerar que sus pretensiones gozan de una apariencia razonable de buen derecho que, junto a la concurrencia del resto de presupuestos expuestos, debería conducir, a su vez, al otorgamiento de la medida de suspensión interesada.

Y tales argumentos pueden sintetizarse de la manera siguiente: a) la interpretación literal realizada por la CNMC en las Resoluciones de los Conflictos del artículo 1 RD-L 23/2020 es claramente contraria a Derecho; b) el incumplimiento del deber de resolver de la Administración sobre la AAC no puede conculcar los principios de eficacia, buena fe y confianza legítima en perjuicio de la Sociedad; c) La resolución que llegue a dictarse en cumplimiento de la obligación de resolver, debe permitir tener por acreditado el hito de la AAC; y d) las resoluciones de los conflictos son nulas de pleno Derecho por no haber incluido al RE. Tórtoles en el Grupo 2 y verse beneficiada de la ampliación del plazo para la acreditación del hito de la AAC.

CUARTO.-Para resolver sobre la procedencia de la medida solicitada, debe analizarse la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 130 de la LJCA, a tenor del cual "1.Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. 2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

Señala la STS de 10 de febrero de 2012 (rec. 2415/2011), que las medidas cautelares, con carácter general, están concebidas para asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando que el transcurso del tiempo ponga en peligro el cumplimiento de la resolución de terminación del mismo. Dicho en términos legales, estas medidas pretenden "asegurar la efectividad de la sentencia" ( artículo 129 de la LJCA) . Con tal propósito, el riesgo derivado de la duración del proceso, el "periculum in mora ", se erige, en el artículo 130 de la citada Ley Jurisdiccional, como uno de los presupuestos esenciales para la adopción de la medida cautelar, al tener que tomar en consideración, en la decisión cautelar, que "la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". La medida cautelar, por tanto, intenta salvaguardar que la futura sentencia pueda ser cumplida, y que su pronunciamiento tenga un efecto útil, soslayando que se produzcan situaciones irreversibles.

El criterio de la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto es, en este sentido, adicional o suplementario al de la pérdida de la finalidad legítima del recurso ( STS de 10 de noviembre de 2003 (recurso de casación nº 5648/2000); esto es, la Ley impone que para resolver sobre si se produce tal pérdida de finalidad del recurso el órgano judicial tenga en cuenta los intereses en conflicto ( STS de 20 de septiembre de 2011 -rec. 2739/2010-).

QUINTO.-Examinadas las circunstancias concurrentes y aplicando la anterior doctrina a las mismas, la Sala considera que no puede prosperar la pretensión cautelar de la parte actora, por las razones que se indican a continuación.

En primer lugar, respecto del periculum in mora,esto es, que en el caso de no adoptarse la medida el recurso pierda su finalidad legítima, la parte residencia esa pérdida de finalidad en el hecho de que la declaración de la caducidad de sus permisos de acceso y conexión determinará que la capacidad aflorada como consecuencia de esa caducidad, u otra capacidad disponible en el nudo, sea concedida a solicitudes posteriores, de modo que una vez agotada la capacidad del nudo, su Proyecto devendría inviable y, por tanto, el fallo estimatorio que en su caso recaiga carecería ya de efectos y virtualidad, con los consiguientes perjuicios económicos, muy elevados, que se le irrogarían.

La apreciación de este requisito, como recuerda la STS de 19 de enero de 2018 (rec. 677/2017), atiende a dos parámetros: la irreparabilidad del perjuicio que ocasionaría la ejecución del acto impugnado y la imposibilidad de ejecutar la sentencia que, hipotéticamente, pudiera anular el acto impugnado; correspondiendo a la parte que alega la posible pérdida de finalidad legítima del recurso la carga de aportar los elementos que acrediten la irreversibilidad de la situación, sin perjuicio de que incluso concurriendo periculum, se podrá denegar la medida cautelar para evitar grave perturbación al interés general.

Ahora bien, en este caso hay que tener en cuenta que el acto impugnado es una resolución que desestima el conflicto de acceso a la red de transporte, que fue planteado por la parte recurrente sobre la comunicaciones del gestor de red por las que se le informa de la caducidad automática de los permisos de acceso y conexión, como consecuencia de que debía contar, a fecha 25 de marzo de 2023 (33 meses después de la fecha de inicio del cómputo), con la correspondiente autorización administrativa de construcción (AAC). En este caso la propia parte viene a reconocer que el órgano sustantivo competente no había formulado la referida autorización dentro del plazo establecido en el artículo 1.1 a) del RD-l 23/2020, no cumpliéndose, en aquella data, el cuarto hito del citado artículo 1.1.a), estableciendo su apartado segundo la consecuencia del incumplimiento de los citados hitos: "la caducidad automática de los permisos de acceso y, en su caso, de acceso y conexión concedidos".

