Auto Contencioso-Administrativo 260/2026 Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Sexta, Rec. 225/2026 de 26 de marzo del 2026

PRIMERO.-La solicitud de la actora y su familia se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 38 de la Ley 12/1009, acerca de cuya aplicación esta Sala se ha pronunciado en varias ocasiones haciendo además algunas consideraciones generales como las que refleja el auto de 17 de febrero de 2025 (recurso núm. 188/25), Sección Segunda, en relación al alcance del referido precepto de la Ley de Asilo. Así, hemos señalado en el referido auto lo siguiente:

A.- Sobre la posibilidad de solicitar asilo en las misiones diplomáticas. Como regla general es necesario entrar en territorio nacional -principio de territorialidad- para que el estatuto de refugiado sea reconocido, siendo irrelevante que la entrada se haya producido de forma regular o irregular -art 31 de la Convención-. Las embajadas, que gozan de "inviolabilidad" no gozan de extraterritorialidad según la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961, por ello no son consideradas territorio nacional a efectos de asilo y, por lo tanto, en principio, los Estados no están obligados a admitir y tramitar las solicitudes de asilo presentadas en las misiones diplomáticas. Ahora bien, lo anterior no impide que los Estados puedan regular la solicitud del derecho de asilo en sede diplomática -lo que no debe confundirse con el asilo diplomático-. No es necesario extenderse en la idea de que algunos países establecieron esta posibilidad -vgr. Reino Unido, Austria, etc.-.

B.- La situación en España antes y después de la Ley 12/2009, de asilo. España, como explicaremos, permitía y permite solicitar asilo en las embajadas y consulados. En efecto, el art 4.4 de la Ley de Asilo 5/1984, establecía que la petición de asilo podía ser "presentada ante un Embajada o Consulado españoles", siendo en tal caso "cursada a través del Ministerio de Asuntos Exteriores". Es muy importante señalar que, como luego veremos, la tramitación se reguló por el Real Decreto 203/1995. Pues como explicaremos, la Ley 5/1984, se derogó por la Ley 12/2009, por lo que no resulta aplicable: sin embargo, el Real Decreto 203/1995, no ha sido derogado y resulta aplicable en la medida en que no se oponga a la Ley 12/2009. Pues bien, el art. 4.1.e) de esta norma regula el derecho a presentar solicitudes de asilo en las embajadas y en los consulados; siendo las mismas cursadas a través del Ministerio de Asuntos Exteriores y acompañadas por un informe de la Misión Diplomática u Oficina Consular. Por último, nos interesa destacar que el art. 16 establece que "cuando el interesado se encontrase en una situación de riesgo y hubiese presentado su solicitud desde un tercer país", se podrá "autorizar su traslado a España durante la instrucción del expediente, previa obtención del correspondiente visado, salvoconducto o autorización de entrada que se tramitarán con carácter urgente". La actual Ley 12/2009, regula en su Capítulo VI Título II, las "solicitudes de protección internacional en Embajadas y Consulados".

La ley, por lo tanto, habla claramente de "solicitudes de protección internacional en Embajadas y Consulados". Ahora bien, el art regula solicitudes las embajadas en los mismos términos que en la ley anterior. Así, en el art 38 se establece que "con el fin de atender casos que se presenten fuera del territorio nacional, siempre y cuando el solicitante no sea nacional del país en que se encuentre la representación y corra peligro su integridad física, los Embajadores de España podrán promover el traslado del o de los solicitantes de asilo a España para hacer posible la presentación de la solicitud conforme a los previsto en esta Ley".

No obstante, la norma añade que "el Reglamento de desarrollo de esta ley determinará expresamente las condiciones de acceso a las Embajadas y Consulados de los solicitantes, así como el procedimiento para evaluar las necesidades de traslado a España de los mismos". Si se lee con atención al precepto, puede verse que en realidad en el párrafo primero del art 38 no se regula una solicitud de asilo en la embajada, lo que se regula es lo que se denominada un "procedimiento de entrada protegida" para que, como dice la norma, una vez en España "sea posible la presentación de la solicitud conforme a lo previsto en esta Ley". Por otra parte, el 8.2 del Real Decreto 116/2013, regula la expedición del pasaporte provisional y del salvoconducto, estableciendo que las Misiones Diplomáticas u Oficinas Consulares españolas podrán, previa autorización expresa de la Dirección General competente en el Ministerio de Asuntos Exteriores, "expedir salvoconductos a extranjeros cuya protección haya sido asumida por España en aplicación de la legislación española"; pero además, también permite, previa autorización, la expedición de salvoconductos , previa autorización para "promover el traslado del o de los solicitantes de protección internacional para hacer posible la presentación de la solicitud en España, conforme a lo previsto en el art. 38 de la Ley 12/2009 ". La Disposición Final Tercera de la ley 12/2009, establecía un plazo de seis meses para el desarrollo reglamentario de la Ley y como este no se había producido se suscitaba la duda de si era posible solicitar asilo en las misiones diplomáticas o aplicar lo establecido en el art 38 de la Ley. Estas dudas, como explicaremos, han desaparecido.

C.- El impacto de la STEDH de 13 de febrero de 2020 (D 8675/2015). Como es sabido esta sentencia analizó el problema de las "devoluciones en caliente", lo que se produjo al saltar la valla algunos migrantes en la ciudad de Melilla. Esta sentencia cita expresamente el art 38 de la Ley 12/2009 y también el RD 203/1995, norma que considera de aplicación, en concreto sus artículos 4, 16 y 29. La STEDH es extensa y compleja, de ella sólo destacaremos algunos de sus datos en la medida en que consideramos pueden ser relevantes para nuestra decisión. La STEDH también hace referencia a una Circular emitida a los embajadores de España, que el propio Tribunal resume. En ella, se dice, en lo que nos interesa, que para aplicar el art. 38 es preciso que el solicitante no sea nacional del país en el que se encuentre la oficina diplomática y que "la integridad del solicitante corra peligro por causas dependientes del ámbito de aplicación de la Ley (asilo o protección subsidiaria)", correspondiendo la competencia para la emisión de los salvoconductos al embajador. La Circular añade, además, que la Ley "no autoriza ni a las Embajadas ni a los Consulados a admitir una demanda de asilo o de protección". Es decir, que, para la Circular, el embajador puede, cumpliendo los trámites establecidos, librar un salvoconducto que permita la entrada en España cuando exista riesgo para la integridad física del solicitante, pero no "admitir" a trámite una solicitud de asilo. No obstante, la Circular parece admitir la posibilidad de que pueda presentarse una solicitud de asilo en la embajada, al razonar que "el hecho de que una persona tenga la intención de solicitar asilo en una embajada o consulados no implica en modo alguno la apertura de un posible procedimiento de admisión". Es relevante destacar que ante el TEDH el Reino de España alegó, contestando a las alegaciones de los demandantes, que estos podían haber solicitado asilo en "la Embajada de España en Rabat y en el Consulado de Nador". Afirmando claramente que "habrían podido entrar en España legalmente si hubieran presentado las solicitudes de asilo en Marruecos, en la Embajada, en los consulados de España en Marruecos o en el resto de Estados por lo que pasaron". La posibilidad solicitar asilo las embajadas fue determinante para la solución dada por el TEDH, pues en la sentencia se dice que "el derecho español ofrecía a los demandantes varias posibilidades de solicitar la admisión en territorio nacional; podrían solicitar bien visado...,bien una protección internacional, especialmente en el paso fronterizo, pero también en las delegaciones Consulares y Diplomáticas españolas en sus respectivos países de origen o en los países que habían atravesado o incluso en Marruecos (véanse los artículos 21 y 38 de la Ley 12/2009 , citada en el apartado 34, así como los arts 4 , 16 y 29.4 del RD 203/1995 , citado en el apartado 35)". Pero el TEDH dice más cosas, en concreto se cuestionó que el art. 38 fuese aplicable ante la falta de desarrollo reglamentario, pues bien el TEDH, recogiendo las alegaciones del Reino de España, razonó que "en virtud del art 2.2 de CC el RD 203/1995, que establecía las modalidades de aplicación de la versión anterior de la Ley de Asilo, seguía vigente. Según el Gobierno, este Decreto establecía un procedimiento específico que permitía a los embajadores verificar si las solicitudes de asilo presentadas ante las Embajadas y Consulados españoles eran serias, y en caso afirmativo, organizar el traslado a España de las personas afectadas, a través de un procedimiento de admisión urgente, en el caso en que los interesados estuvieran expuestos a un peligro en un tercer país. En virtud de este Real Decreto, en un plazo de seis meses debía dictarse una decisión administrativa y estaba sujeta a revisión judicial. La aplicabilidad de este procedimiento fue confirmada por una circular de 20 de noviembre de 2009 remitida por el Gobierno a todos los embajadores de España que contenía instrucciones sobre organización estos traslados. Esta circular establece que si "en el ejercicio de sus funciones el Embajador considera que "la integridad física [del solicitante de asilo] está en peligro", tiene la posibilidad de hacer que la persona sea trasladada al territorio nacional (lo que implica, en su caso, la concesión de un visado y un billete de avión de ida a España, previa autorización del ministerio)". Añadiendo, las STEDH de 3 de octubre de 2017 (8675/2015 y 68697/2015), que: "El Tribunal es consciente de las limitadas facultades de los embajadores españoles en relación con la aplicación del procedimiento especial previsto en el art 38 de la Ley 12/2009 , así como del plazo de seis meses de que disponen los embajadores para tomar su decisión, por lo que la protección puede no ser inmediata para todos los solicitantes de asilo. Sin embargo, en el caso de autos, estas circunstancias no eran determinantes, ya que, en su decisión de inadmisibilidad el Tribunal desestimó por manifiestamente infundada la alegación de los demandantes, con arreglo al artículo 3, relativa a los malos tratos que, según afirmaban, temían sufrir en Marruecos. Por consiguiente, nada indica que, en el momento de los hechos, si los demandantes hubieran acogido el procedimiento del artículo 38 , se hubieran visto expuestos, a la espera del resultado de dicho procedimiento, a cualquier riesgo de malos tratos en Marruecos, donde residían desde hacía mucho tiempo.....".

