Auto Contencioso-Administrativo 1270/2025 Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Sexta, Rec. 826/2025 de 13 de octubre del 2025

PRIMERO.- En el escrito de interposición del recurso se indica que los recurrentes, en aplicación del art 38 de la Ley 12/2009, solicitaron al Excmo. Sr. Embajador de España en Islamabad, su traslado a España, lo que les fue denegado por Resolución aquí recurrida , en la que se dice que "no se dan las condiciones para el traslado a España".

SEGUNDO.-A la hora de enjuiciar la solicitud de las medidas cautelares pretendidas seguimos el criterio recogido en el auto de 24 de julio de 2025, rec. 962 /2025, que aborda un asunto similar.

Resulta así que como regla general es necesario entrar en territorio nacional -principio de territorialidad- para que el estatuto de refugiado sea reconocido, siendo irrelevante que la entrada se haya producido de forma regular o irregular -art 31 de la Convención-.

Las embajadas, que gozan de "inviolabilidad" no gozan de extraterritorialidad según la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961, por ello no son consideradas territorio nacional a efectos de asilo y, por lo tanto, en principio, los Estados no están obligados a admitir y tramitar las solicitudes de asilo presentadas en las misiones diplomáticas.

Ahora bien, lo anterior no impide que los Estados puedan regular la solicitud del derecho de asilo en sede diplomática -lo que no debe confundirse con el asilo diplomático-.

B.- La situación en España antes y después de la Ley 12/2009, de asilo a efectos de la posibilidad de solicitar asilo en las embajadas y consulados.

El art 4.4 de la Ley de Asilo 5/1984, establecía que la petición de asilo podía ser "presentada ante un Embajada o Consulado españoles", siendo en tal caso "cursada a través del Ministerio de Asuntos Exteriores".

La tramitación se reguló por el Real Decreto 203/1995 pero la Ley 5/1984, se derogó por la Ley 12/2009, por lo que no resulta aplicable: sin embargo, el Real Decreto 203/1995, no ha sido derogado y resulta aplicable en la medida en que no se oponga a la Ley 12/2009.

Pues bien, el art. 4.1.e) de esta norma regula el derecho a presentar solicitudes de asilo en las embajadas y en los consulados siendo cursadas a través del Ministerio de Asuntos Exteriores y acompañadas por un informe de la Misión Diplomática u Oficina Consular. El art. 16 establece que "cuando el interesado se encontrase en una situación de riesgo y hubiese presentado su solicitud desde un tercer país", se podrá "autorizar su traslado a España durante la instrucción del expediente, previa obtención del correspondiente visado, salvoconducto o autorización de entrada que se tramitarán con carácter urgente".

La actual Ley 12/2009, regula en su Capítulo VI Título II, las "solicitudes de protección internacional en Embajadas y Consulados".

Ahora bien, el art 38, no regula las solicitudes en las embajadas en los mismos términos que en la ley anterior. Así, en el art 38 se establece que "con el fin de atender casos que se presenten fuera del territorio nacional, siempre y cuando el solicitante no sea nacional del país en que se encuentre la representación y corra peligro su integridad física, los Embajadores de España podrán promover el traslado del o de los solicitantes de asilo a España para hacer posible la presentación de la solicitud conforme a los previsto en esta Ley".

No obstante, la norma añade que "el Reglamento de desarrollo de esta ley determinará expresamente las condiciones de acceso a las Embajadas y Consulados de los solicitantes, así como el procedimiento para evaluar las necesidades de traslado a España de los mismos".

Ahora bien, en realidad, en el párrafo primero del art 38 no se regula una solicitud de asilo en la embajada, sino lo que se denomina un "procedimiento de entrada protegida" para que, como dice la norma, una vez en España "sea posible la presentación de la solicitud conforme a lo previsto en esta Ley".

Por otra parte, el 8.2 del Real Decreto 116/2013, regula la expedición del pasaporte provisional y del salvoconducto, estableciendo que las Misiones Diplomáticas u Oficinas Consulares españolas podrán, previa autorización expresa de la Dirección General competente en el Ministerio de Asuntos Exteriores, "expedir salvoconductos a extranjeros cuya protección haya sido asumida por España en aplicación de la legislación española"; pero además, también permite, previa autorización, la expedición de salvoconductos , previa autorización para "promover el traslado del o de los solicitantes de protección internacional para hacer posible la presentación de la solicitud en España, conforme a lo previsto en el art. 38 de la Ley 12/2009 ".

