Auto Contencioso-Administrativo 269/2025 Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 1809/2023 de 03 de marzo del 2025

PRIMERO.-El presente recurso tiene por objeto la Resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia de fecha 14 de septiembre de 2023 -notificada el 18 de septiembre-, desestimatoria del conflicto de acceso a la red de transporte, planteado por las recurrentes el 17 de abril de 2023 con motivo de la remisión por parte de RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA, S.A.U. de las comunicaciones por las que se declara la caducidad automática de los permisos de acceso y conexión para sus instalaciones fotovoltaicas "El Valle", de 125 MW, y El Monte", de 150 MW, como consecuencia de la Resolución de la Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental de 23 de enero de 2023, por la que se formula declaración de impacto ambiental (DIA) desfavorable para los citados proyectos.

SEGUNDO.-En la misma resolución se consignan como hechos relevantes los siguientes:

-Que REE le otorgó permiso de acceso el día 25 de mayo de 2020 para su instalación "EL VALLE" de 125MW.

-Que el 15 de marzo de 2023 recibió comunicación de REE sobre la caducidad automática del permiso de acceso y conexión de la indicada instalación.

-Que el 23 de enero de 2023, la Directora General de Calidad y Evaluación Ambiental del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico dicta Resolución por la que se emite declaración de impacto ambiental desfavorable (DIA).

-Que el 24 de febrero de 2023 interpuso recurso de alzada frente a la citada Resolución de la DIA, la desestimación presunta de la solicitud de AAP del proyecto fotovoltaico y su infraestructura de evacuación.

En cuanto a los fundamentos que llevan a la desestimación del conflicto, en el tercero de ellos se afirma que procede la caducidad automática de los permisos de acceso y conexión por incumplimiento de los hitos establecidos en el artículo 1 del Real Decreto-ley 23/2020. Se indica al respecto que tanto AULAGA como GRANADO disponían de permisos de acceso y conexión para sus instalaciones fotovoltaicas otorgados por REE el día 25 de mayo de 2020, siendo de aplicación el apartado b) del artículo 1.1 del RD-l 23/2020, que preceptúa: "b) Si el permiso de acceso se obtuvo con posterioridad al 31 de diciembre de 2017 y antes de la entrada en vigor de este real decreto-ley:

1.º Solicitud presentada y admitida de la autorización administrativa previa: 6 meses.

2.º Obtención de la declaración de impacto ambiental favorable: 31 meses.

3.º Obtención de la autorización administrativa previa: 34 meses.

4.º Obtención de la autorización administrativa de construcción: 37 meses.

5.º Obtención de la autorización administrativa de explotación definitiva: 5 años.

Todos los plazos señalados en los apartados a) y b) serán computados desde el 25 de junio de 2020."

En consecuencia, debía contar, a fecha 25 de enero de 2023, 31 meses después de la fecha de inicio del cómputo, con la correspondiente declaración de impacto ambiental favorable. Y sucede que el día 23 de enero de 2023 la Directora General de Calidad y Evaluación Ambiental del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico dicta resolución por la que se formula declaración de impacto ambiental desfavorable para las dos plantas fotovoltaicas indicadas, la cual fue publicada en el Boletín Oficial del Estado número 29 en fecha 3 de febrero de 2023.

De modo que ese 25 de enero de 2023 no puede entenderse cumplido el segundo hito del citado artículo 1.1.b), estableciéndose en su apartado segundo la consecuencia del incumplimiento de los citados hitos: "2. La no acreditación ante el gestor de la red del cumplimiento de dichos hitos administrativos en tiempo y forma supondrá la caducidad automática de los permisos de acceso y, en su caso, de acceso y conexión concedidos (...)";precepto absolutamente claro en su sentido literal y que no requiere de ninguna labor interpretativa. La consecuencia es que la actuación de REE, como gestor de la red en la que se limita a informar de la caducidad automática, ello tras haber solicitado la acreditación de la declaración de impacto ambiental favorable que no fue convenientemente aportada, es plenamente conforme a Derecho, con independencia de que no se obtuviera por causas imputables al promotor o a la Administración Pública, lo que es una cuestión ajena al conflicto.

