Auto Contencioso-Administrativo 295/2025 Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 1989/2023 de 04 de marzo del 2025

PRIMERO.-Este recurso, del cual trae causa el incidente de medidas cautelares que ahora se resuelve, tiene por objeto la Resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ("CNMC"), recaída en el procedimiento CFT/DE/198/23 de fecha 28 de septiembre de 2023, noticiada el 2 de octubre de 2023, sobre el conflicto de acceso a la red de transporte de energía eléctrica, que había sido planteado por la entidad recurrente con motivo de la comunicación por parte de RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA, S.A.U. de la caducidad del permiso de acceso y conexión para su instalación fotovoltaica "SON BONET", y por la que textualmente se acuerda:

"ÚNICO.- Desestimar el conflicto de acceso a la red de transporte de RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA, S.A. planteado por AENA, S.M.E., S.A., con motivo de la comunicación del gestor de red por la que informa la caducidad del permiso de acceso de su instalación eólica "Son Bonet"."

SEGUNDO.-En la misma resolución se consignan como hechos relevantes que alega dicha recurrente, los siguientes:

- Que REE le otorgó permiso de acceso el día 9 de julio de 2020 de enero de 2020 para su instalación fotovoltaica "Son Bonet" de 17,5 MW.

- Que el 29 de mayo de 2023 recibió comunicación de REE sobre la caducidad automática por incumplimiento del hito regulado en el RD-l 23/2020, relativo a la obtención de la declaración de impacto ambiental favorable en tiempo y forma.

- Que la comunicación de REE es contraria a la normativa, ya que el cómputo del plazo de 31 meses no ha transcurrido aún y, por lo tanto, REE no puede declarar la caducidad del permiso.

- Que el órgano ambiental no ha formulado declaración de impacto ambiental (DIA) dentro del plazo establecido en el artículo 1.1 b) del RD-l 23/2020.

Por todo ello concluye solicitando: (i) que se declare que no ha lugar la caducidad comunicada por REE; (ii) que para el supuesto de que la CNMC negase la veracidad de los hechos alegados, se deja interesada la apertura del correspondiente periodo de prueba; (iii) que se adopte una medida provisional sobre la suspensión de la caducidad automática del permiso, de forma que no se tenga por liberada la capacidad de 17,5 MW asignada en su momento a su instalación.

En cuanto a los fundamentos que llevan a la desestimación del referido conflicto, en el tercero de ellos se afirma que procede la caducidad automática de los permisos de acceso y conexión por incumplimiento de los hitos establecidos en el artículo 1 del Real Decreto-ley 23/2020. Se indica al respecto que AENA disponía de permisos de acceso y conexión para su instalación fotovoltaica otorgado por REE el día 9 de julio de 2020, siendo de aplicación al caso el apartado b) del artículo 1.1 del RD-l 23/2020, que preceptúa: "b) Si el permiso de acceso se obtuvo con posterioridad al 31 de diciembre de 2017 y antes de la entrada en vigor de este real decreto-ley:

1.º Solicitud presentada y admitida de la autorización administrativa previa: 6 meses.

2.º Obtención de la declaración de impacto ambiental favorable: 31 meses.

3.º Obtención de la autorización administrativa previa: 34 meses.

4.º Obtención de la autorización administrativa de construcción: 37 meses.

5.º Obtención de la autorización administrativa de explotación definitiva: 5 años.

Todos los plazos señalados en los apartados a) y b) serán computados desde el 25 de junio de 2020.

Aquellos titulares de permisos de acceso para instalaciones de generación de energía eléctrica que sean otorgados desde la entrada en vigor de este real decreto-ley deberán cumplir los hitos administrativos previstos en el apartado b), computándose los plazos desde la fecha de obtención de los permisos de acceso."