Además, la irreparabilidad del perjuicio se plantea en un plano meramente hipotético, para el supuesto de que la capacidad que queda liberada se adjudique a terceros y se agote esa capacidad.

A estos mismo efectos, procede señalar que, de estimarse el recurso contencioso administrativo y acogerse la interpretación de la recurrente cuando defiende que la caducidad del permiso de acceso no se produce de manera automática por el incumplimiento del segundo hito del artículo 1.1.a) del Real Decreto 23/2020, ello no implicaría directamente el reconocimiento del derecho al mantenimiento del permiso de acceso, pues aunque así se considerase, no le eximiría de la obligación de contar con la referida AAC, ni del necesario cumplimiento del resto de los hitos previstos en dicho precepto.

Por otro lado, y en el caso de que finalmente, después de cumplirse con todos esos hitos, se mantuviera el permiso de acceso, se le otorgaría la capacidad correspondiente, y en caso de haberse adjudicado a terceros indebidamente podría acordarse la anulación de los permisos y actos ejecutados como consecuencia de esa adjudicación, de modo que el recurso no perdería su finalidad. Y, en todo caso, los posibles perjuicios siempre podrían ser objeto de reparación mediante la correspondiente indemnización económica o a través de alguna otra solución técnica que pueda arbitrarse.

Este ha sido el criterio mantenido por esta Sección en esta materia, del que es expresión el AAN de 29 de julio de 2022 (rec. 1274/2022), en el cual señalábamos: "Pues bien, en el presente supuesto la ejecución de la resolución impugnada en cuanto mantiene la caducidad de los permisos en su momento otorgados a las instalaciones aquí en liza, produce un perjuicio que puede ser reparado si la sentencia que en su día se dicte resulta favorable a las demandantes, bien a través de una indemnización, bien a través de alguna otra solución técnica que pueda arbitrarse (la Sala ha conocido ya de algún supuesto en los que así se ha hecho). Por el contrario, la suspensión del acuerdo impugnado supondría el mantenimiento de las autorizaciones con merma del interés público y el de terceros en optimizar los accesos a la red de transporte y el de los terceros que pudieran ser autorizados, siendo así que la Sala entiende que estos intereses son prevalentes a los de los recurrentes, ya afectados por una resolución desfavorable".

Igualmente, en el auto de fecha 19 de julio de 2024 dictado en la PSS formada en el PO 1992/2023, en relación precisamente a un supuesto en el que faltaba la autorización administrativa de construcción (AAC).

En segundo lugar y por lo que se refiere a la ponderación de los intereses en conflicto, no se aprecian razones por las cuales el interés particular de la recurrente ha de prevalecer sobre el interés general que representa el mantenimiento del statu quogenerado por la actuación administrativa que goza de presunción de validez y legalidad, en tanto no se desvirtúe mediante los argumentos y pruebas correspondientes que deberán plantearse en el seno del procedimiento, y sin que en modo alguno pueda identificarse ese interés particular con el interés general que representa el adecuado funcionamiento del sistema eléctrico.

Finalmente, en cuanto a la apariencia de buen derecho,no se dan los supuestos en los que Tribunal Supremo hace aplicación de dicho principio, pues la resolución impugnada no ha sido dictada en cumplimiento o ejecución de otra norma declarada nula de pleno derecho ni existe un pronunciamiento judicial que declare nulo otro acto idéntico, sino que se trata de causas que han de ser por primera vez objeto de análisis y valoración en este pleito, y sólo un análisis en profundidad de cada una de las posturas enfrentadas determinará cuál es la ajustada a derecho. Por tanto, un examen sobre las mismas en este incidente de suspensión implicaría prejuzgar la cuestión de fondo sin las debidas garantías de contradicción y prueba.

En este sentido, en el ATS de 5 de marzo de 2014 (rec. 432/2014) se indica que los criterios legales del periculum in mora y la ponderación de intereses debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y porque, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

En este caso, la cuestión que se suscita y las infracciones que se atribuyen a la resolución impugnada no son en absoluto claras a simple vista, sin que ninguno de los supuestos que se plantean constituya una apariencia de buen derecho de la pretensión ejercitada en este recurso. Si ello es así, cual sea el criterio procedente habrá de determinarse al examinar la cuestión de fondo, para lo que se requiere un estudio de la normativa aplicable, de las circunstancias concurrentes y de las posiciones de ambas partes, el cual no es posible hacer en esta vía cautelar de cognición limitada. Y todo ello amén que se trata, en cualquier caso, de actos susceptibles de impugnación en otros procedimientos.

SEXTO.-No ha lugar, por tanto, a la adopción de la medida cautelar; y de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la LJCA, procede imponer las costas de este incidente a la parte promovente, cuyas pretensiones han sido desestimadas.

En atención a lo expuesto;

PARTE DISPOSITIVA