TERCERO.-Las entidades aquí recurrentes solicitan, bajo la invocación de los artículos 129 y siguientes de la LJCA, la adopción de la medida cautelar de suspensión tanto de la resolución recurrida como de las correlativas comunicaciones de REE de 15 de marzo de 2023, por las que se comunica la caducidad automática de los permisos de acceso y conexión para las instalaciones concernidas en el presente recurso contencioso administrativo.

En el extenso escrito se comienza glosando el iter de los acontecimientos, de los cuales ahora interesa resaltar que las entidades aquí recurrentes obtuvieron una DIA desfavorable, la cual ha sido objeto de recurso contencioso-administrativo ante el TSJ de Madrid, circunstancia que impidió acreditar en tiempo y forma el cumplimiento del referido hito administrativo; no obstante, afirman que a efectos de evitar la ejecutividad de esa DIA desfavorable y sus efectos, entre ellos la caducidad automática del permiso, interpusieron recurso de alzada frente a la misma solicitando su suspensión, que fue comunicada a REE. Pero transcurrido un mes desde la interposición de dicho recurso de alzada, REE comunicó la caducidad del permiso, obviándose con ello que en este caso operaba la suspensión automática de la ejecución de la DIA desfavorable impugnada, por cuanto había transcurrido el plazo de un mes previsto en el artículo 117.3 de la LPAC sin que se resolviese la solicitud de suspensión planteada en el citado recurso de alzada, de tal modo que las caducidades comunicadas por REE no pudieron desplegar sus efectos, pues lo contrario supondría poner en cuestión el sistema cautelar que deriva del artículo 24 de la Constitución Española.

Entienden que concurren los requisitos necesarios para la adopción de la medida cautelar solicitada; así, en primer lugar y en cuanto a la existencia de periculum in mora, tras hacerse un amplio acopio jurisprudencial, se cita especialmente la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21 de julio de 2023 dictada en el rec. núm. 307/2023 que a su vez recoge la del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2020 (recurso nº 7831/201), ésta que declara: "...ni ya las medidas cautelares se limitan solo a la suspensión, ni el carácter negativo de un acto impide que respecto del mismo puedan adoptarse medidas cautelares, pues estas pueden tener un contenido positivo, resultando perfectamente posible -cautelarmente- la imposición a la Administración de una determinada actuación activa o positiva...").Consideran que el supuesto aquí contemplado es similar al examinado en esta sentencia, en la medida en que, aunque el objeto del presente recurso sea la resolución por la que se desestiman los conflictos de acceso interpuestos, se solicita no sólo su suspensión sino también, por su "conexión esencial", la suspensión de las comunicaciones de REE por las que se declara la caducidad automática de los permisos de acceso y conexión de las instalaciones fotovoltaicas "El Valle" y El Monte", toda vez que su ejecución haría perder la finalidad del presente recurso contencioso-administrativo.

Ello es así porque la ejecución de la resolución impugnada y de las comunicaciones mencionadas de REE les irrogaría perjuicios irreparables, pues se imposibilitaría a las recurrentes la posibilidad de ejecutar sus proyectos fotovoltaicos, lo que a su vez conlleva: la caducidad ope legis de los permisos de acceso y conexión obtenidos para los Proyectos; la ejecución de las garantías económicas presentadas para la tramitación de la solicitud de acceso -que en este caso ascienden a 11.000.000 euros-; y la imposibilidad de continuar con los procedimientos autorizatorios y obtener las autorizaciones administrativas previas por las que se otorgue el derecho a realizar los proyectos en las condiciones establecidas, así como el resto de los permisos requeridos.