En consecuencia, debía contar, a fecha 9 de febrero de 2023, 31 meses después de la fecha de inicio del cómputo, con la correspondiente declaración de impacto ambiental favorable, y sucede, como la propia AENA declara, que el órgano ambiental competente no ha formulado declaración de impacto ambiental (DIA) dentro del mencionado plazo establecido en el artículo 1.1 b) del RD-l 23/2020.

De modo que en esa data no puede entenderse cumplido el segundo hito del citado artículo 1.1.b), estableciéndose en su apartado segundo la consecuencia del incumplimiento de los citados hitos: "2. La no acreditación ante el gestor de la red del cumplimiento de dichos hitos administrativos en tiempo y forma supondrá la caducidad automática de los permisos de acceso y, en su caso, de acceso y conexión concedidos (...)".Precepto éste que es absolutamente claro en su sentido literal y que no requiere de ninguna labor interpretativa.

Así, la resultante es que la actuación de REE, como gestor de la red en la que se limita a informar de la caducidad automática, lo cual hace tras haber solicitado la acreditación de la declaración de impacto ambiental favorable que no fue convenientemente aportada, es plenamente conforme a Derecho, con independencia de que no se obtuviera por causas imputables al promotor o a la Administración Pública, lo que en todo caso es una cuestión ajena al conflicto que nos ocupa.

Así mismo, el planteamiento de un conflicto de acceso tampoco supone la suspensión de la caducidad automática; en este sentido, las suspensiones preventivas realizadas por REE se refieren siempre a conflictos de acceso en relación con solicitudes de permisos de acceso y conexión, nunca a declaraciones de caducidad automática porque la misma supondría la contravención de la norma legal por parte del gestor.

TERCERO.-La entidad aquí recurrente solicita, bajo la invocación de los artículos 129 y siguientes de la LJCA, la adopción de las medidas cautelares consistentes, en primer lugar, en la suspensión, en tanto se sustancia el presente recurso contencioso-administrativo, de los procedimientos de acceso y conexión al nudo SON ORLANDIS 66 KV, de modo que se paralicen los permisos de acceso y conexión concedidos con posterioridad a la caducidad del permiso de acceso de AENA; y en segundo lugar, la suspensión de la ejecutividad de la Resolución de 6 de julio de 2023 por la que se archiva la Declaración de Impacto Ambiental, ordenándose en su lugar la continuación del procedimiento ambiental.

Se comienza glosando el iter de los distintos acontecimientos procedimentales, de los cuales ahora interesa resaltar que en fecha 5 de julio de 2023 fue notificada a la recurrente la resolución de 30 de junio de 2023 del Director de Energía y Cambio Climático, en el ejercicio de las competencias delegadas por el Conseller de Transición Energética, Sectores Productivos y Memoria Democrática, por virtud de la cual se acuerda "denegar la autorización administrativa del parque fotovoltaico Son Bonet, promovido por AENA SME, S.A., por haberse producido la caducidad de los permisos de acceso y conexión"("Denegación de AAP"). Esta denegación fue impugnada mediante recurso de reposición de fecha 2 de agosto de 2023, encontrándose a la fecha de interposición de este recurso contencioso-administrativo pendiente de resolución, por lo que la Denegación de AAP no ha adquirido firmeza administrativa.

Se sigue señalando que, tan sólo seis días desde que fuera dictada dicha resolución, la Comisión de Medio Ambiente, que hasta entonces había dilatado el procedimiento correspondiente incumpliendo el plazo legalmente previsto para emitir la declaración de impacto ambiental, dictó Resolución de 6 de julio de 2023 (notificada el 10 de julio de 2023 a AENA), por la que, como consecuencia de la comunicación de Denegación de AAP, declara la finalización del procedimiento de evaluación de impacto ambiental ordinaria por imposibilidad material de continuarlo, debido a la desaparición sobrevenida del objeto del procedimiento, archivando en consecuencia el expediente número 88A/2022.En consecuencia, lo que lleva en última instancia a acordar el archivo del procedimiento ambiental es la caducidad del permiso de acceso y conexión, a su vez provocada por la inactividad e incumplimiento del procedimiento legalmente previsto.