La Disposición Final Tercera de la ley 12/2009, establecía un plazo de seis meses para el desarrollo reglamentario de la Ley y como este no se había producido se suscitaba la duda de si era posible solicitar asilo en las misiones diplomáticas o aplicar lo establecido en el art 38 de la Ley. Estas dudas, como explicaremos, han desaparecido.

C.- El impacto de la STEDH de 13 de febrero de 2020 (D 8675/2015).

Esta sentencia analizó el problema de las denominadas "devoluciones en caliente", lo que se produjo al saltar la valla algunos migrantes en la ciudad de Melilla. Esta sentencia cita expresamente el art 38 de la Ley 12/2009 y también el RD 203/1995, norma que considera de aplicación, en concreto sus artículos 4, 16 y 29.

La STEDH hace referencia a una Circular emitida a los embajadores de España, que el propio Tribunal resume. En ella, se dice, en lo que aquí interesa, que para aplicar el art. 38 es preciso que el solicitante no sea nacional del país en el que se encuentre la oficina diplomática y que "la integridad del solicitante corra peligro por causas dependientes del ámbito de aplicación de la Ley ( asilo o protección subsidiaria)", correspondiendo la competencia para la emisión de los salvoconductos al embajador.

La Circular añade, además, que la Ley "no autoriza ni a las Embajadas ni a los Consulados a admitir una demanda de asilo o de protección". Es decir, que, para la Circular, el embajador puede, cumpliendo los trámites establecidos, librar un salvoconducto que permita la entrada en España cuando exista riesgo para la integridad física del solicitante, pero no "admitir" a trámite una solicitud de asilo.

No obstante, la Circular parece admitir la posibilidad de que pueda presentarse una solicitud de asilo en la embajada, al razonar que "el hecho de que una persona tenga la intención de solicitar asilo en una embajada o consulados no implica en modo alguno la apertura de un posible procedimiento de admisión".

Es relevante destacar que ante el TEDH el Reino de España alegó, contestando a las alegaciones de los demandantes, que estos podían haber solicitado asilo en "la Embajada de España en Rabat y en el Consulado de Nador". Afirmando claramente que "habrían podido entrar en España legalmente si hubieran presentado las solicitudes de asilo en Marruecos, en la Embajada, en los consulados de España en Marruecos o en el resto de Estados por lo que pasaron".

La posibilidad de solicitar asilo en las embajadas fue determinante para la solución dada por el TEDH, pues en la sentencia se dice que "el derecho español ofrecía a los demandantes varias posibilidades de solicitar la admisión en el territorio nacional; podrían solicitar bien un visado..., bien una protección internacional, especialmente en el paso fronterizo, pero también en las delegaciones Consulares y Diplomáticas españolas en sus respectivos países de origen o en los países que habían atravesado o incluso en Marruecos (véanse los artículos 21 y 38 de la Ley 12/2009 , citada en el apartado 34, así como los arts. 4 , 16 y 29.4 del RD 203/1995 , citado en el apartado 35)".

Además, la sentencia del TEDH sobre la cuestión de que el art. 38 fuese aplicable ante la falta de desarrollo reglamentario, razonó que "en virtud del art 2.2 de CC el RD 203/1995, que establecía las modalidades de aplicación de la versión anterior de la Ley de Asilo, seguía vigente. Según el Gobierno, este Decreto establecía un procedimiento específico que permitía a los embajadores verificar si las solicitudes de asilo presentadas ante las Embajadas y Consulados españoles eran serias, y en caso afirmativo, organizar el traslado a España de las personas afectadas, a través de un procedimiento de admisión urgente, en el caso en que los interesados estuvieran expuestos a un peligro en un tercer país. En virtud de este Real Decreto, en un plazo de seis meses debía dictarse una decisión administrativa y estaba sujeta a revisión judicial. La aplicabilidad de este procedimiento fue confirmada por una circular de 20 de noviembre de 2009 remitida por el Gobierno a todos los embajadores de España que contenía instrucciones sobre la organización de estos traslados. Esta circular establece que si "en el ejercicio de sus funciones el Embajador considera que "la integridad física [del solicitante de asilo] está en peligro", tiene la posibilidad de hacer que la persona sea trasladada al territorio nacional (lo que implica, en su caso, la concesión de un visado y un billete de avión de ida a España, previa autorización del ministerio)".