En el mismo sentido la STEDH de 13 de febrero de 2020 (8675/2015)y la STEDH julio 2022 (20351/2017),afirma, "recordando sus conclusiones en un contexto similar en el asunto ND y TD...... el Tribunal no encuentra motivos esenciales para creer que los demandantes en el presente caso, si hubieran hecho uso de los procedimientos existentes para entrar legalmente en España, hubieran estado expuestos, mientras esperaban el resultado de dicho procedimiento, a un riesgo real y concreto de malos tratos en Marruecos, donde habían estado viviendo durante un tiempo considerable". Las decisiones del TEDH fueron tenidas en cuenta por la STC 172/2020, razonando sobre "el deber de disponer de un acceso real y efectivo a los procedimientos legales de entrada, para que todas las personas que se enfrenten a una persecución, con riesgo para su vida o integridad, y alcancen las fronteras puedan presentar una solicitud de protección".

D.- La situación después de las STEDH y la STS de 15 de octubre de 2020 (Rec. 4989/2019). Tras las STEDH la situación, que quizás por la falta de desarrollo reglamentario no era clara, puede resumirse del siguiente modo: 1.- En aplicación del RD 203/1995, que continúa siendo aplicable hasta que no se dicte un nuevo reglamento, es posible pedir la solicitud de asilo en las embajadas, pues el art. 4.1.e) establece como "lugar" para la solicitud de asilo las misiones diplomáticas y oficinas consulares y así se sostuvo por la representación del Reino de España ante el TEDH. Debiendo la petición ser cursada a través del Ministerio de Asuntos Exteriores. 2.- La solicitud la embajada no supone necesariamente el traslado a territorio español, pero tanto el art. 38, en los términos antes indicados, como el art. el art. 16 del RD 203/1995, admiten la posibilidad de que, produciéndose los presupuestos de hechos previstos en dichas normas, se autorice el traslado a territorio español. En efecto, tanto el art 38 de la Ley como el art 16 del RD 203/1995 admiten esta posibilidad, así esta última norma establece que "cuando el interesado se encontrase en una situación de riesgo y hubiese presentado su solicitud desde un tercer país a través de una Misión Diplomática u Oficina Consular, .....podrá someter el caso a la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, para autorizar su traslado a España durante la instrucción del expediente, previa obtención del correspondiente visado, salvoconducto o autorización de entrada, que se tramitarán con carácter urgente". En tal caso, "el solicitante de asilo cuyo traslado a España haya sido autorizado en razón de su situación de riesgo, será informado de los derechos que le asisten conforme a la Sección 2ª del Capítulo I del presente Reglamento, y que podrá ejercitar en el plazo máximo de un mes a partir de su entrada en territorio español".

En consecuencia, por una parte, se puede instar el asilo ante cualquier misión diplomática u oficina consular. Y, por otra, tanto del art 38 de la Ley 12/2009, como del art 16 del RD 203/1995, en relación con el RD 116/2013, cuando exista "peligro" para la "integridad física" o "situación de riesgo", permiten autorizar el traslado a territorio español para ejercitar el derecho a solicitar asilo desde el territorio español. El siguiente hito al que debemos referirnos es la STS de 15 de octubre de 2020 (Rec. 4989/2019), la cual, lógicamente, tuvo en cuenta las STEDH. Esta sentencia analiza un caso en el que, habiéndose presentado solicitud de asilo en la embajada, a una parte de la familia de origen iraquí, le había sido concedida la protección subsidiaria en España. La SAN concluyó que la aplicación del art 38 de la Ley 12/2009, no tenía sentido respecto de parte de la familia que había logrado acceder a España y obtenido la protección subsidiaria, residiendo ya en nuestro País. El problema se planteaba respecto del marido que había solicitado asilo en la Embajada de España en Grecia y pedía la aplicación del art 38 sin haber obtenido respuesta.

Pues bien, analizando el fondo del asunto, respecto de la pretensión del marido la SAN razona que "corre peligro la integridad física del solicitante", pues así lo había reconocido la Administración al conceder la protección subsidiaria a la esposa e hijo. Es decir, había un acto propio de la Administración, reconociendo que la familia estaba en situación de peligro, no teniendo sentido conceder la protección a la esposa e hijo y adoptar una conducta contraria incongruente con el marido. Por ello la Sala ordenó que, en aplicación del art 38 de la Ley 12/2009, se promoviese su traslado a España a "los efectos previstos en la Ley". El TS confirma la decisión y afirma que la falta de desarrollo reglamentario no impide la aplicación del art 39 de la Ley 12/2009, razonando que debía considerarse "el riesgo del solicitante, a la vista de las circunstancias de la solicitud y la resolución adoptada por la Administración en relación con los demás miembros de la familia". La sentencia, sin embargo, añade algo más y afirma que "en relación con la valoración del peligro para la integridad física del solicitante, ha de entenderse referida a la situación determinante de la solicitud en el país de origen" y fija como doctrina en el Fundamento de Derecho Cuarto que "la valoración del peligro para la integridad física del solicitante [a los efectos de la aplicación del art 38} ha de entenderse referida a la situación determinante de la solicitud del país de origen; y que la falta de resolución por la Administración supone un acto presunto susceptible de impugnación".

F.- La STS de 6 de febrero de 2024 (Rec. 2628/2023 ). En esta sentencia se resuelve el recurso contra autos del TSJ de Madrid que denegaron la adopción de medidas cautelares positivas. En este caso, la medida cautelar la solicitaban nacionales de Afganistán, y pedían que el embajador de Pakistán promoviese el traslado urgente de los solicitantes a España para que pudiesen "presentar la solicitud de protección internacional", concediendo el correspondiente salvoconducto. La familia tenía un salvoconducto para España. Algunos los miembros de la familia habían conseguido llegar a Rusia y la Embajada de España en Rusia había reconocido validez y eficacia al salvoconducto, aprobando su traslado a España, donde se había solicitado y concedido la protección internacional. Sin embargo, desde la Embajada de España en Pakistán no promovió el traslado a España. Es importante destacar a los efectos de este recurso que el TS entiende que la cuestión debe ser resuelta en aplicación de los arts 129 y ss. de la LJCA y, en concreto, hay que determinar, según el TS, en orden a la adopción de la medida cautelar, si estamos ante una situación de "peligro para para la integridad física de los solicitantes". Pues bien, la STS es muy clara al sostener que, en el ámbito de la tutela cautelar, debe aplicarse la doctrina de la STS de 15 de octubre de 2020 (rec. 4989/2019 ),por lo que para valorar la situación de peligro debe analizarse no la situación de riesgo o peligro existente en el país de la solicitud donde está ubicada la Embajada, sino la existente en al país de origen. Afirmando que los criterios sostenidos por los ATSJ son "contrarios" a la referida STS de 2020.

SEGUNDO.-En relación a la situación concreta de la solicitante, la sra Esther relata que "ella, su marido y sus dos hijos se encuentran actualmente en Pakistán, a donde han huido para salvarse de las represalias del régimen talibán. La Sra. Esther es hija de un coronel del Ejército afgano y activista por los derechos de las mujeres. Además, fue profesora universitaria de lengua española y miembro activo de la organización no gubernamental White Assembly, que persigue promover la libertad y los valores democráticos, y combatir la radicalización entre los jóvenes lo que la convierte en una persona perseguida por el régimen talibán.

En Pakistán corren un peligro inminente de repatriación forzosa a Afganistán porque Pakistán no ha ratificado la Convención de Ginebra de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados, ni el Protocolo de 1967, de modo que los recurrentes no quedan protegidos por el principio de no devolución (o non refoulement) establecido en los artículos 32.3 y 33.1 de la Convención. Este peligro se acentúa por la expiración de su visado y el "Plan de Repatriación de Extranjeros Ilegales" que ha puesto en marcha el Gobierno pakistaní.

Una estrategia diseñada para deportar a los ciudadanos afganos residentes en Pakistán que, junto con Irán, es el principal país receptor de refugiados procedentes de este país. Se adjunta este último visado como Documento n.º 4.

Debido a estas circunstancias de peligro, los Recurrentes solicitaron por escrito presentado en fecha 25 de abril de 2025 su traslado a España para pedir protección internacional en nuestro país (Documento n.º 3), en virtud del artículo 38 de la Ley de Asilo. El 28 de enero de 2026 fueron entrevistados en las dependencias de Islamabad de la Embajada de España en Pakistán, siendo denegado el traslado por resolución del Excmo. Embajador de España en Pakistán de fecha 2 de febrero de 2026, resolución que aquí se recurre, por considerarla, dicho en los estrictos términos de defensa, contraria a derecho.

Pues bien, las medidas cautelares son necesarias para salvaguardar la finalidad legítima del presente recurso. Esta familia no puede esperar a la sentencia que se dicte en el presente proceso para que se les reconozca el derecho a ser trasladados a España. Antes habrán sido repatriados forzosamente a Afganistán. La repatriación de esta familia, y la consiguiente cruel represalia de los talibanes, harán perder el efecto útil de la sentencia -que llegará demasiado tarde-. Afganistán no ofrece ningún futuro a una activista por los derechos de las mujeres y a su familia.."

La recurrente aporta como Documento nº 6 la carta del Coronel Jaime que pone de manifiesto que la Sra. Esther y a su familia fue incluida en el listado enviado a los ministerios de Asuntos Exteriores y Defensa por el citado ex agregado de defensa en Pakistán y Afganistán, Coronel Jaime, sobre personas que han tenido una especial relación con España, lo que refleja el peligro para el grupo familiar al haber expirado su visado y haber puesto en marcha el gobierno pakistaní el plan de repatriación de extranjeros ilegales..

TERCERO.-Como señalábamos en auto de 24 de octubre de 2024, recurso núm. 1288/24 (Sección Cuarta), esta Sala ha concedido la medida cautelar a ciudadanos afganos que han solicitado el traslado a España desde terceros países (v.g Pakistán, Irán), cuando existían indicios sólidos de la existencia de un riesgo real y efectivo de ser deportados a Afganistán y de que en este país esté en peligro su vida o integridad física como consecuencia de las represalias de los talibanes por haber colaborado con las Fuerzas Internacionales allí presentes hasta el año 2021, o, como consecuencia del ejercicio de su actividad profesional, especialmente en el caso de mujeres (jueces, fiscales, etc...).