Y ello también conlleva los siguientes costes: a) la pérdida de la inversión realizada; b) la frustración de las expectativas de retorno de la inversión en los treinta y cinco años de duración de los proyectos, consistente en la diferencia entre los ingresos por venta de energía por un importe de 155 €/MW y los costes de ejecución -materiales, suministros, obras, tasas e impuestos, seguros-, que asciende a un total de 263.000.000 €.; c) la liquidación de las sociedades Aulaga Desarrollos España, S.L., y Granado Desarrollos Fotovoltaicos España, S.L., pues se verían imposibilitadas de cumplir con su objeto social.

En cuanto a la ponderación de intereses, afirman que la adopción de la medida cautelar solicitada supondría garantizar el principio de seguridad jurídica, considerando que los intereses de terceros que, eventualmente, pudieran resultar perjudicados por la adopción de la medida cautelar solicitada, serían únicamente una expectativa de derecho, pues la consecuencia consistiría en mantener la reserva de la capacidad de acceso al nudo de la red de transporte Villaviciosa 220 kV, por lo que no puede haber afectación a los intereses de tales terceros respecto a la capacidad de dicho nudo, en la medida en que las capacidades ya estaban asignadas desde el 25 de mayo de 2020 para los proyectos "El Valle" y "El Monte", fecha en la que se le concedieron los permisos de acceso y conexión a la red.

Finalmente, entienden las mismas recurrentes que, sin entrar en el fondo del asunto -dada la limitación de la cognitio en la pieza separada de medidas cautelares-, existen fundados argumentos para considerar que sus pretensiones gozan de una apariencia razonable de buen derecho que, junto a la concurrencia del resto de presupuestos expuestos, debería conducir, a su vez, al otorgamiento de la medida de suspensión interesada.

Tales argumentos son los siguientes: (a)

impugnabilidad de la DIA como acto de trámite cualificado, a la luz de la última jurisprudencia del TJUE (Sentencia de 25 de mayo de 2023 (C 575/21)), causante de indefensión; (b) nulidad de la Resolución de la DIA por infracción del procedimiento de evaluación ambiental, por la falta de valoración del conjunto de las aportaciones realizadas durante la tramitación y paralización injustificada de su tramitación, por la ausencia de requerimientos de subsanación, por la vulneración del principio de igualdad de trato y no discriminación y por la falta de motivación de la propia DIA; (c) nulidad de las comunicaciones de REE al obviarse que operaba la suspensión automática de la ejecución de la DIA desfavorable como consecuencia de que había transcurrido el plazo de un mes previsto en el artículo 117.3 de la LPAC.

CUARTO.-La Abogacía del Estado se opone a la adopción de las medidas solicitadas por los siguientes motivos:

1º) El recurrente no formula de una manera muy precisa su solicitud de medida cautelar, porque la misma no tiene por destinatario a la CNMC, ni está relacionada de una manera directa con la actividad administrativa impugnada; la CNMC se ha limitado a revisar (como corresponde por vía de conflicto) la actuación seguida por el gestor de la red de transporte al declarar caducado el permiso de acceso del recurrente, no encontrándose que esa actuación fuera disconforme a Derecho. Además, la medida cautelar solicitada va más allá del objeto del procedimiento principal, pues la CNMC no puede hacer que el interesado obtenga una declaración de impacto ambiental cuando no la tiene, o que ésta sea favorable cuando es desfavorable, ni tampoco puede hacer que el permiso de acceso pueda seguir produciendo efectos hacia terceros si opera la referida caducidad automática.

2º) No se acreditan los perjuicios irreparables, que en todo caso serían hipotéticos y además podrían ser objeto de una reparación total.

3º) Falta de apariencia de buen derecho, pues el Real Decreto ley 23/2020, de 23 de junio, prevé la caducidad automática del derecho de acceso si, disponiéndose de permiso de acceso antes de su entrada en vigor, no se acredita en el plazo de 31 meses que se dispone de declaración de impacto ambiental favorable. En este caso los recurrentes no disponen de esa declaración favorable; incluso la misma ha sido denegada por resolución de la Directora General de Calidad y Evaluación Ambiental de 23 de enero de 2023, no pudiéndose pretender la citada apariencia de buen derecho por el hecho de haberla recurrido en alzada y en la vía contencioso- administrativa.