Frente a esta resolución de archivo de la DIA, AENA interpuso recurso de reposición el 2 de agosto de 2023, el cual fue desestimado mediante la de 12 de septiembre de 2023 de la Directora general de Coordinación y Armonización Urbanística de la Consejería de Vivienda, Territorio y Movilidad. A su vez, esta desestimación del recurso de reposición fue impugnada en la vía contencioso-administrativa, encontrándose en la actualidad sub iudice ante el Tribunal Superior de Justicia las Islas Baleares en el Procedimiento Ordinario 768/2023 .

Partiendo de los anteriores hechos, entiende la entidad recurrente que concurren los requisitos necesarios para la adopción de la medida cautelar solicitada.

Así, en primer lugar y en cuanto a la existencia de periculum in mora, y tras hacerse un amplio acopio jurisprudencial, se concreta la medida cautelar interesada en la suspensión, no tanto en relación a la Resolución impugnada, sino de la eventual asignación de capacidad del nudo litigioso, pretendiéndose concretamente la suspensión de los procedimientos de acceso y conexión al nudo SON ORLANDIS 66 KV, así como la paralización de los permisos concedidos con posterioridad a la caducidad del permiso de acceso de AENA; y solicitándose además que la suspensión alcance a la ejecutividad de la resolución de 6 de julio de 2023 por la que se archiva la Declaración de Impacto Ambiental, para que en su lugar se ordene la continuación del procedimiento ambiental -la cual, ya se adelanta, es en cualquier caso ajena al proceso que nos ocupa-.

Se considera que en el supuesto de que no se acordase la medida y sí se estimase la demanda, la decisión judicial no podría ya invertir la situación provocada o, al menos ello sería muy complejo, causándose además importantes perjuicios a los eventuales promotores que obtuvieran capacidad y la pudiesen perder como consecuencia de posibles retroacciones.

En este sentido, deben ponderarse todos los intereses en conflicto y valorar los daños y perjuicios derivados de la adopción de la medida cautelar solicitada, en aras de comprobar que la finalidad legítima del recurso no sería alcanzada si no se suspende el acceso al nudo litigioso, ya que se provocaría la pérdida de las capacidades asignadas a terceros promotores y se contravendría el derecho de prelación previsto en el artículo 7 del Real Decreto 1183/2020, de 29 de diciembre, de acceso y conexión a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica, el cual asiste a la aquí recurrente para dicho nudo respecto de solicitudes de acceso y conexión posteriores.

Al respecto, se citan las Resoluciones de la CNMC dictadas en los expedientes CFT/DE/113/21, CFT/DE/046/21 y CFT/DE/004/22; en particular ésta última de 24 de febrero de 2022 que decía: "...se comprueba que el procedimiento se encuentra suspenso a esta fecha de forma justificada dada la existencia de un conflicto de acceso interpuesto ante la CNMC por un solicitante de acceso a dicho nudo que precede a SSEE PLUTON y que afecta a la capacidad existente en La Lora 400kV. Teniendo en cuenta que la capacidad disponible en dicha subestación depende directamente del resultado del citado conflicto, resulta por ello que el operador del sistema carece, a esta fecha, de los elementos suficientes para poder pronunciarse sobre el permiso de acceso solicitado por la interesada al estar condicionada su decisión a la capacidad de acceso disponible que resulte de la decisión que se adopte en el citado conflicto previo. Por tanto, sin perjuicio de que no esté regulado literalmente este supuesto de interposición de conflicto en el Real Decreto 1183/2020 como motivo de suspensión de los plazos, según alega la interesada, resulta plenamente aplicable a este supuesto, lo previsto en el artículo 14.8 del citado Real Decreto que prevé la suspensión de los plazos de los procedimientos relativos a otras solicitudes de acceso y conexión en los casos en que estos se puedan ver afectados por los resultados de la revisión de una propuesta previa."