En estos casos (v.g Auto de 2 de octubre de 2023,(PSS 1403/2023) o Auto de 5 de abril de 2024 (PSS 894/2023) hemos considerado determinante a estos efectos la Nota de Orientación sobre las necesidades de Protección Internacional de las personas que huyen de Afganistán, de febrero de 2022, que remplaza la Posición del ACNUR sobre retornos a Afganistán de agosto de 2021 y las Directrices de elegibilidad para la evaluación de las necesidades de protección internacional de los solicitantes de asilo procedentes de Afganistán de agosto de 2018. En dicha Nota de Orientación, a partir de los informes disponibles sobre violaciones generalizadas de los derechos humanos en Afganistán, ACNUR sigue haciendo un llamamiento a todos los países para permitir que la población civil que huye de Afganistán pueda ingresar en sus territorios, para garantizar el derecho a solicitar asilo y asegurar el respeto del principio de no devolución en todo momento; ACNUR hace un llamamiento a los Estados para que registren todas las llegadas que busquen protección internacional y para que emitan prueba documental del registro de todas las personas afectadas.

La STJUE de 4 de octubre de 2024 (C-608/22 y C- 609/23), ha analizado en qué medida el concepto "acto de persecución" recogido en el artículo 9, apartado 1, letra b), de la Directiva 2011/95 subsume una acumulación de medidas de discriminación contra las mujeres como las adoptadas por los talibanes a partir de su regreso al poder en 2021 consistentes, en particular, en que se ven privadas de participar en los procesos políticos de toma de decisiones y de ocupar cargos políticos; no disponen de medios legales de protección contra la violencia doméstica y de género; en general, están expuestas al riesgo de matrimonios forzados y aunque el agente que de facto ostenta el poder gubernamental haya prohibido dichos matrimonios, a las mujeres no se les brinda una protección efectiva contra los matrimonios forzados y dichos matrimonios se celebran en ocasiones con la participación de personas que de facto están provistas de poderes estatales, a sabiendas de que se trata de un matrimonio forzado; no se les permite ejercer una actividad retribuida o, de forma restringida, solo pueden ejercerla principalmente en casa; se les dificulta el acceso a centros sanitarios; se les niega el acceso a la educación, completamente o en gran medida (de modo que, por ejemplo, a las niñas solo se les permite acceder a la educación primaria); no pueden permanecer o moverse en público sin estar acompañadas por un hombre (con una determinada relación de parentesco), siempre que se alejan una distancia determinada del lugar de residencia; en público tienen que cubrir su cuerpo por completo y ocultar su rostro con un velo; no pueden practicar deporte alguno. Y ha declarado que con independencia de la represión a la que se exponen las mujeres afganas en caso de inobservancia de las normas impuestas por el régimen de los talibanes -que por sí solas pueden constituir un acto de persecución a efectos del artículo 9, apartado 1, de la Directiva 2011/95-estas medidas discriminatorias alcanzan la gravedad exigida, tanto por su intensidad y efecto acumulativo como por las consecuencias que acarrean para la mujer afectada. Así, alguna de estas medidas deben considerarse por sí solas «actos de persecución» a efectos del artículo 9, apartado 1, letra a), de la Directiva 2011/95, como sucede, en particular, con el matrimonio forzado, que es asimilable a una forma de esclavitud, la cual está prohibida por el artículo 4 del CEDH, y con la ausencia de protección contra la violencia de género y la violencia doméstica, que constituyen formas de tratos inhumanos y degradantes, los cuales están proscritos el artículo CEDH. otras, las medidas discriminatorias contra la mujer que restringen su acceso a la atención sanitaria, a la vida política y a la educación y su ejercicio de una actividad retribuida o deportiva, o que obstaculizan su libertad de movimientos, o incluso menoscaban su libertad respecto a cómo vestirse, aunque observadas aisladamente, no constituyan una violación lo suficientemente grave de un derecho fundamental a efectos del artículo 9, apartado 1, letra a), de la Directiva 2011/95, dichas medidas, observadas en conjunto, afectan a la mujer de tal manera que alcanzan la gravedad exigida para constituir actos de persecución a efectos del artículo 9, apartado 1, letra b), de dicha Directiva. Así, debido a su efecto acumulativo y a su aplicación deliberada y sistemática, dichas medidas conducen a negar de manera flagrante y con encarnizamiento a las afganas, por razón de su sexo, los derechos fundamentales vinculados a la dignidad humana. Tales medidas demuestran establecimiento organización social basada en un régimen de segregación y de opresión en el que la mujer está excluida de la sociedad civil y privada del derecho a llevar una vida cotidiana digna en su país de origen. Siendo esto así, y por lo que se refiere a las solicitudes de protección internacional presentadas por mujeres que son nacionales afganas, declara que las autoridades nacionales competentes pueden considerar que actualmente no es necesario acreditar, en el examen individual situación solicitante protección internacional, que esta corre un riesgo efectivo y específico de ser objeto de actos de persecución, si regresa a su país de origen, cuando se hayan acreditado los datos referidos a sus circunstancias personales, como su nacionalidad o sexo.

Para ello tiene en cuenta que la AUEA concluye en el punto 3.15 de su informe «Country guidance: Afghanistan», de enero de 2023, que existen en general, para las mujeres y niñas afganas, a la vista de las medidas adoptadas desde 2021 por el régimen de los talibanes, temores fundados a sufrir lo que a efectos del artículo 9 de la Directiva 2011/95 constituyen actos de persecución; y, asimismo, el ACNUR indica en su «Declaración sobre el concepto de persecución por acumulación de medidas a la vista de la situación actual de las mujeres y de las niñas en Afganistán», que emitió el ACNUR el 25 de mayo de 2023, que habida cuenta de los actos de persecución cometidos por los talibanes contra ellas, existe una presunción de reconocimiento del estatuto de refugiadas a las mujeres y niñas afganas simplemente por razón de su género.

En el supuesto que analizamos ahora, a la vista de lo expuesto, que la solicitante es una mujer de nacionalidad afgana, lo que, a tenor de lo declarado por el TJUE, es suficiente para considerar que corre un riesgo efectivo y específico de ser objeto de actos de persecución y que además desarrolla una actividad de defensa de los derechos de las mujeres que se encuentra entre las prohibiciones que actualmente afectan a las mujeres en Afganistán, entendemos que es necesario adoptar la medida positiva solicitada consistente en autorizar el traslado de los recurrente a territorio español a efectos de que puedan presentar su solicitud de protección internacional, lo que implica que el Excmo. Sr. Embajador del Reino de España en Teherán, dote a los recurrentes de la documentación que les habilite para ello.

La Sala conoce la reciente comunicación remitida por el Ministerio de Asuntos Exteriores en la que informa a la Sala que debido al conflicto bélico "la Embajada de España en Teherán (Irán) no está pudiendo prestar servicios en estos momentos, habiendo este Ministerio evacuado a su personal recientemente debido a la situación bélica en la que se encuentra Irán, y por tanto no podrá atender los requerimientos que se le hagan.

Se informará a ese órgano judicial en cuanto dicha Embajada vuelva a poder prestar sus servicios. Esta situación impacta en el normal funcionamiento de las Misiones en los países limítrofes que, en el momento actual, continúan prestando sus servicios."

Por lo tanto, la ejecución de la medida cautelar acordada queda supeditada al restablecimiento del normal funcionamiento de la Embajada de España en Teherán.

CUARTO.-A tenor de lo dispuesto en el art. 139 LJCA, no procede imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación a este supuesto, la Sala ACUERDA,

PRIMERO.-La solicitud de la actora y su familia se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 38 de la Ley 12/1009, acerca de cuya aplicación esta Sala se ha pronunciado en varias ocasiones haciendo además algunas consideraciones generales como las que refleja el auto de 17 de febrero de 2025 (recurso núm. 188/25), Sección Segunda, en relación al alcance del referido precepto de la Ley de Asilo. Así, hemos señalado en el referido auto lo siguiente:

A.- Sobre la posibilidad de solicitar asilo en las misiones diplomáticas. Como regla general es necesario entrar en territorio nacional -principio de territorialidad- para que el estatuto de refugiado sea reconocido, siendo irrelevante que la entrada se haya producido de forma regular o irregular -art 31 de la Convención-. Las embajadas, que gozan de "inviolabilidad" no gozan de extraterritorialidad según la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961, por ello no son consideradas territorio nacional a efectos de asilo y, por lo tanto, en principio, los Estados no están obligados a admitir y tramitar las solicitudes de asilo presentadas en las misiones diplomáticas. Ahora bien, lo anterior no impide que los Estados puedan regular la solicitud del derecho de asilo en sede diplomática -lo que no debe confundirse con el asilo diplomático-. No es necesario extenderse en la idea de que algunos países establecieron esta posibilidad -vgr. Reino Unido, Austria, etc.-.

B.- La situación en España antes y después de la Ley 12/2009, de asilo. España, como explicaremos, permitía y permite solicitar asilo en las embajadas y consulados. En efecto, el art 4.4 de la Ley de Asilo 5/1984, establecía que la petición de asilo podía ser "presentada ante un Embajada o Consulado españoles", siendo en tal caso "cursada a través del Ministerio de Asuntos Exteriores". Es muy importante señalar que, como luego veremos, la tramitación se reguló por el Real Decreto 203/1995. Pues como explicaremos, la Ley 5/1984, se derogó por la Ley 12/2009, por lo que no resulta aplicable: sin embargo, el Real Decreto 203/1995, no ha sido derogado y resulta aplicable en la medida en que no se oponga a la Ley 12/2009. Pues bien, el art. 4.1.e) de esta norma regula el derecho a presentar solicitudes de asilo en las embajadas y en los consulados; siendo las mismas cursadas a través del Ministerio de Asuntos Exteriores y acompañadas por un informe de la Misión Diplomática u Oficina Consular. Por último, nos interesa destacar que el art. 16 establece que "cuando el interesado se encontrase en una situación de riesgo y hubiese presentado su solicitud desde un tercer país", se podrá "autorizar su traslado a España durante la instrucción del expediente, previa obtención del correspondiente visado, salvoconducto o autorización de entrada que se tramitarán con carácter urgente". La actual Ley 12/2009, regula en su Capítulo VI Título II, las "solicitudes de protección internacional en Embajadas y Consulados".

La ley, por lo tanto, habla claramente de "solicitudes de protección internacional en Embajadas y Consulados". Ahora bien, el art regula solicitudes las embajadas en los mismos términos que en la ley anterior. Así, en el art 38 se establece que "con el fin de atender casos que se presenten fuera del territorio nacional, siempre y cuando el solicitante no sea nacional del país en que se encuentre la representación y corra peligro su integridad física, los Embajadores de España podrán promover el traslado del o de los solicitantes de asilo a España para hacer posible la presentación de la solicitud conforme a los previsto en esta Ley".