4º) Finalmente, en cuanto a la ponderación de intereses en conflicto, señala que no puede demorarse (en perjuicio de terceros interesados, y del cumplimiento de los objetivos nacionales en materia de renovables) el uso de la capacidad de la red, cuando esta demora se articularía -como pretende el recurrente- en favor de un proyecto que, en realidad y en atención a la declaración ambiental desfavorable emitida, ha de considerarse de muy dudosa viabilidad.

QUINTO.-Para resolver sobre la procedencia de la medida solicitada, debe analizarse la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 130 de la LJCA, a tenor del cual "1.Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. 2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

Señala la STS de 10 de febrero de 2012 (rec. 2415/2011), que las medidas cautelares, con carácter general, están concebidas para asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando que el transcurso del tiempo ponga en peligro el cumplimiento de la resolución de terminación del mismo. Dicho en términos legales, estas medidas pretenden "asegurar la efectividad de la sentencia" ( artículo 129 de la LJCA) . Con tal propósito, el riesgo derivado de la duración del proceso, el "periculum in mora ", se erige, en el artículo 130 de la citada Ley Jurisdiccional, como uno de los presupuestos esenciales para la adopción de la medida cautelar, al tener que tomar en consideración, en la decisión cautelar, que "la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". La medida cautelar, por tanto, intenta salvaguardar que la futura sentencia pueda ser cumplida, y que su pronunciamiento tenga un efecto útil, soslayando que se produzcan situaciones irreversibles.

El criterio de la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto es, en este sentido, adicional o suplementario al de la pérdida de la finalidad legítima del recurso ( STS de 10 de noviembre de 2003 (recurso de casación nº 5648/2000); esto es, la Ley impone que para resolver sobre si se produce tal pérdida de finalidad del recurso el órgano judicial tenga en cuenta los intereses en conflicto ( STS de 20 de septiembre de 2011 -rec. 2739/2010-).

SEXTO.-Examinadas las circunstancias concurrentes y aplicando la anterior doctrina a las mismas, la Sala considera que no puede prosperar la pretensión cautelar de la parte actora, por las razones que se indican a continuación.

En primer lugar, respecto del periculum in mora,esto es, que en el caso de no adoptarse la medida el recurso pierda su finalidad legítima, la parte residencia esa pérdida de finalidad en el hecho de que la declaración de la caducidad de sus permisos de acceso y conexión determinará que la capacidad aflorada como consecuencia de esa caducidad, u otra capacidad disponible en el nudo, sea concedida a solicitudes posteriores, de modo que una vez agotada la capacidad del nudo, su Proyecto devendría inviable y, por tanto, el fallo que en su caso recaiga, carecería ya de efectos y virtualidad, con los consiguientes perjuicios económicos, muy elevados, que se le irrogarían.

La apreciación de este requisito, como recuerda la STS de 19 de enero de 2018 (rec. 677/2017), atiende a dos parámetros: la irreparabilidad del perjuicio que ocasionaría la ejecución del acto impugnado y la imposibilidad de ejecutar la sentencia que, hipotéticamente, pudiera anular el acto impugnado; correspondiendo a la parte que alega la posible pérdida de finalidad legítima del recurso la carga de aportar los elementos que acrediten la irreversibilidad de la situación, sin perjuicio de que incluso concurriendo periculum, se podrá denegar la medida cautelar para evitar grave perturbación al interés general.

Ahora bien, en este caso hay que tener en cuenta que el acto impugnado es una resolución que desestima el conflicto de acceso a la red de transporte, el cual fue planteado por la parte recurrente sobre la comunicaciones del gestor de red por las que se le informa de la caducidad automática de los permisos de acceso y conexión, en relación con la cual había sido emitida por la Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental declaración de impacto ambiental desfavorable, y, en consecuencia, no podía entenderse cumplido el segundo hito del artículo 1.1 b) del Real Decreto-ley 23/2020, de 23 de junio. Además, la irreparabilidad del perjuicio se plantea en un plano meramente hipotético, para el supuesto de que la capacidad que queda liberada se adjudique a terceros y se agote esa capacidad.