Añadiendo, las STEDH de 3 de octubre de 2017 (8675/2015 y 68697/2015), que: "El Tribunal es consciente de las limitadas facultades de los embajadores españoles en relación con la aplicación del procedimiento especial previsto en el art 38 de la Ley 12/2009 , así como del plazo de seis meses de que disponen los embajadores para tomar su decisión, por lo que la protección puede no ser inmediata para todos los solicitantes de asilo. Sin embargo, en el caso de autos, estas circunstancias no eran determinantes, ya que, en su decisión de inadmisibilidad el Tribunal desestimó por manifiestamente infundada la alegación de los demandantes, con arreglo al artículo 3, relativa a los malos tratos que, según afirmaban, temían sufrir en Marruecos. Por consiguiente, nada indica que, en el momento de los hechos, si los demandantes hubieran acogido el procedimiento del artículo 38 , se hubieran visto expuestos, a la espera del resultado de dicho procedimiento, a cualquier riesgo de malos tratos en Marruecos, donde residían desde hacía mucho tiempo.....".En el mismo sentido la STEDH de 13 de febrero de 2020 (8675/2015)y la STEDH de 5 de julio de 2022 (20351/2017),afirma, "recordando sus conclusiones en un contexto similar en el asunto ND y TD...... el Tribunal no encuentra motivos esenciales para creer que los demandantes en el presente caso, si hubieran hecho uso de los procedimientos existentes para entrar legalmente en España, hubieran estado expuestos, mientras esperaban el resultado de dicho procedimiento, a un riesgo real y concreto de malos tratos en Marruecos, donde habían estado viviendo durante un tiempo considerable".

Las decisiones del TEDH fueron tenidas en cuenta por la STC 172/2020 ,razonando sobre "el deber de disponer de un acceso real y efectivo a los procedimientos legales de entrada, para que todas las personas que se enfrenten a una persecución, con riesgo para su vida o integridad, y alcancen las fronteras puedan presentar una solicitud de protección".

D.- La situación después de las STEDH y la STS de 15 de octubre de 2020 (Rec. 4989/2019 ).

En consecuencia:

1.- En aplicación del RD 203/1995, que continúa siendo aplicable hasta que no se dicte un nuevo reglamento, es posible pedir la solicitud de asilo en las embajadas, pues el art. 4.1.e) establece como "lugar" para la solicitud de asilo las misiones diplomáticas y oficinas consulares y así se sostuvo por la representación del Reino de España ante el TEDH. Debiendo la petición ser cursada a través del Ministerio de Asuntos Exteriores.

2.- La solicitud en la embajada no supone necesariamente el traslado a territorio español, pero tanto el art. 38, en los términos antes indicados, como el art. el art. 16 del RD 203/1995, admiten la posibilidad de que, produciéndose los presupuestos de hechos previstos en dichas normas, se autorice el traslado a territorio español.

En efecto, tanto el art 38 de la Ley como el art 16 del RD 203/1995 admiten esta posibilidad, así esta última norma establece que "cuando el interesado se encontrase en una situación de riesgo y hubiese presentado su solicitud desde un tercer país a través de una Misión Diplomática u Oficina Consular, .....podrá someter el caso a la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, para autorizar su traslado a España durante la instrucción del expediente, previa obtención del correspondiente visado, salvoconducto o autorización de entrada, que se tramitarán con carácter urgente". En tal caso, "el solicitante de asilo cuyo traslado a España haya sido autorizado en razón de su situación de riesgo, será informado de los derechos que le asisten conforme a la Sección 2ª del Capítulo I del presente Reglamento, y que podrá ejercitar en el plazo máximo de un mes a partir de su entrada en territorio español".

En consecuencia, por una parte, se puede instar el asilo ante cualquier misión diplomática u oficina consular. Y, por otra, tanto del art 38 de la Ley 12/2009 ,como del art 16 del RD 203/1995, en relación con el RD 116/2013, cuando exista "peligro" para la "integridad física" o "situación de riesgo", permiten autorizar el traslado a territorio español para ejercitar el derecho a solicitar asilo desde el territorio español.

El siguiente hito al que debemos referirnos es la STS de 15 de octubre de 2020 (Rec. 4989/2019 ),la cual, lógicamente, tuvo en cuenta las STEDH.