Se mantiene, así, que en este caso los perjuicios derivados de comprometer la capacidad del al NUDO SON ORLANDIS 66 KV se concretan en la eliminación del Proyecto litigioso para dar cabida a otros con peor derecho de prelación, o bien que solicitudes posteriores que hubieran tenido acceso lo perdieran por posibles retroacciones, con la complejidad que tal proceso comportaría y los graves perjuicios que se derivarían para el promotor de tales proyectos. Se destaca que el proyecto de referencia tiene una potencia de 17,5 MW, suponiendo este volumen de capacidad que se va a comprometer la posibilidad de acceso de solicitantes posteriores. Además, como se ha visto, es una práctica habitual del operador del sistema y gestor de la red de transporte, así como de la CNMC, suspender el acceso a nudos que son objeto de conflictos de acceso, precisamente con el fin de garantizar el derecho de prelación y ante la imposibilidad o extrema complejidad de retrotraer la concesión de permisos de acceso y conexión otorgados a terceros durante la sustanciación de conflictos de acceso, teniendo en cuenta que su otorgamiento desencadena la realización de importantes inversiones, el inicio del procedimiento de autorización administrativa y de evaluación ambiental, la suscripción de acuerdos con terceros para garantizar los terrenos o compartición de infraestructuras de evacuación, así como el desembolso de importantes cuantías a los gestores de las redes de transporte y distribución para la ejecución de los trabajos que resulten necesarios.

En cuanto a la ponderación de intereses, se afirma que la adopción de la medida cautelar solicitada supondría garantizar el principio de seguridad jurídica, considerándose que los intereses de terceros que, eventualmente, pudieran resultar perjudicados por la adopción de la medida cautelar solicitada, serían únicamente una expectativa de derecho, pues la consecuencia sólo consistiría en mantener la reserva de la capacidad de acceso al NUDO SON ORLANDIS 66 KV, apareciendo como más necesitado de protección el interés particular de la Sociedad aquí recurrente, pues la suspensión temporal del acceso a ese nudo no causa perturbación alguna irreparable a los intereses generales ni a tercero, ello en la medida en que, en su caso, podrá ser asignada finalmente la capacidad por el orden de prelación que corresponda, tratándose, por tanto, de una mera posposición de la asignación de capacidad sin consecuencias relevantes.

Finalmente, entiende la misma recurrente que, sin entrar en el fondo del asunto -dada la limitación de la cognitio en la pieza separada de medidas cautelares-, existen fundados argumentos para considerar que sus pretensiones gozan de una apariencia razonable de buen derecho que, junto a la concurrencia del resto de presupuestos expuestos, debería conducir al otorgamiento de la medida de suspensión interesada.

Y tales argumentos pueden sintetizarse de la manera siguiente:

a) En relación con la nulidad de la Resolución impugnada, se repara en que el plazo para la obtención de la DIA vence el 9 de febrero de 2024 y la caducidad del permiso carece de presupuesto legal. En fecha 29 de mayo de 2023 se comunicó la caducidad automática del permiso de acceso al entender REE que el plazo para la obtención de la DIA favorable vencía el 9 de febrero de 2023, frente a la que AENA interpuso conflicto de acceso ante la CNMC. En este sentido, la resolución impugnada incurre en incongruencia, ya que elude el problema del procedimiento de la DIA, reproduciendo en su literalidad sin ejercicio interpretativo alguno el artículo 1 del RDL 23/2020, no aludiendo al supuesto del PSFV SON BONET ni la fecha que determina el dies a quo para conocer si efectivamente procedía o no declarar la caducidad del permiso de acceso a 29 de mayo de 2023.