No obstante, la norma añade que "el Reglamento de desarrollo de esta ley determinará expresamente las condiciones de acceso a las Embajadas y Consulados de los solicitantes, así como el procedimiento para evaluar las necesidades de traslado a España de los mismos". Si se lee con atención al precepto, puede verse que en realidad en el párrafo primero del art 38 no se regula una solicitud de asilo en la embajada, lo que se regula es lo que se denominada un "procedimiento de entrada protegida" para que, como dice la norma, una vez en España "sea posible la presentación de la solicitud conforme a lo previsto en esta Ley". Por otra parte, el 8.2 del Real Decreto 116/2013, regula la expedición del pasaporte provisional y del salvoconducto, estableciendo que las Misiones Diplomáticas u Oficinas Consulares españolas podrán, previa autorización expresa de la Dirección General competente en el Ministerio de Asuntos Exteriores, "expedir salvoconductos a extranjeros cuya protección haya sido asumida por España en aplicación de la legislación española"; pero además, también permite, previa autorización, la expedición de salvoconductos , previa autorización para "promover el traslado del o de los solicitantes de protección internacional para hacer posible la presentación de la solicitud en España, conforme a lo previsto en el art. 38 de la Ley 12/2009 ". La Disposición Final Tercera de la ley 12/2009, establecía un plazo de seis meses para el desarrollo reglamentario de la Ley y como este no se había producido se suscitaba la duda de si era posible solicitar asilo en las misiones diplomáticas o aplicar lo establecido en el art 38 de la Ley. Estas dudas, como explicaremos, han desaparecido.

C.- El impacto de la STEDH de 13 de febrero de 2020 (D 8675/2015). Como es sabido esta sentencia analizó el problema de las "devoluciones en caliente", lo que se produjo al saltar la valla algunos migrantes en la ciudad de Melilla. Esta sentencia cita expresamente el art 38 de la Ley 12/2009 y también el RD 203/1995, norma que considera de aplicación, en concreto sus artículos 4, 16 y 29. La STEDH es extensa y compleja, de ella sólo destacaremos algunos de sus datos en la medida en que consideramos pueden ser relevantes para nuestra decisión. La STEDH también hace referencia a una Circular emitida a los embajadores de España, que el propio Tribunal resume. En ella, se dice, en lo que nos interesa, que para aplicar el art. 38 es preciso que el solicitante no sea nacional del país en el que se encuentre la oficina diplomática y que "la integridad del solicitante corra peligro por causas dependientes del ámbito de aplicación de la Ley (asilo o protección subsidiaria)", correspondiendo la competencia para la emisión de los salvoconductos al embajador. La Circular añade, además, que la Ley "no autoriza ni a las Embajadas ni a los Consulados a admitir una demanda de asilo o de protección". Es decir, que, para la Circular, el embajador puede, cumpliendo los trámites establecidos, librar un salvoconducto que permita la entrada en España cuando exista riesgo para la integridad física del solicitante, pero no "admitir" a trámite una solicitud de asilo. No obstante, la Circular parece admitir la posibilidad de que pueda presentarse una solicitud de asilo en la embajada, al razonar que "el hecho de que una persona tenga la intención de solicitar asilo en una embajada o consulados no implica en modo alguno la apertura de un posible procedimiento de admisión". Es relevante destacar que ante el TEDH el Reino de España alegó, contestando a las alegaciones de los demandantes, que estos podían haber solicitado asilo en "la Embajada de España en Rabat y en el Consulado de Nador". Afirmando claramente que "habrían podido entrar en España legalmente si hubieran presentado las solicitudes de asilo en Marruecos, en la Embajada, en los consulados de España en Marruecos o en el resto de Estados por lo que pasaron". La posibilidad solicitar asilo las embajadas fue determinante para la solución dada por el TEDH, pues en la sentencia se dice que "el derecho español ofrecía a los demandantes varias posibilidades de solicitar la admisión en territorio nacional; podrían solicitar bien visado...,bien una protección internacional, especialmente en el paso fronterizo, pero también en las delegaciones Consulares y Diplomáticas españolas en sus respectivos países de origen o en los países que habían atravesado o incluso en Marruecos (véanse los artículos 21 y 38 de la Ley 12/2009 , citada en el apartado 34, así como los arts 4 , 16 y 29.4 del RD 203/1995 , citado en el apartado 35)". Pero el TEDH dice más cosas, en concreto se cuestionó que el art. 38 fuese aplicable ante la falta de desarrollo reglamentario, pues bien el TEDH, recogiendo las alegaciones del Reino de España, razonó que "en virtud del art 2.2 de CC el RD 203/1995, que establecía las modalidades de aplicación de la versión anterior de la Ley de Asilo, seguía vigente. Según el Gobierno, este Decreto establecía un procedimiento específico que permitía a los embajadores verificar si las solicitudes de asilo presentadas ante las Embajadas y Consulados españoles eran serias, y en caso afirmativo, organizar el traslado a España de las personas afectadas, a través de un procedimiento de admisión urgente, en el caso en que los interesados estuvieran expuestos a un peligro en un tercer país. En virtud de este Real Decreto, en un plazo de seis meses debía dictarse una decisión administrativa y estaba sujeta a revisión judicial. La aplicabilidad de este procedimiento fue confirmada por una circular de 20 de noviembre de 2009 remitida por el Gobierno a todos los embajadores de España que contenía instrucciones sobre organización estos traslados. Esta circular establece que si "en el ejercicio de sus funciones el Embajador considera que "la integridad física [del solicitante de asilo] está en peligro", tiene la posibilidad de hacer que la persona sea trasladada al territorio nacional (lo que implica, en su caso, la concesión de un visado y un billete de avión de ida a España, previa autorización del ministerio)". Añadiendo, las STEDH de 3 de octubre de 2017 (8675/2015 y 68697/2015), que: "El Tribunal es consciente de las limitadas facultades de los embajadores españoles en relación con la aplicación del procedimiento especial previsto en el art 38 de la Ley 12/2009 , así como del plazo de seis meses de que disponen los embajadores para tomar su decisión, por lo que la protección puede no ser inmediata para todos los solicitantes de asilo. Sin embargo, en el caso de autos, estas circunstancias no eran determinantes, ya que, en su decisión de inadmisibilidad el Tribunal desestimó por manifiestamente infundada la alegación de los demandantes, con arreglo al artículo 3, relativa a los malos tratos que, según afirmaban, temían sufrir en Marruecos. Por consiguiente, nada indica que, en el momento de los hechos, si los demandantes hubieran acogido el procedimiento del artículo 38 , se hubieran visto expuestos, a la espera del resultado de dicho procedimiento, a cualquier riesgo de malos tratos en Marruecos, donde residían desde hacía mucho tiempo.....".

En el mismo sentido la STEDH de 13 de febrero de 2020 (8675/2015)y la STEDH julio 2022 (20351/2017),afirma, "recordando sus conclusiones en un contexto similar en el asunto ND y TD...... el Tribunal no encuentra motivos esenciales para creer que los demandantes en el presente caso, si hubieran hecho uso de los procedimientos existentes para entrar legalmente en España, hubieran estado expuestos, mientras esperaban el resultado de dicho procedimiento, a un riesgo real y concreto de malos tratos en Marruecos, donde habían estado viviendo durante un tiempo considerable". Las decisiones del TEDH fueron tenidas en cuenta por la STC 172/2020, razonando sobre "el deber de disponer de un acceso real y efectivo a los procedimientos legales de entrada, para que todas las personas que se enfrenten a una persecución, con riesgo para su vida o integridad, y alcancen las fronteras puedan presentar una solicitud de protección".

D.- La situación después de las STEDH y la STS de 15 de octubre de 2020 (Rec. 4989/2019). Tras las STEDH la situación, que quizás por la falta de desarrollo reglamentario no era clara, puede resumirse del siguiente modo: 1.- En aplicación del RD 203/1995, que continúa siendo aplicable hasta que no se dicte un nuevo reglamento, es posible pedir la solicitud de asilo en las embajadas, pues el art. 4.1.e) establece como "lugar" para la solicitud de asilo las misiones diplomáticas y oficinas consulares y así se sostuvo por la representación del Reino de España ante el TEDH. Debiendo la petición ser cursada a través del Ministerio de Asuntos Exteriores. 2.- La solicitud la embajada no supone necesariamente el traslado a territorio español, pero tanto el art. 38, en los términos antes indicados, como el art. el art. 16 del RD 203/1995, admiten la posibilidad de que, produciéndose los presupuestos de hechos previstos en dichas normas, se autorice el traslado a territorio español. En efecto, tanto el art 38 de la Ley como el art 16 del RD 203/1995 admiten esta posibilidad, así esta última norma establece que "cuando el interesado se encontrase en una situación de riesgo y hubiese presentado su solicitud desde un tercer país a través de una Misión Diplomática u Oficina Consular, .....podrá someter el caso a la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, para autorizar su traslado a España durante la instrucción del expediente, previa obtención del correspondiente visado, salvoconducto o autorización de entrada, que se tramitarán con carácter urgente". En tal caso, "el solicitante de asilo cuyo traslado a España haya sido autorizado en razón de su situación de riesgo, será informado de los derechos que le asisten conforme a la Sección 2ª del Capítulo I del presente Reglamento, y que podrá ejercitar en el plazo máximo de un mes a partir de su entrada en territorio español".

En consecuencia, por una parte, se puede instar el asilo ante cualquier misión diplomática u oficina consular. Y, por otra, tanto del art 38 de la Ley 12/2009, como del art 16 del RD 203/1995, en relación con el RD 116/2013, cuando exista "peligro" para la "integridad física" o "situación de riesgo", permiten autorizar el traslado a territorio español para ejercitar el derecho a solicitar asilo desde el territorio español. El siguiente hito al que debemos referirnos es la STS de 15 de octubre de 2020 (Rec. 4989/2019), la cual, lógicamente, tuvo en cuenta las STEDH. Esta sentencia analiza un caso en el que, habiéndose presentado solicitud de asilo en la embajada, a una parte de la familia de origen iraquí, le había sido concedida la protección subsidiaria en España. La SAN concluyó que la aplicación del art 38 de la Ley 12/2009, no tenía sentido respecto de parte de la familia que había logrado acceder a España y obtenido la protección subsidiaria, residiendo ya en nuestro País. El problema se planteaba respecto del marido que había solicitado asilo en la Embajada de España en Grecia y pedía la aplicación del art 38 sin haber obtenido respuesta.