Esta sentencia analiza un caso en el que, habiéndose presentado solicitud de asilo en la embajada, a una parte de la familia de origen iraquí, le había sido concedida la protección subsidiaria en España.

La SAN concluyó que la aplicación del art 38 de la Ley 12/2009, no tenía sentido respecto de parte de la familia que había logrado acceder a España y obtenido la protección subsidiaria, residiendo ya en nuestro País. El problema se planteaba respecto del marido que había solicitado asilo en la Embajada de España en Grecia y pedía la aplicación del art 38 sin haber obtenido respuesta.

Pues bien, analizando el fondo del asunto, respecto de la pretensión del marido la SAN razona que "corre peligro la integridad física del solicitante", pues así lo había reconocido la Administración al conceder la protección subsidiaria a la esposa e hijo. Es decir, había un acto propio de la Administración, reconociendo que la familia estaba en situación de peligro, no teniendo sentido conceder la protección a la esposa e hijo y adoptar una conducta contraria incongruente con el marido. Por ello la Sala ordenó que, en aplicación del art 38 de la Ley 12/2009, se promoviese su traslado a España a "los efectos previstos en la Ley".

El TS confirma la decisión y afirma que la falta de desarrollo reglamentario no impide la aplicación del art 39 de la Ley 12/2009 ,razonando que debía considerarse "el riesgo del solicitante, a la vista de las circunstancias de la solicitud y la resolución adoptada por la Administración en relación con los demás miembros de la familia".

La sentencia, sin embargo, añade algo más y afirma que "en relación con la valoración del peligro para la integridad física del solicitante, ha de entenderse referida a la situación determinante de la solicitud en el país de origen" y fija como doctrina en el Fundamento de Derecho Cuarto que "la valoración del peligro para la integridad física del solicitante [a los efectos de la aplicación del art 38} ha de entenderse referida a la situación determinante de la solicitud del país de origen; y que la falta de resolución por la Administración supone un acto presunto susceptible de impugnación".

F.- La STS de 6 de febrero de 2024 (Rec. 2628/2023).

En esta sentencia se resuelve el recurso contra autos del TSJ de Madrid que denegaron la adopción de medidas cautelares positivas. En este caso, la medida cautelar la solicitaban nacionales de Afganistán, y pedían que el embajador de Pakistán promoviese el traslado urgente de los solicitantes a España para que pudiesen "presentar la solicitud de protección internacional", concediendo el correspondiente salvoconducto.

La familia tenía un salvoconducto para España. Algunos los miembros de la familia habían conseguido llegar a Rusia y la Embajada de España en Rusia había reconocido validez y eficacia al salvoconducto, aprobando su traslado a España, donde se había solicitado y concedido la protección internacional. Sin embargo, desde la Embajada de España en Pakistán no promovió el traslado a España.

Es importante destacar a los efectos de este recurso que el TS entiende que la cuestión debe ser resuelta en aplicación de los arts. 129 y ss. de la LJCA y, en concreto, hay que determinar, según el TS, en orden a la adopción de la medida cautelar, si estamos ante una situación de "peligro para para la integridad física de los solicitantes".

La STS sostiene que, en el ámbito de la tutela cautelar, debe aplicarse la doctrina de la STS de 15 de octubre de 2020 (Rec. 4989/2019 ),por lo que para valorar la situación de peligro debe analizarse no la situación de riesgo o peligro existente en el país de la solicitud donde está ubicada la Embajada, sino la existente en al país de origen. Afirmando que los criterios sostenidos por los ATSJ son "contrarios" a la referida STS de 2020.

TERCERO.-A partir de aquí, consta que los recurrentes solicitan la aplicación del art 38 de la ley 12/2009.