b) Aun en el caso de que hubiera vencido el plazo para la obtención de la DIA favorable, no puede reputarse incumplido el hito correspondiente, por cuanto la ausencia de DIA favorable en plazo obedece a causas imputables a la Administración actuante. Al respecto, se expresa la concurrencia de una inusual dilatación en el procedimiento ambiental, en el que se ha producido la inactividad de la Administración actuante con múltiples requerimientos que exceden de la esfera competencial del órgano ambiental, siendo incluso reiterativos, lo que ha dado lugar al transcurso con creces del plazo para el otorgamiento de la DIA, que indebidamente ha conducido a que el gestor de red haya entendido que no se ha cumplido el segundo hito, cuando lo cierto es que AENA no tenía ninguna responsabilidad, pues en todo momento ha actuado diligentemente, presentado la documentación requerida en tiempo y forma, no teniendo el deber jurídico de soportar una carga tan gravosa como la que supone la caducidad de sus permisos de acceso y conexión, habiéndose aplicado, por tanto, una interpretación rigorista y literal del artículo 1 del RDL. 29/2020 que se opone a su propio espíritu.

c) En relación con la Resolución de archivo del procedimiento ambiental -cuya suspensión también se solicita-, se aduce que está ausente alguna causa que justifique dicha decisión de archivo, no habiéndose llevado a cabo tampoco el procedimiento legalmente previsto que exige la instrucción y el trámite de audiencia al interesado; lo que a su vez pone de relieve la anómala actuación del órgano ambiental que ha provocado el presente procedimiento. Y aún en el caso de que pudiera reputarse el acierto de la actuación de Ree, no puede prescindirse de que es obligación de la Comisión de Medio Ambiente de las Islas Baleares, en su condición de órgano ambiental, resolver el procedimiento ambiental emitiendo una DIA, favorable o desfavorable, pero no hay ningún sustento legal que ampare el archivo del procedimiento ambiental. En este sentido, ni el Decreto 3/2022 de 28 de febrero, por el que se regula el régimen jurídico y funcionamiento de la Comisión de Medio Ambiente de las Islas Baleares y se desarrolla el procedimiento de evaluación ambiental, ni la LEA ni ninguna otra norma, recogen como causa justificativa del archivo del procedimiento de evaluación ambiental la caducidad del permiso de acceso, como tampoco la denegación de AAP, menos aun antes del traslado del expediente al citado órgano ambiental por parte del órgano sustantivo. Es así que procedimiento de evaluación ambiental debe seguir su curso y la Comisión de Medio Ambiente de las Islas Baleares debe, a su vez, resolver emitiendo la DIA favorable o desfavorable, lo que ha de hacer atendiendo exclusivamente a los resultados que arroje el análisis técnico de la documentación ambiental. Y como también se alegó en el recurso de reposición, la caducidad del permiso de acceso no conduce a la terminación del procedimiento de autorización administrativa previa, como tampoco del de evaluación ambiental, que en todo caso deberán resolverse motivadamente.

d) Vulneración de los principios de buena fe, eficacia y confianza legítima, concurriendo causas (como serían las dilaciones indebidas) imputables a la Dirección General de Energía y Cambio Climático y de la Comisión de Medio Ambiente; y así, la extralimitación injustificada en los requerimientos documentales ha provocado que el 9 de febrero de 2023 el Proyecto cuestionado no dispusiera de una declaración de impacto ambiental favorable. Ello, en todo caso, impide declarar la caducidad del permiso, habiéndose irrogado una clara indefensión al promotor. En tal sentido, no había informe alguno que apuntase a la inviabilidad medioambiental del Proyecto y además todos los requerimientos del órgano ambiental fueron puntualmente atendidos en tiempo y forma por AENA, sin que en el momento en que se adoptó el archivo del procedimiento hubiera subsanación alguna pendiente. Comunicada la caducidad automática del permiso, por causas únicamente imputables a la Administración actuante, la Dirección General de Energía y Cambio Climático acuerda la indebida denegación de la AAP motivada precisamente por dicha caducidad; pero bien pudo la Comisión de Medio Ambiente continuar con el procedimiento ambiental una vez rebasada la fecha de cumplimiento del hito, concluyendo con la viabilidad o inviabilidad ambiental de Proyecto, y si procediera una declaración favorable dotarla de efectos retroactivos, en este caso de 9 de febrero de 2023, permitiéndose con ello la reversión de la caducidad del permiso de acceso del Proyecto, tal y como lo afirmó la CNMC en su Resolución de 5 de octubre de 2023. Pues el procedimiento de autorización administrativa y el procedimiento ambiental no tienen porqué verse alterados por la referida caducidad del permiso de acceso; cuestión distinta sería que, una vez finalizados ambos procedimientos, la resolución de la autorización administrativa previa fuera denegatoria, en cumplimiento del artículo 53.1 de la LSE por ausencia del permiso de acceso y conexión en el momento de dictar tal resolución, pero no antes. Y además, nada impide la solicitud de un nuevo permiso de acceso una vez caducado el ya obtenido, sin que ello altere el procedimiento de autorización del proyecto en cuestión.