Pues bien, analizando el fondo del asunto, respecto de la pretensión del marido la SAN razona que "corre peligro la integridad física del solicitante", pues así lo había reconocido la Administración al conceder la protección subsidiaria a la esposa e hijo. Es decir, había un acto propio de la Administración, reconociendo que la familia estaba en situación de peligro, no teniendo sentido conceder la protección a la esposa e hijo y adoptar una conducta contraria incongruente con el marido. Por ello la Sala ordenó que, en aplicación del art 38 de la Ley 12/2009, se promoviese su traslado a España a "los efectos previstos en la Ley". El TS confirma la decisión y afirma que la falta de desarrollo reglamentario no impide la aplicación del art 39 de la Ley 12/2009, razonando que debía considerarse "el riesgo del solicitante, a la vista de las circunstancias de la solicitud y la resolución adoptada por la Administración en relación con los demás miembros de la familia". La sentencia, sin embargo, añade algo más y afirma que "en relación con la valoración del peligro para la integridad física del solicitante, ha de entenderse referida a la situación determinante de la solicitud en el país de origen" y fija como doctrina en el Fundamento de Derecho Cuarto que "la valoración del peligro para la integridad física del solicitante [a los efectos de la aplicación del art 38} ha de entenderse referida a la situación determinante de la solicitud del país de origen; y que la falta de resolución por la Administración supone un acto presunto susceptible de impugnación".

F.- La STS de 6 de febrero de 2024 (Rec. 2628/2023 ). En esta sentencia se resuelve el recurso contra autos del TSJ de Madrid que denegaron la adopción de medidas cautelares positivas. En este caso, la medida cautelar la solicitaban nacionales de Afganistán, y pedían que el embajador de Pakistán promoviese el traslado urgente de los solicitantes a España para que pudiesen "presentar la solicitud de protección internacional", concediendo el correspondiente salvoconducto. La familia tenía un salvoconducto para España. Algunos los miembros de la familia habían conseguido llegar a Rusia y la Embajada de España en Rusia había reconocido validez y eficacia al salvoconducto, aprobando su traslado a España, donde se había solicitado y concedido la protección internacional. Sin embargo, desde la Embajada de España en Pakistán no promovió el traslado a España. Es importante destacar a los efectos de este recurso que el TS entiende que la cuestión debe ser resuelta en aplicación de los arts 129 y ss. de la LJCA y, en concreto, hay que determinar, según el TS, en orden a la adopción de la medida cautelar, si estamos ante una situación de "peligro para para la integridad física de los solicitantes". Pues bien, la STS es muy clara al sostener que, en el ámbito de la tutela cautelar, debe aplicarse la doctrina de la STS de 15 de octubre de 2020 (rec. 4989/2019 ),por lo que para valorar la situación de peligro debe analizarse no la situación de riesgo o peligro existente en el país de la solicitud donde está ubicada la Embajada, sino la existente en al país de origen. Afirmando que los criterios sostenidos por los ATSJ son "contrarios" a la referida STS de 2020.

SEGUNDO.-En relación a la situación concreta de la solicitante, la sra Esther relata que "ella, su marido y sus dos hijos se encuentran actualmente en Pakistán, a donde han huido para salvarse de las represalias del régimen talibán. La Sra. Esther es hija de un coronel del Ejército afgano y activista por los derechos de las mujeres. Además, fue profesora universitaria de lengua española y miembro activo de la organización no gubernamental White Assembly, que persigue promover la libertad y los valores democráticos, y combatir la radicalización entre los jóvenes lo que la convierte en una persona perseguida por el régimen talibán.

En Pakistán corren un peligro inminente de repatriación forzosa a Afganistán porque Pakistán no ha ratificado la Convención de Ginebra de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados, ni el Protocolo de 1967, de modo que los recurrentes no quedan protegidos por el principio de no devolución (o non refoulement) establecido en los artículos 32.3 y 33.1 de la Convención. Este peligro se acentúa por la expiración de su visado y el "Plan de Repatriación de Extranjeros Ilegales" que ha puesto en marcha el Gobierno pakistaní.

Una estrategia diseñada para deportar a los ciudadanos afganos residentes en Pakistán que, junto con Irán, es el principal país receptor de refugiados procedentes de este país. Se adjunta este último visado como Documento n.º 4.

Debido a estas circunstancias de peligro, los Recurrentes solicitaron por escrito presentado en fecha 25 de abril de 2025 su traslado a España para pedir protección internacional en nuestro país (Documento n.º 3), en virtud del artículo 38 de la Ley de Asilo. El 28 de enero de 2026 fueron entrevistados en las dependencias de Islamabad de la Embajada de España en Pakistán, siendo denegado el traslado por resolución del Excmo. Embajador de España en Pakistán de fecha 2 de febrero de 2026, resolución que aquí se recurre, por considerarla, dicho en los estrictos términos de defensa, contraria a derecho.

Pues bien, las medidas cautelares son necesarias para salvaguardar la finalidad legítima del presente recurso. Esta familia no puede esperar a la sentencia que se dicte en el presente proceso para que se les reconozca el derecho a ser trasladados a España. Antes habrán sido repatriados forzosamente a Afganistán. La repatriación de esta familia, y la consiguiente cruel represalia de los talibanes, harán perder el efecto útil de la sentencia -que llegará demasiado tarde-. Afganistán no ofrece ningún futuro a una activista por los derechos de las mujeres y a su familia.."

La recurrente aporta como Documento nº 6 la carta del Coronel Jaime que pone de manifiesto que la Sra. Esther y a su familia fue incluida en el listado enviado a los ministerios de Asuntos Exteriores y Defensa por el citado ex agregado de defensa en Pakistán y Afganistán, Coronel Jaime, sobre personas que han tenido una especial relación con España, lo que refleja el peligro para el grupo familiar al haber expirado su visado y haber puesto en marcha el gobierno pakistaní el plan de repatriación de extranjeros ilegales..

TERCERO.-Como señalábamos en auto de 24 de octubre de 2024, recurso núm. 1288/24 (Sección Cuarta), esta Sala ha concedido la medida cautelar a ciudadanos afganos que han solicitado el traslado a España desde terceros países (v.g Pakistán, Irán), cuando existían indicios sólidos de la existencia de un riesgo real y efectivo de ser deportados a Afganistán y de que en este país esté en peligro su vida o integridad física como consecuencia de las represalias de los talibanes por haber colaborado con las Fuerzas Internacionales allí presentes hasta el año 2021, o, como consecuencia del ejercicio de su actividad profesional, especialmente en el caso de mujeres (jueces, fiscales, etc...).

En estos casos (v.g Auto de 2 de octubre de 2023,(PSS 1403/2023) o Auto de 5 de abril de 2024 (PSS 894/2023) hemos considerado determinante a estos efectos la Nota de Orientación sobre las necesidades de Protección Internacional de las personas que huyen de Afganistán, de febrero de 2022, que remplaza la Posición del ACNUR sobre retornos a Afganistán de agosto de 2021 y las Directrices de elegibilidad para la evaluación de las necesidades de protección internacional de los solicitantes de asilo procedentes de Afganistán de agosto de 2018. En dicha Nota de Orientación, a partir de los informes disponibles sobre violaciones generalizadas de los derechos humanos en Afganistán, ACNUR sigue haciendo un llamamiento a todos los países para permitir que la población civil que huye de Afganistán pueda ingresar en sus territorios, para garantizar el derecho a solicitar asilo y asegurar el respeto del principio de no devolución en todo momento; ACNUR hace un llamamiento a los Estados para que registren todas las llegadas que busquen protección internacional y para que emitan prueba documental del registro de todas las personas afectadas.

La STJUE de 4 de octubre de 2024 (C-608/22 y C- 609/23), ha analizado en qué medida el concepto "acto de persecución" recogido en el artículo 9, apartado 1, letra b), de la Directiva 2011/95 subsume una acumulación de medidas de discriminación contra las mujeres como las adoptadas por los talibanes a partir de su regreso al poder en 2021 consistentes, en particular, en que se ven privadas de participar en los procesos políticos de toma de decisiones y de ocupar cargos políticos; no disponen de medios legales de protección contra la violencia doméstica y de género; en general, están expuestas al riesgo de matrimonios forzados y aunque el agente que de facto ostenta el poder gubernamental haya prohibido dichos matrimonios, a las mujeres no se les brinda una protección efectiva contra los matrimonios forzados y dichos matrimonios se celebran en ocasiones con la participación de personas que de facto están provistas de poderes estatales, a sabiendas de que se trata de un matrimonio forzado; no se les permite ejercer una actividad retribuida o, de forma restringida, solo pueden ejercerla principalmente en casa; se les dificulta el acceso a centros sanitarios; se les niega el acceso a la educación, completamente o en gran medida (de modo que, por ejemplo, a las niñas solo se les permite acceder a la educación primaria); no pueden permanecer o moverse en público sin estar acompañadas por un hombre (con una determinada relación de parentesco), siempre que se alejan una distancia determinada del lugar de residencia; en público tienen que cubrir su cuerpo por completo y ocultar su rostro con un velo; no pueden practicar deporte alguno. Y ha declarado que con independencia de la represión a la que se exponen las mujeres afganas en caso de inobservancia de las normas impuestas por el régimen de los talibanes -que por sí solas pueden constituir un acto de persecución a efectos del artículo 9, apartado 1, de la Directiva 2011/95-estas medidas discriminatorias alcanzan la gravedad exigida, tanto por su intensidad y efecto acumulativo como por las consecuencias que acarrean para la mujer afectada. Así, alguna de estas medidas deben considerarse por sí solas «actos de persecución» a efectos del artículo 9, apartado 1, letra a), de la Directiva 2011/95, como sucede, en particular, con el matrimonio forzado, que es asimilable a una forma de esclavitud, la cual está prohibida por el artículo 4 del CEDH, y con la ausencia de protección contra la violencia de género y la violencia doméstica, que constituyen formas de tratos inhumanos y degradantes, los cuales están proscritos el artículo CEDH. otras, las medidas discriminatorias contra la mujer que restringen su acceso a la atención sanitaria, a la vida política y a la educación y su ejercicio de una actividad retribuida o deportiva, o que obstaculizan su libertad de movimientos, o incluso menoscaban su libertad respecto a cómo vestirse, aunque observadas aisladamente, no constituyan una violación lo suficientemente grave de un derecho fundamental a efectos del artículo 9, apartado 1, letra a), de la Directiva 2011/95, dichas medidas, observadas en conjunto, afectan a la mujer de tal manera que alcanzan la gravedad exigida para constituir actos de persecución a efectos del artículo 9, apartado 1, letra b), de dicha Directiva. Así, debido a su efecto acumulativo y a su aplicación deliberada y sistemática, dichas medidas conducen a negar de manera flagrante y con encarnizamiento a las afganas, por razón de su sexo, los derechos fundamentales vinculados a la dignidad humana. Tales medidas demuestran establecimiento organización social basada en un régimen de segregación y de opresión en el que la mujer está excluida de la sociedad civil y privada del derecho a llevar una vida cotidiana digna en su país de origen. Siendo esto así, y por lo que se refiere a las solicitudes de protección internacional presentadas por mujeres que son nacionales afganas, declara que las autoridades nacionales competentes pueden considerar que actualmente no es necesario acreditar, en el examen individual situación solicitante protección internacional, que esta corre un riesgo efectivo y específico de ser objeto de actos de persecución, si regresa a su país de origen, cuando se hayan acreditado los datos referidos a sus circunstancias personales, como su nacionalidad o sexo.