Para fundamentar su pretensión se aduce que D. ª Remedios es una mujer afgana perteneciente a la minoría étnica y religiosa hazara. Que su marido, D. Fulgencio, también perteneciente a la minoría hazara, fue oficial del Ejército Nacional Afgano, si bien dejó el Ejército en el año 2018, poco después del nacimiento de su primer hijo. Que desde entonces trabajó como profesor en un instituto en Jaghori, provincia de Gazni, y complementaba sus ingresos regentando una librería. Que el f 8 de octubre de 2021, D. Fulgencio se dispuso a viajar a Kabul para comprar unos libros para su librería. En el camino a Kabul, el vehículo en el que viajaba fue parado por los talibanes, quienes identificaron a D. Fulgencio como antiguo oficial del Ejército, además de como miembro de la minoría hazara, y lo asesinaron en ese mismo lugar. Que tras el asesinato de D. Fulgencio, los Solicitantes de Asilo se fueron a vivir a casa de los padres de D.ª Remedios pero que a la vista de su condición de viuda y de la existencia de dos hijos menores huérfanos de padre, D.ª Remedios pronto empezó a recibir presiones de los talibanes para que se casara con uno de ellos; presiones a las que su padre acabó cediendo. Que ante su inminente matrimonio forzado con un talibán, autorizado por su padre, D.ª Remedios huyó con sus hijos a Kabul, a casa de su tío pero que su padre el padre pronto tuvo conocimiento de su paradero y exigió al tío de D.ª Remedios que los hiciese volver a casa. Que fue entonces cuando D.ª Remedios decidió huir de Afganistán junto con sus hijos, para lo que contó con la ayuda de su tío, quien los acompañó hasta la frontera con Pakistán, la cual cruzaron en fecha 25 de abril de 2023. Que una vez en Pakistán, se instalaron en Islamabad, donde a duras penas sobreviven con los escasos ingresos que D.ª Remedios obtiene limpiando casas. Que residen de manera irregular en Pakistán, puesto que la duración de su visado de entrada al país era el general de tres meses.

Expone que debido al ingente volumen de refugiados afganos en Pakistán y de las tensiones sociales que ello está generando, las autoridades pakistaníes están llevando a cabo una campaña de devolución forzosa a Afganistán de todos los nacionales afganos indocumentados (incluyendo a tales efectos a quienes ya les hubiera caducado su visado de estancia en Pakistán), sobre la que han expresado su preocupación numerosas organizaciones, incluyendo organizaciones públicas internacionales competentes en la materia como ACNUR y que ante esta situación y ante el temor de ser deportados de vuelta a Afganistán, gracias a voluntarios españoles D.ª solicitó el 15 de agosto de 2024 a la Embajada de España en Islamabad su traslado junto con el de sus dos hijos a territorio nacional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 12/2009, para, ya una vez aquí, solicitar formalmente el asilo.

A la hora de valorar la procedencia de las medidas cautelares interesadas resulta determinante la Nota de Orientación sobre las necesidades de Protección Internacional de las personas que huyen de Afganistán, de febrero de 2022, que remplaza la Posición del ACNUR sobre retornos a Afganistán de agosto de 2021 y las Directrices de elegibilidad para la evaluación de las necesidades de protección internacional de los solicitantes de asilo procedentes de Afganistán de agosto de 2018. En dicha Nota de Orientación, a partir de los informes disponibles sobre violaciones generalizadas de los derechos humanos en Afganistán, ACNUR sigue haciendo un llamamiento a todos los países para permitir que la población civil que huye de Afganistán pueda ingresar en sus territorios, para garantizar el derecho a solicitar asilo y asegurar el respeto del principio de no devolución en todo momento; ACNUR hace un llamamiento a los Estados para que registren todas las llegadas que busquen protección internacional y para que emitan prueba documental del registro de todas las personas afectadas.

Asimismo, el Informe del Relator Especial sobre la situación de los Derechos Humanos en Afganistán y el Grupo de Trabajo sobre la cuestión de la discriminación contra las mujeres y las niñas en Afganistán, contiene una serie de recomendaciones a los Estados, dirigidas a hacer frente a la crisis humanitaria y de derechos humanos a que se enfrenta Afganistán, y se hace una previsión específica para que se conceda el apoyo y protección a todas las mujeres y niñas afganas que se encuentran fuera del Afganistán y tomar medidas para garantizar su seguridad a largo plazo, entre otras cosas concediéndoles el estatuto de refugiadas, de protección o regular, facilitando su reasentamiento seguro.

El traslado de los recurrentes a España tiene como finalidad que puedan presentar una solicitud de protección internacional.

Por ello entendemos que es necesario adoptar la medida positiva solicitada consistente ordenar al Excmo. Sr. Embajador del Reino de España ante la República Islámica de Irán, que dote a los recurrentes de la documentación que le habilite para trasladarse a territorio español, sin perjuicio de lo que pueda resultar de un examen más detenido cuando se analice con detalle su petición de asilo.

En atención a lo expuesto,