CUARTO.-La Abogacía del Estado se opone a la adopción de las medidas solicitadas por los siguientes motivos:

1º) Desviación procesal en relación a la pretensión de suspensión e suspensión de la resolución de archivo de la DIA.

2º) El recurrente no formula de una manera muy precisa su solicitud de medida cautelar, porque la misma no tiene por destinatario a la CNMC, ni está relacionada de una manera directa con la actividad administrativa impugnada; la CNMC se ha limitado a revisar (como corresponde por vía de conflicto) la actuación seguida por el gestor de la red de transporte al declarar caducado el permiso de acceso del recurrente, no encontrándose que esa actuación fuera disconforme a Derecho. Además, la medida cautelar solicitada va más allá del objeto del procedimiento principal, pues la CNMC no puede hacer que el interesado obtenga una declaración de impacto ambiental cuando no la tiene, o que ésta sea favorable cuando es desfavorable, así como tampoco puede hacer que el permiso de acceso siga produciendo efectos hacia terceros si opera la referida caducidad automática.

3º) No se acreditan los perjuicios irreparables, que en todo caso serían hipotéticos y además podrían ser objeto de una reparación total.

4º) Falta de apariencia de buen derecho, pues el Real Decreto ley 23/2020, de 23 de junio, prevé la caducidad automática del derecho de acceso si, disponiéndose de permiso de acceso antes de su entrada en vigor, no se acredita en el plazo de 31 meses que se dispone de declaración de impacto ambiental favorable. En este caso la parte recurrente no dispone de esa declaración favorable, no pudiéndose pretender la citada apariencia de buen derecho por el hecho de que se haya recurrido la resolución de la Dirección de 6 de julio de 2023 de la Comisión de Medio Ambiente que acuerda el archivo del procedimiento de la DÍA, primero a través de un recurso de reposición y posteriormente en la vía contencioso- administrativa que se sigue ante el TSJ de las Islas Baleares, encontrándose en la actualidad sub iudice.

5º) Finalmente, en cuanto a la ponderación de intereses en conflicto, señala que no puede demorarse (en perjuicio de terceros interesados, y del cumplimiento de los objetivos nacionales en materia de renovables) el uso de la capacidad de la red, cuando esta demora se articularía -como pretende el recurrente- en favor de un proyecto que, en realidad y en atención a la ausencia de una declaración ambiental desfavorable, ha de considerarse de muy dudosa viabilidad.

QUINTO.-Para resolver sobre la procedencia de la medida solicitada, debe analizarse la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 130 de la LJCA, a tenor del cual "1.Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. 2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

Señala la STS de 10 de febrero de 2012 (rec. 2415/2011), que las medidas cautelares, con carácter general, están concebidas para asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando que el transcurso del tiempo ponga en peligro el cumplimiento de la resolución de terminación del mismo. Dicho en términos legales, estas medidas pretenden "asegurar la efectividad de la sentencia" ( artículo 129 de la LJCA) . Con tal propósito, el riesgo derivado de la duración del proceso, el "periculum in mora ", se erige, en el artículo 130 de la citada Ley Jurisdiccional, como uno de los presupuestos esenciales para la adopción de la medida cautelar, al tener que tomar en consideración, en la decisión cautelar, que "la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". La medida cautelar, por tanto, intenta salvaguardar que la futura sentencia pueda ser cumplida, y que su pronunciamiento tenga un efecto útil, soslayando que se produzcan situaciones irreversibles.