Para ello tiene en cuenta que la AUEA concluye en el punto 3.15 de su informe «Country guidance: Afghanistan», de enero de 2023, que existen en general, para las mujeres y niñas afganas, a la vista de las medidas adoptadas desde 2021 por el régimen de los talibanes, temores fundados a sufrir lo que a efectos del artículo 9 de la Directiva 2011/95 constituyen actos de persecución; y, asimismo, el ACNUR indica en su «Declaración sobre el concepto de persecución por acumulación de medidas a la vista de la situación actual de las mujeres y de las niñas en Afganistán», que emitió el ACNUR el 25 de mayo de 2023, que habida cuenta de los actos de persecución cometidos por los talibanes contra ellas, existe una presunción de reconocimiento del estatuto de refugiadas a las mujeres y niñas afganas simplemente por razón de su género.

En el supuesto que analizamos ahora, a la vista de lo expuesto, que la solicitante es una mujer de nacionalidad afgana, lo que, a tenor de lo declarado por el TJUE, es suficiente para considerar que corre un riesgo efectivo y específico de ser objeto de actos de persecución y que además desarrolla una actividad de defensa de los derechos de las mujeres que se encuentra entre las prohibiciones que actualmente afectan a las mujeres en Afganistán, entendemos que es necesario adoptar la medida positiva solicitada consistente en autorizar el traslado de los recurrente a territorio español a efectos de que puedan presentar su solicitud de protección internacional, lo que implica que el Excmo. Sr. Embajador del Reino de España en Teherán, dote a los recurrentes de la documentación que les habilite para ello.

La Sala conoce la reciente comunicación remitida por el Ministerio de Asuntos Exteriores en la que informa a la Sala que debido al conflicto bélico "la Embajada de España en Teherán (Irán) no está pudiendo prestar servicios en estos momentos, habiendo este Ministerio evacuado a su personal recientemente debido a la situación bélica en la que se encuentra Irán, y por tanto no podrá atender los requerimientos que se le hagan.

Se informará a ese órgano judicial en cuanto dicha Embajada vuelva a poder prestar sus servicios. Esta situación impacta en el normal funcionamiento de las Misiones en los países limítrofes que, en el momento actual, continúan prestando sus servicios."

Por lo tanto, la ejecución de la medida cautelar acordada queda supeditada al restablecimiento del normal funcionamiento de la Embajada de España en Teherán.

CUARTO.-A tenor de lo dispuesto en el art. 139 LJCA, no procede imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación a este supuesto, la Sala ACUERDA,

PRIMERO.-La solicitud de la actora y su familia se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 38 de la Ley 12/1009, acerca de cuya aplicación esta Sala se ha pronunciado en varias ocasiones haciendo además algunas consideraciones generales como las que refleja el auto de 17 de febrero de 2025 (recurso núm. 188/25), Sección Segunda, en relación al alcance del referido precepto de la Ley de Asilo. Así, hemos señalado en el referido auto lo siguiente:

A.- Sobre la posibilidad de solicitar asilo en las misiones diplomáticas. Como regla general es necesario entrar en territorio nacional -principio de territorialidad- para que el estatuto de refugiado sea reconocido, siendo irrelevante que la entrada se haya producido de forma regular o irregular -art 31 de la Convención-. Las embajadas, que gozan de "inviolabilidad" no gozan de extraterritorialidad según la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961, por ello no son consideradas territorio nacional a efectos de asilo y, por lo tanto, en principio, los Estados no están obligados a admitir y tramitar las solicitudes de asilo presentadas en las misiones diplomáticas. Ahora bien, lo anterior no impide que los Estados puedan regular la solicitud del derecho de asilo en sede diplomática -lo que no debe confundirse con el asilo diplomático-. No es necesario extenderse en la idea de que algunos países establecieron esta posibilidad -vgr. Reino Unido, Austria, etc.-.

B.- La situación en España antes y después de la Ley 12/2009, de asilo. España, como explicaremos, permitía y permite solicitar asilo en las embajadas y consulados. En efecto, el art 4.4 de la Ley de Asilo 5/1984, establecía que la petición de asilo podía ser "presentada ante un Embajada o Consulado españoles", siendo en tal caso "cursada a través del Ministerio de Asuntos Exteriores". Es muy importante señalar que, como luego veremos, la tramitación se reguló por el Real Decreto 203/1995. Pues como explicaremos, la Ley 5/1984, se derogó por la Ley 12/2009, por lo que no resulta aplicable: sin embargo, el Real Decreto 203/1995, no ha sido derogado y resulta aplicable en la medida en que no se oponga a la Ley 12/2009. Pues bien, el art. 4.1.e) de esta norma regula el derecho a presentar solicitudes de asilo en las embajadas y en los consulados; siendo las mismas cursadas a través del Ministerio de Asuntos Exteriores y acompañadas por un informe de la Misión Diplomática u Oficina Consular. Por último, nos interesa destacar que el art. 16 establece que "cuando el interesado se encontrase en una situación de riesgo y hubiese presentado su solicitud desde un tercer país", se podrá "autorizar su traslado a España durante la instrucción del expediente, previa obtención del correspondiente visado, salvoconducto o autorización de entrada que se tramitarán con carácter urgente". La actual Ley 12/2009, regula en su Capítulo VI Título II, las "solicitudes de protección internacional en Embajadas y Consulados".

La ley, por lo tanto, habla claramente de "solicitudes de protección internacional en Embajadas y Consulados". Ahora bien, el art regula solicitudes las embajadas en los mismos términos que en la ley anterior. Así, en el art 38 se establece que "con el fin de atender casos que se presenten fuera del territorio nacional, siempre y cuando el solicitante no sea nacional del país en que se encuentre la representación y corra peligro su integridad física, los Embajadores de España podrán promover el traslado del o de los solicitantes de asilo a España para hacer posible la presentación de la solicitud conforme a los previsto en esta Ley".

No obstante, la norma añade que "el Reglamento de desarrollo de esta ley determinará expresamente las condiciones de acceso a las Embajadas y Consulados de los solicitantes, así como el procedimiento para evaluar las necesidades de traslado a España de los mismos". Si se lee con atención al precepto, puede verse que en realidad en el párrafo primero del art 38 no se regula una solicitud de asilo en la embajada, lo que se regula es lo que se denominada un "procedimiento de entrada protegida" para que, como dice la norma, una vez en España "sea posible la presentación de la solicitud conforme a lo previsto en esta Ley". Por otra parte, el 8.2 del Real Decreto 116/2013, regula la expedición del pasaporte provisional y del salvoconducto, estableciendo que las Misiones Diplomáticas u Oficinas Consulares españolas podrán, previa autorización expresa de la Dirección General competente en el Ministerio de Asuntos Exteriores, "expedir salvoconductos a extranjeros cuya protección haya sido asumida por España en aplicación de la legislación española"; pero además, también permite, previa autorización, la expedición de salvoconductos , previa autorización para "promover el traslado del o de los solicitantes de protección internacional para hacer posible la presentación de la solicitud en España, conforme a lo previsto en el art. 38 de la Ley 12/2009 ". La Disposición Final Tercera de la ley 12/2009, establecía un plazo de seis meses para el desarrollo reglamentario de la Ley y como este no se había producido se suscitaba la duda de si era posible solicitar asilo en las misiones diplomáticas o aplicar lo establecido en el art 38 de la Ley. Estas dudas, como explicaremos, han desaparecido.