A estos mismo efectos, procede señalar que, de estimarse el recurso contencioso administrativo y acogerse la interpretación de la recurrente cuando defiende que la caducidad del permiso de acceso no se produce de manera automática por el incumplimiento del segundo hito del artículo 1.1.b) del Real Decreto 23/2020, ello no implicaría directamente el reconocimiento del derecho al mantenimiento del permiso de acceso, pues, y aunque así se considerase, no le eximiría de la obligación de contar con una declaración de impacto ambiental favorable ni del necesario cumplimiento del resto de los hitos previstos en dicho precepto.

Por otro lado, en caso de que finalmente, después de cumplir con todos esos hitos, se mantuviera el permiso de acceso, se le otorgaría la capacidad correspondiente, y en caso de haberse adjudicado a terceros indebidamente podría acordarse la anulación de los permisos y actos ejecutados como consecuencia de esa adjudicación, de modo que el recurso no perdería su finalidad. Y, en todo caso, los posibles perjuicios siempre podrían ser objeto de reparación mediante la correspondiente indemnización económica o a través de alguna otra solución técnica que pueda arbitrarse (en este sentido, AAN, 4ª de 29 de julio de 2022 -rec. 1274/2022-).

En segundo lugar y por lo que se refiere a la ponderación de los intereses en conflicto, no se aprecian razones por las cuales el interés particular de la recurrente ha de prevalecer sobre el interés general que representa el mantenimiento del statu quogenerado por la actuación administrativa con presunción de validez y legalidad, ello en tanto no se desvirtúe mediante los argumentos y pruebas correspondientes que deberán plantearse en el seno del procedimiento, y sin que en modo alguno pueda identificarse ese interés particular con el interés general que representa el adecuado funcionamiento del sistema eléctrico.

Finalmente, en cuanto a la apariencia de buen derecho,no se dan los supuestos en los que Tribunal Supremo hace aplicación de dicho principio, pues la resolución impugnada no ha sido dictada en cumplimiento o ejecución de otra norma declarada nula de pleno derecho ni existe un pronunciamiento judicial que declare nulo otro acto idéntico, sino que se trata de causas que han de ser por primera vez objeto de análisis y valoración en este pleito, y sólo un análisis en profundidad de cada una de las posturas enfrentadas determinará cuál es la ajustada a derecho. Por tanto, un examen sobre las mismas en este incidente de suspensión implicaría prejuzgar la cuestión de fondo sin las debidas garantías de contradicción y prueba.

En este sentido, en el ATS de 5 de marzo de 2014 (rec. 432/2014) se indica que los criterios legales del periculum in mora y la ponderación de intereses debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y porque, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

En este caso, la cuestión que se suscita y las infracciones que se atribuyen a la resolución impugnada no son en absoluto claras a simple vista, sin que el hecho de haber recurrido en alzada la declaración de impacto ambiental desfavorable constituya una apariencia de buen derecho de la pretensión ejercitada en este recurso; si ello es así, cual sea el criterio procedente habrá de determinarse al examinar la cuestión de fondo, para lo que se requiere un estudio de la normativa aplicable, de las circunstancias concurrentes y de las posiciones de ambas partes, que no es posible hacer en vía cautelar; y todo ello amén que se trataría, en cualquier caso, de actos objeto de impugnación en otros procedimientos, como así lo han sido.

SÉPTIMO.-No ha lugar, por tanto, a la adopción de la medida cautelar; y de acuerdo con lo establecido en el artículo 139.1 de la LJCA, procede imponer las costas de este incidente a la parte promovente, cuyas pretensiones han sido desestimadas.

En atención a lo expuesto;

PARTE DISPOSITIVA