El criterio de la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto es, en este sentido, adicional o suplementario al de la pérdida de la finalidad legítima del recurso ( STS de 10 de noviembre de 2003 (recurso de casación nº 5648/2000); esto es, la Ley impone que para resolver sobre si se produce tal pérdida de finalidad del recurso el órgano judicial tenga en cuenta los intereses en conflicto ( STS de 20 de septiembre de 2011 -rec. 2739/2010-).

SEXTO.-Examinadas las circunstancias concurrentes y aplicando la anterior doctrina a las mismas, la Sala considera que no puede prosperar la pretensión cautelar de la parte actora, por las razones que se indican a continuación.

En primer lugar, respecto del periculum in mora,esto es, que en el caso de no adoptarse la medida el recurso pierda su finalidad legítima, la parte residencia esa pérdida de finalidad en el hecho de que la declaración de la caducidad de sus permisos de acceso y conexión determinará que la capacidad aflorada como consecuencia de esa caducidad, u otra capacidad disponible en el nudo, sea concedida a solicitudes posteriores, de modo que una vez agotada su Proyecto devendría inviable y, por tanto, el fallo que en su caso recaiga carecería ya de efectos y virtualidad, con los consiguientes perjuicios económicos, muy elevados, que se le irrogarían.

La apreciación de este requisito, como recuerda la STS de 19 de enero de 2018 (rec. 677/2017), atiende a dos parámetros: la irreparabilidad del perjuicio que ocasionaría la ejecución del acto impugnado y la imposibilidad de ejecutar la sentencia que, hipotéticamente, pudiera anular el acto impugnado; correspondiendo a la parte que alega la posible pérdida de finalidad legítima del recurso la carga de aportar los elementos que acrediten la irreversibilidad de la situación, sin perjuicio de que incluso concurriendo periculum, se podrá denegar la medida cautelar para evitar grave perturbación al interés general.

Ahora bien, en este caso hay que tener en cuenta que el acto impugnado es una resolución que desestima el conflicto de acceso a la red de transporte, el cual fue planteado por la parte recurrente sobre la comunicaciones del gestor de red por las que se le informa de la caducidad automática de los permisos de acceso y conexión, en relación con la cual no constaba que se hubiese emitido una DIA favorable sino que se había declarado el archivo del procedimiento y, en consecuencia, no podía entenderse cumplido el segundo hito del artículo 1.1 b) del Real Decreto-ley 23/2020, de 23 de junio.

Por otro lado, la irreparabilidad del perjuicio se plantea en un plano meramente hipotético, para el supuesto de que la capacidad que queda liberada se adjudique a terceros y se agote esa capacidad.

A estos mismo efectos, también ha de señalarse que, de estimarse el recurso contencioso administrativo y acogerse la interpretación que sostiene la recurrente cuando defiende que la caducidad del permiso de acceso no se produce de manera automática por no haberse incumplido el segundo hito del artículo 1.1.b) del Real Decreto 23/2020, ello no implicaría directamente el reconocimiento del derecho al mantenimiento del permiso de acceso, pues, y aunque así se considerase, no le eximiría de la obligación de contar con una declaración de impacto ambiental favorable ni del necesario cumplimiento del resto de los hitos previstos en dicho precepto.