C.- El impacto de la STEDH de 13 de febrero de 2020 (D 8675/2015). Como es sabido esta sentencia analizó el problema de las "devoluciones en caliente", lo que se produjo al saltar la valla algunos migrantes en la ciudad de Melilla. Esta sentencia cita expresamente el art 38 de la Ley 12/2009 y también el RD 203/1995, norma que considera de aplicación, en concreto sus artículos 4, 16 y 29. La STEDH es extensa y compleja, de ella sólo destacaremos algunos de sus datos en la medida en que consideramos pueden ser relevantes para nuestra decisión. La STEDH también hace referencia a una Circular emitida a los embajadores de España, que el propio Tribunal resume. En ella, se dice, en lo que nos interesa, que para aplicar el art. 38 es preciso que el solicitante no sea nacional del país en el que se encuentre la oficina diplomática y que "la integridad del solicitante corra peligro por causas dependientes del ámbito de aplicación de la Ley (asilo o protección subsidiaria)", correspondiendo la competencia para la emisión de los salvoconductos al embajador. La Circular añade, además, que la Ley "no autoriza ni a las Embajadas ni a los Consulados a admitir una demanda de asilo o de protección". Es decir, que, para la Circular, el embajador puede, cumpliendo los trámites establecidos, librar un salvoconducto que permita la entrada en España cuando exista riesgo para la integridad física del solicitante, pero no "admitir" a trámite una solicitud de asilo. No obstante, la Circular parece admitir la posibilidad de que pueda presentarse una solicitud de asilo en la embajada, al razonar que "el hecho de que una persona tenga la intención de solicitar asilo en una embajada o consulados no implica en modo alguno la apertura de un posible procedimiento de admisión". Es relevante destacar que ante el TEDH el Reino de España alegó, contestando a las alegaciones de los demandantes, que estos podían haber solicitado asilo en "la Embajada de España en Rabat y en el Consulado de Nador". Afirmando claramente que "habrían podido entrar en España legalmente si hubieran presentado las solicitudes de asilo en Marruecos, en la Embajada, en los consulados de España en Marruecos o en el resto de Estados por lo que pasaron". La posibilidad solicitar asilo las embajadas fue determinante para la solución dada por el TEDH, pues en la sentencia se dice que "el derecho español ofrecía a los demandantes varias posibilidades de solicitar la admisión en territorio nacional; podrían solicitar bien visado...,bien una protección internacional, especialmente en el paso fronterizo, pero también en las delegaciones Consulares y Diplomáticas españolas en sus respectivos países de origen o en los países que habían atravesado o incluso en Marruecos (véanse los artículos 21 y 38 de la Ley 12/2009 , citada en el apartado 34, así como los arts 4 , 16 y 29.4 del RD 203/1995 , citado en el apartado 35)". Pero el TEDH dice más cosas, en concreto se cuestionó que el art. 38 fuese aplicable ante la falta de desarrollo reglamentario, pues bien el TEDH, recogiendo las alegaciones del Reino de España, razonó que "en virtud del art 2.2 de CC el RD 203/1995, que establecía las modalidades de aplicación de la versión anterior de la Ley de Asilo, seguía vigente. Según el Gobierno, este Decreto establecía un procedimiento específico que permitía a los embajadores verificar si las solicitudes de asilo presentadas ante las Embajadas y Consulados españoles eran serias, y en caso afirmativo, organizar el traslado a España de las personas afectadas, a través de un procedimiento de admisión urgente, en el caso en que los interesados estuvieran expuestos a un peligro en un tercer país. En virtud de este Real Decreto, en un plazo de seis meses debía dictarse una decisión administrativa y estaba sujeta a revisión judicial. La aplicabilidad de este procedimiento fue confirmada por una circular de 20 de noviembre de 2009 remitida por el Gobierno a todos los embajadores de España que contenía instrucciones sobre organización estos traslados. Esta circular establece que si "en el ejercicio de sus funciones el Embajador considera que "la integridad física [del solicitante de asilo] está en peligro", tiene la posibilidad de hacer que la persona sea trasladada al territorio nacional (lo que implica, en su caso, la concesión de un visado y un billete de avión de ida a España, previa autorización del ministerio)". Añadiendo, las STEDH de 3 de octubre de 2017 (8675/2015 y 68697/2015), que: "El Tribunal es consciente de las limitadas facultades de los embajadores españoles en relación con la aplicación del procedimiento especial previsto en el art 38 de la Ley 12/2009 , así como del plazo de seis meses de que disponen los embajadores para tomar su decisión, por lo que la protección puede no ser inmediata para todos los solicitantes de asilo. Sin embargo, en el caso de autos, estas circunstancias no eran determinantes, ya que, en su decisión de inadmisibilidad el Tribunal desestimó por manifiestamente infundada la alegación de los demandantes, con arreglo al artículo 3, relativa a los malos tratos que, según afirmaban, temían sufrir en Marruecos. Por consiguiente, nada indica que, en el momento de los hechos, si los demandantes hubieran acogido el procedimiento del artículo 38 , se hubieran visto expuestos, a la espera del resultado de dicho procedimiento, a cualquier riesgo de malos tratos en Marruecos, donde residían desde hacía mucho tiempo.....".

En el mismo sentido la STEDH de 13 de febrero de 2020 (8675/2015)y la STEDH julio 2022 (20351/2017),afirma, "recordando sus conclusiones en un contexto similar en el asunto ND y TD...... el Tribunal no encuentra motivos esenciales para creer que los demandantes en el presente caso, si hubieran hecho uso de los procedimientos existentes para entrar legalmente en España, hubieran estado expuestos, mientras esperaban el resultado de dicho procedimiento, a un riesgo real y concreto de malos tratos en Marruecos, donde habían estado viviendo durante un tiempo considerable". Las decisiones del TEDH fueron tenidas en cuenta por la STC 172/2020, razonando sobre "el deber de disponer de un acceso real y efectivo a los procedimientos legales de entrada, para que todas las personas que se enfrenten a una persecución, con riesgo para su vida o integridad, y alcancen las fronteras puedan presentar una solicitud de protección".

D.- La situación después de las STEDH y la STS de 15 de octubre de 2020 (Rec. 4989/2019). Tras las STEDH la situación, que quizás por la falta de desarrollo reglamentario no era clara, puede resumirse del siguiente modo: 1.- En aplicación del RD 203/1995, que continúa siendo aplicable hasta que no se dicte un nuevo reglamento, es posible pedir la solicitud de asilo en las embajadas, pues el art. 4.1.e) establece como "lugar" para la solicitud de asilo las misiones diplomáticas y oficinas consulares y así se sostuvo por la representación del Reino de España ante el TEDH. Debiendo la petición ser cursada a través del Ministerio de Asuntos Exteriores. 2.- La solicitud la embajada no supone necesariamente el traslado a territorio español, pero tanto el art. 38, en los términos antes indicados, como el art. el art. 16 del RD 203/1995, admiten la posibilidad de que, produciéndose los presupuestos de hechos previstos en dichas normas, se autorice el traslado a territorio español. En efecto, tanto el art 38 de la Ley como el art 16 del RD 203/1995 admiten esta posibilidad, así esta última norma establece que "cuando el interesado se encontrase en una situación de riesgo y hubiese presentado su solicitud desde un tercer país a través de una Misión Diplomática u Oficina Consular, .....podrá someter el caso a la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, para autorizar su traslado a España durante la instrucción del expediente, previa obtención del correspondiente visado, salvoconducto o autorización de entrada, que se tramitarán con carácter urgente". En tal caso, "el solicitante de asilo cuyo traslado a España haya sido autorizado en razón de su situación de riesgo, será informado de los derechos que le asisten conforme a la Sección 2ª del Capítulo I del presente Reglamento, y que podrá ejercitar en el plazo máximo de un mes a partir de su entrada en territorio español".

En consecuencia, por una parte, se puede instar el asilo ante cualquier misión diplomática u oficina consular. Y, por otra, tanto del art 38 de la Ley 12/2009, como del art 16 del RD 203/1995, en relación con el RD 116/2013, cuando exista "peligro" para la "integridad física" o "situación de riesgo", permiten autorizar el traslado a territorio español para ejercitar el derecho a solicitar asilo desde el territorio español. El siguiente hito al que debemos referirnos es la STS de 15 de octubre de 2020 (Rec. 4989/2019), la cual, lógicamente, tuvo en cuenta las STEDH. Esta sentencia analiza un caso en el que, habiéndose presentado solicitud de asilo en la embajada, a una parte de la familia de origen iraquí, le había sido concedida la protección subsidiaria en España. La SAN concluyó que la aplicación del art 38 de la Ley 12/2009, no tenía sentido respecto de parte de la familia que había logrado acceder a España y obtenido la protección subsidiaria, residiendo ya en nuestro País. El problema se planteaba respecto del marido que había solicitado asilo en la Embajada de España en Grecia y pedía la aplicación del art 38 sin haber obtenido respuesta.

Pues bien, analizando el fondo del asunto, respecto de la pretensión del marido la SAN razona que "corre peligro la integridad física del solicitante", pues así lo había reconocido la Administración al conceder la protección subsidiaria a la esposa e hijo. Es decir, había un acto propio de la Administración, reconociendo que la familia estaba en situación de peligro, no teniendo sentido conceder la protección a la esposa e hijo y adoptar una conducta contraria incongruente con el marido. Por ello la Sala ordenó que, en aplicación del art 38 de la Ley 12/2009, se promoviese su traslado a España a "los efectos previstos en la Ley". El TS confirma la decisión y afirma que la falta de desarrollo reglamentario no impide la aplicación del art 39 de la Ley 12/2009, razonando que debía considerarse "el riesgo del solicitante, a la vista de las circunstancias de la solicitud y la resolución adoptada por la Administración en relación con los demás miembros de la familia". La sentencia, sin embargo, añade algo más y afirma que "en relación con la valoración del peligro para la integridad física del solicitante, ha de entenderse referida a la situación determinante de la solicitud en el país de origen" y fija como doctrina en el Fundamento de Derecho Cuarto que "la valoración del peligro para la integridad física del solicitante [a los efectos de la aplicación del art 38} ha de entenderse referida a la situación determinante de la solicitud del país de origen; y que la falta de resolución por la Administración supone un acto presunto susceptible de impugnación".

F.- La STS de 6 de febrero de 2024 (Rec. 2628/2023 ). En esta sentencia se resuelve el recurso contra autos del TSJ de Madrid que denegaron la adopción de medidas cautelares positivas. En este caso, la medida cautelar la solicitaban nacionales de Afganistán, y pedían que el embajador de Pakistán promoviese el traslado urgente de los solicitantes a España para que pudiesen "presentar la solicitud de protección internacional", concediendo el correspondiente salvoconducto. La familia tenía un salvoconducto para España. Algunos los miembros de la familia habían conseguido llegar a Rusia y la Embajada de España en Rusia había reconocido validez y eficacia al salvoconducto, aprobando su traslado a España, donde se había solicitado y concedido la protección internacional. Sin embargo, desde la Embajada de España en Pakistán no promovió el traslado a España. Es importante destacar a los efectos de este recurso que el TS entiende que la cuestión debe ser resuelta en aplicación de los arts 129 y ss. de la LJCA y, en concreto, hay que determinar, según el TS, en orden a la adopción de la medida cautelar, si estamos ante una situación de "peligro para para la integridad física de los solicitantes". Pues bien, la STS es muy clara al sostener que, en el ámbito de la tutela cautelar, debe aplicarse la doctrina de la STS de 15 de octubre de 2020 (rec. 4989/2019 ),por lo que para valorar la situación de peligro debe analizarse no la situación de riesgo o peligro existente en el país de la solicitud donde está ubicada la Embajada, sino la existente en al país de origen. Afirmando que los criterios sostenidos por los ATSJ son "contrarios" a la referida STS de 2020.

SEGUNDO.-En relación a la situación concreta de la solicitante, la sra Esther relata que "ella, su marido y sus dos hijos se encuentran actualmente en Pakistán, a donde han huido para salvarse de las represalias del régimen talibán. La Sra. Esther es hija de un coronel del Ejército afgano y activista por los derechos de las mujeres. Además, fue profesora universitaria de lengua española y miembro activo de la organización no gubernamental White Assembly, que persigue promover la libertad y los valores democráticos, y combatir la radicalización entre los jóvenes lo que la convierte en una persona perseguida por el régimen talibán.