Y en caso de que finalmente, después de cumplir con todos esos hitos, se mantuviera el permiso de acceso, se le otorgaría la capacidad correspondiente, y en caso de haberse adjudicado a terceros indebidamente, podría acordarse la anulación de los permisos y actos ejecutados como consecuencia de esa adjudicación, de modo que el recurso no perdería su finalidad legítima. Y, en todo caso, los posibles perjuicios siempre podrían ser objeto de reparación mediante la correspondiente indemnización económica o a través de alguna otra solución técnica que pueda arbitrarse.

Este ha sido el criterio mantenido por esta Sección en esta materia, del que es expresión el AAN de 29 de julio de 2022 (rec. 1274/2022), en el cual decíamos: "Pues bien, en el presente supuesto la ejecución de la resolución impugnada en cuanto mantiene la caducidad de los permisos en su momento otorgados a las instalaciones aquí en liza, produce un perjuicio que puede ser reparado si la sentencia que en su día se dicte resulta favorable a las demandantes, bien a través de una indemnización, bien a través de alguna otra solución técnica que pueda arbitrarse (la Sala ha conocido ya de algún supuesto en los que así se ha hecho). Por el contrario, la suspensión del acuerdo impugnado supondría el mantenimiento de las autorizaciones con merma del interés público y el de terceros en optimizar los accesos a la red de transporte y el de los terceros que pudieran ser autorizados, siendo así que la Sala entiende que estos intereses son prevalentes a los de los recurrentes, ya afectados por una resolución desfavorable".

En segundo lugar y por lo que se refiere a la ponderación de los intereses en conflicto, no se aprecian razones por las cuales el interés particular de la recurrente ha de prevalecer sobre el interés general que representa el mantenimiento del statu quogenerado por la actuación administrativa, que goza de presunción de validez y legalidad en tanto no se desvirtúe mediante los argumentos y pruebas correspondientes que deberán plantearse en el seno del procedimiento, y sin que en modo alguno pueda identificarse ese interés particular con el interés general que representa el adecuado funcionamiento del sistema eléctrico.

Finalmente, en cuanto a la apariencia de buen derecho,no se dan los supuestos en los que Tribunal Supremo hace aplicación de dicho principio, pues la resolución impugnada no ha sido dictada en cumplimiento o ejecución de otra norma declarada nula de pleno derecho ni existe un pronunciamiento judicial que declare nulo otro acto idéntico, sino que se trata de causas que han de ser por primera vez objeto de análisis y valoración en este pleito, y sólo un análisis en profundidad de cada una de las posturas enfrentadas determinará cuál es la ajustada a derecho. Por tanto, un examen sobre las mismas en este incidente de suspensión implicaría prejuzgar la cuestión de fondo sin las debidas garantías de contradicción y prueba.

En este sentido, en el ATS de 5 de marzo de 2014 (rec. 432/2014) se indica que los criterios legales del periculum in mora y la ponderación de intereses debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y porque, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

Volviendo al caso que nos ocupa, la cuestión que se suscita y las infracciones que se atribuyen a la resolución impugnada no son en absoluto claras a simple vista, sin que el hecho que la resolución que acuerda el archivo de la DIA se encuentre sub iudice, además de que en todo caso es ajeno al actual proceso, constituya una apariencia de buen derecho de la pretensión ejercitada en este recurso. Si ello es así, cual sea el criterio procedente habrá de determinarse al examinar la cuestión de fondo, y particularmente ese tema a través del recurso que se sigue ante la Sala homónima del TSJ de Baleares, para lo que en todo caso se requiere un estudio de la normativa aplicable, de las circunstancias concurrentes y de las posiciones de ambas partes, que no es posible hacer en esta vía cautelar de cognición limitada. Y todo ello amén de que se trataría, como decimos, de actos que han sido objeto de impugnación en otros procedimientos distintos.

SÉPTIMO.-No ha lugar, por tanto, a la adopción de la medida cautelar; y en cuanto a las costas causadas en este incidente, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la LJCA, procede imponerlas a la parte promovente cuyas pretensiones han sido desestimadas.

En atención a lo expuesto;

PARTE DISPOSITIVA