En Pakistán corren un peligro inminente de repatriación forzosa a Afganistán porque Pakistán no ha ratificado la Convención de Ginebra de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados, ni el Protocolo de 1967, de modo que los recurrentes no quedan protegidos por el principio de no devolución (o non refoulement) establecido en los artículos 32.3 y 33.1 de la Convención. Este peligro se acentúa por la expiración de su visado y el "Plan de Repatriación de Extranjeros Ilegales" que ha puesto en marcha el Gobierno pakistaní.

Una estrategia diseñada para deportar a los ciudadanos afganos residentes en Pakistán que, junto con Irán, es el principal país receptor de refugiados procedentes de este país. Se adjunta este último visado como Documento n.º 4.

Debido a estas circunstancias de peligro, los Recurrentes solicitaron por escrito presentado en fecha 25 de abril de 2025 su traslado a España para pedir protección internacional en nuestro país (Documento n.º 3), en virtud del artículo 38 de la Ley de Asilo. El 28 de enero de 2026 fueron entrevistados en las dependencias de Islamabad de la Embajada de España en Pakistán, siendo denegado el traslado por resolución del Excmo. Embajador de España en Pakistán de fecha 2 de febrero de 2026, resolución que aquí se recurre, por considerarla, dicho en los estrictos términos de defensa, contraria a derecho.

Pues bien, las medidas cautelares son necesarias para salvaguardar la finalidad legítima del presente recurso. Esta familia no puede esperar a la sentencia que se dicte en el presente proceso para que se les reconozca el derecho a ser trasladados a España. Antes habrán sido repatriados forzosamente a Afganistán. La repatriación de esta familia, y la consiguiente cruel represalia de los talibanes, harán perder el efecto útil de la sentencia -que llegará demasiado tarde-. Afganistán no ofrece ningún futuro a una activista por los derechos de las mujeres y a su familia.."

La recurrente aporta como Documento nº 6 la carta del Coronel Jaime que pone de manifiesto que la Sra. Esther y a su familia fue incluida en el listado enviado a los ministerios de Asuntos Exteriores y Defensa por el citado ex agregado de defensa en Pakistán y Afganistán, Coronel Jaime, sobre personas que han tenido una especial relación con España, lo que refleja el peligro para el grupo familiar al haber expirado su visado y haber puesto en marcha el gobierno pakistaní el plan de repatriación de extranjeros ilegales..

TERCERO.-Como señalábamos en auto de 24 de octubre de 2024, recurso núm. 1288/24 (Sección Cuarta), esta Sala ha concedido la medida cautelar a ciudadanos afganos que han solicitado el traslado a España desde terceros países (v.g Pakistán, Irán), cuando existían indicios sólidos de la existencia de un riesgo real y efectivo de ser deportados a Afganistán y de que en este país esté en peligro su vida o integridad física como consecuencia de las represalias de los talibanes por haber colaborado con las Fuerzas Internacionales allí presentes hasta el año 2021, o, como consecuencia del ejercicio de su actividad profesional, especialmente en el caso de mujeres (jueces, fiscales, etc...).

En estos casos (v.g Auto de 2 de octubre de 2023,(PSS 1403/2023) o Auto de 5 de abril de 2024 (PSS 894/2023) hemos considerado determinante a estos efectos la Nota de Orientación sobre las necesidades de Protección Internacional de las personas que huyen de Afganistán, de febrero de 2022, que remplaza la Posición del ACNUR sobre retornos a Afganistán de agosto de 2021 y las Directrices de elegibilidad para la evaluación de las necesidades de protección internacional de los solicitantes de asilo procedentes de Afganistán de agosto de 2018. En dicha Nota de Orientación, a partir de los informes disponibles sobre violaciones generalizadas de los derechos humanos en Afganistán, ACNUR sigue haciendo un llamamiento a todos los países para permitir que la población civil que huye de Afganistán pueda ingresar en sus territorios, para garantizar el derecho a solicitar asilo y asegurar el respeto del principio de no devolución en todo momento; ACNUR hace un llamamiento a los Estados para que registren todas las llegadas que busquen protección internacional y para que emitan prueba documental del registro de todas las personas afectadas.

La STJUE de 4 de octubre de 2024 (C-608/22 y C- 609/23), ha analizado en qué medida el concepto "acto de persecución" recogido en el artículo 9, apartado 1, letra b), de la Directiva 2011/95 subsume una acumulación de medidas de discriminación contra las mujeres como las adoptadas por los talibanes a partir de su regreso al poder en 2021 consistentes, en particular, en que se ven privadas de participar en los procesos políticos de toma de decisiones y de ocupar cargos políticos; no disponen de medios legales de protección contra la violencia doméstica y de género; en general, están expuestas al riesgo de matrimonios forzados y aunque el agente que de facto ostenta el poder gubernamental haya prohibido dichos matrimonios, a las mujeres no se les brinda una protección efectiva contra los matrimonios forzados y dichos matrimonios se celebran en ocasiones con la participación de personas que de facto están provistas de poderes estatales, a sabiendas de que se trata de un matrimonio forzado; no se les permite ejercer una actividad retribuida o, de forma restringida, solo pueden ejercerla principalmente en casa; se les dificulta el acceso a centros sanitarios; se les niega el acceso a la educación, completamente o en gran medida (de modo que, por ejemplo, a las niñas solo se les permite acceder a la educación primaria); no pueden permanecer o moverse en público sin estar acompañadas por un hombre (con una determinada relación de parentesco), siempre que se alejan una distancia determinada del lugar de residencia; en público tienen que cubrir su cuerpo por completo y ocultar su rostro con un velo; no pueden practicar deporte alguno. Y ha declarado que con independencia de la represión a la que se exponen las mujeres afganas en caso de inobservancia de las normas impuestas por el régimen de los talibanes -que por sí solas pueden constituir un acto de persecución a efectos del artículo 9, apartado 1, de la Directiva 2011/95-estas medidas discriminatorias alcanzan la gravedad exigida, tanto por su intensidad y efecto acumulativo como por las consecuencias que acarrean para la mujer afectada. Así, alguna de estas medidas deben considerarse por sí solas «actos de persecución» a efectos del artículo 9, apartado 1, letra a), de la Directiva 2011/95, como sucede, en particular, con el matrimonio forzado, que es asimilable a una forma de esclavitud, la cual está prohibida por el artículo 4 del CEDH, y con la ausencia de protección contra la violencia de género y la violencia doméstica, que constituyen formas de tratos inhumanos y degradantes, los cuales están proscritos el artículo CEDH. otras, las medidas discriminatorias contra la mujer que restringen su acceso a la atención sanitaria, a la vida política y a la educación y su ejercicio de una actividad retribuida o deportiva, o que obstaculizan su libertad de movimientos, o incluso menoscaban su libertad respecto a cómo vestirse, aunque observadas aisladamente, no constituyan una violación lo suficientemente grave de un derecho fundamental a efectos del artículo 9, apartado 1, letra a), de la Directiva 2011/95, dichas medidas, observadas en conjunto, afectan a la mujer de tal manera que alcanzan la gravedad exigida para constituir actos de persecución a efectos del artículo 9, apartado 1, letra b), de dicha Directiva. Así, debido a su efecto acumulativo y a su aplicación deliberada y sistemática, dichas medidas conducen a negar de manera flagrante y con encarnizamiento a las afganas, por razón de su sexo, los derechos fundamentales vinculados a la dignidad humana. Tales medidas demuestran establecimiento organización social basada en un régimen de segregación y de opresión en el que la mujer está excluida de la sociedad civil y privada del derecho a llevar una vida cotidiana digna en su país de origen. Siendo esto así, y por lo que se refiere a las solicitudes de protección internacional presentadas por mujeres que son nacionales afganas, declara que las autoridades nacionales competentes pueden considerar que actualmente no es necesario acreditar, en el examen individual situación solicitante protección internacional, que esta corre un riesgo efectivo y específico de ser objeto de actos de persecución, si regresa a su país de origen, cuando se hayan acreditado los datos referidos a sus circunstancias personales, como su nacionalidad o sexo.

Para ello tiene en cuenta que la AUEA concluye en el punto 3.15 de su informe «Country guidance: Afghanistan», de enero de 2023, que existen en general, para las mujeres y niñas afganas, a la vista de las medidas adoptadas desde 2021 por el régimen de los talibanes, temores fundados a sufrir lo que a efectos del artículo 9 de la Directiva 2011/95 constituyen actos de persecución; y, asimismo, el ACNUR indica en su «Declaración sobre el concepto de persecución por acumulación de medidas a la vista de la situación actual de las mujeres y de las niñas en Afganistán», que emitió el ACNUR el 25 de mayo de 2023, que habida cuenta de los actos de persecución cometidos por los talibanes contra ellas, existe una presunción de reconocimiento del estatuto de refugiadas a las mujeres y niñas afganas simplemente por razón de su género.

En el supuesto que analizamos ahora, a la vista de lo expuesto, que la solicitante es una mujer de nacionalidad afgana, lo que, a tenor de lo declarado por el TJUE, es suficiente para considerar que corre un riesgo efectivo y específico de ser objeto de actos de persecución y que además desarrolla una actividad de defensa de los derechos de las mujeres que se encuentra entre las prohibiciones que actualmente afectan a las mujeres en Afganistán, entendemos que es necesario adoptar la medida positiva solicitada consistente en autorizar el traslado de los recurrente a territorio español a efectos de que puedan presentar su solicitud de protección internacional, lo que implica que el Excmo. Sr. Embajador del Reino de España en Teherán, dote a los recurrentes de la documentación que les habilite para ello.

La Sala conoce la reciente comunicación remitida por el Ministerio de Asuntos Exteriores en la que informa a la Sala que debido al conflicto bélico "la Embajada de España en Teherán (Irán) no está pudiendo prestar servicios en estos momentos, habiendo este Ministerio evacuado a su personal recientemente debido a la situación bélica en la que se encuentra Irán, y por tanto no podrá atender los requerimientos que se le hagan.

Se informará a ese órgano judicial en cuanto dicha Embajada vuelva a poder prestar sus servicios. Esta situación impacta en el normal funcionamiento de las Misiones en los países limítrofes que, en el momento actual, continúan prestando sus servicios."

Por lo tanto, la ejecución de la medida cautelar acordada queda supeditada al restablecimiento del normal funcionamiento de la Embajada de España en Teherán.

CUARTO.-A tenor de lo dispuesto en el art. 139 LJCA, no procede imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación a este supuesto, la Sala ACUERDA,