Auto Contencioso-Administrativo 241/2026 Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 1458/2025 de 18 de febrero del 2026

1.-La medida cautelar pretendida consiste en suspender un acuerdo de salida/devolución o vinculado a un procedimiento de extradición, del que solo se conoce la referencia que obra en la resolución impugnada y en la propia petición cautelar.

Partimos de un acto administrativo dictado en un procedimiento que no tienen carácter sancionador y que por tanto era inmediatamente ejecutivo ex art. 98 de la LPAC 39/2015.

2.-Procede resolver en este trámite acerca de la medida cautelar solicitada, conforme a lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley de esta Jurisdicción, en relación con el art. 29 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y la Protección Subsidiaria (en sucesivas citas LDAPS o Ley de Asilo), toda vez que en este último precepto se prevé "cuando interponga recurso contencioso- administrativo y se solicite la suspensión del acto recurrido, dicha solicitud tendrá la consideración de especial urgencia contemplada en el artículo 135 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa".

Dicho precepto, en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, establece lo siguiente:

"1. Cuando los interesados alegaran la concurrencia de circunstancias de especial urgencia en el caso, el juez o tribunal sin oír a la parte contraria, en el plazo de dos días podrá mediante auto:

a) Apreciar las circunstancias de especial urgencia y adoptar o denegar la medida, conforme al artículo 130. Contra este auto no se dará recurso alguno. En la misma resolución el órgano judicial dará audiencia a la parte contraria para que en el plazo de tres días alegue lo que estime procedente o bien convocará a las partes a una comparecencia que habrá de celebrarse dentro de los tres días siguientes a la adopción de la medida. Recibidas las alegaciones o transcurrido el plazo en su caso o bien celebrada la comparecencia, el juez o tribunal dictará auto sobre el levantamiento, mantenimiento o modificación de la medida adoptada, el cual será recurrible conforme a las reglas generales.

En cuanto se refiere a la grabación de la comparecencia y a su documentación, serán aplicables las disposiciones contenidas en el artículo 63.

b) No apreciar las circunstancias de especial urgencia y ordenar la tramitación del incidente cautelar conforme al artículo 131, durante la cual los interesados no podrán solicitar nuevamente medida alguna al amparo del presente artículo.

2. En los supuestos que tengan relación con actuaciones de la Administración en materia de extranjería, asilo político y condición de refugiado que impliquen retorno y el afectado sea un menor de edad, el órgano jurisdiccional oirá al Ministerio Fiscal con carácter previo a dictar el auto al que hace referencia el apartado primero de este artículo".

A efectos de delimitar tanto la tramitación procesalmente correcta de la medida cautelar solicitada por el cauce que nos ocupa, como por su condición de paso previo de la decisión final que proceda adoptar, debe partirse en primer término de lo dispuesto en nuestra Ley Jurisdiccional, ya que el artículo 29.1 de la Ley de Asilo, al que se ha hecho anterior mención, carece de reglas procesales y se limita a considerar urgente la sustanciación de la solicitud, por remisión a la propia

LJCA.

3.-En cuanto a la citada remisión o reenvío procedimental que consagra la Ley de Asilo de 2009, conviene recordar que la adopción de medidas cautelarísimas de suspensión de la ejecución del acto recurrido tiene respaldo legal en el artículo 135 de la LJCA 29/1998, de 13 de julio, que crea un incidente cautelar sui generisque sólo procede cuando concurran circunstancias de especial urgencia, a tenor de dicho precepto, pero siempre ponderando los intereses en juego y partiendo de la regla general de ejecutividad de los actos administrativos, por lo que cuando no concurren elementos de juicio de suficiente entidad en que apoyar la prevalencia de los intereses privados del recurrente sobre los públicos, de mayor importancia y relevancia ( artículo 130.2 de la Ley Jurisdiccional), o no existen tales circunstancias de grave urgencia, o cuando no aparece debidamente acreditado o resulta deducible de racionales indicios, procede rechazar la medida cautelar.

Tales preceptos han de ser interpretados, en todo caso, a la luz de la doctrina jurisprudencial, plasmada entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 3 y 5 de mayo de 2011( Rec. 5007/2010 y 6037/2010 respectivamente), en las que, además de declarar que contra los autos que otorguen o denieguen las medidas cautelarísimas no cabe recurso alguno, sin que ello suponga restricciones a la tutela judicial, puesto que la denegación basada en la inexistencia de una particular situación de urgencia excepcional hace únicamente referencia a la falta de concurrencia de los presupuestos extraordinarios a los que se refiere el art. 135 LJCA, añade a lo anterior que tal decisión no impide que, acto seguido, se sustancie por el tribunal el incidente cautelar ordinario, en el que se dé audiencia a las partes -una vez subsanados, en su caso, los defectos procesales que pudieran ser advertidos en el escrito de interposición y que la urgencia originariamente alegada impedía integrar antes de proveer acerca de las medidas provisionalísimas- y se valoren y ponderen los hechos, intereses y circunstancias susceptibles de determinar la procedencia o no de otorgar la medida cautelar, dictando resolución que sí es susceptible de recurso de reposición y posterior casación.

En cuanto a la remisión que hace el art. 29 de la Ley 12/2009 al artículo 135 de la Ley jurisdiccional, entiende el Tribunal Supremo en las sentencias citadas que el órgano judicial debe resolver sobre la medida de suspensión de modo inmediato y sin oír previamente a la Administración autora del acto, sin que ello implique que automáticamente deba procederse al otorgamiento de la suspensión instada, la cual procederá o no con arreglo a los criterios que rigen la tutela cautelar en casos de excepcional urgencia, previa ponderación de los intereses en juego. Y aclara el Tribunal Supremo que no son equiparables siempre y en todo caso las circunstancias de especial urgencia previstas en el artículo 135 de la LJCA con la especial urgencia que la Ley 12/2009 atribuye tan sólo a la solicitud, cuyo efecto es provocar la decisión inmediata del órgano jurisdiccional sin oír a la parte contraria, pero conservando su capacidad de enjuiciamiento propia sobre la existencia o inexistencia de razones que determinen la suspensión del acto impugnado.

Por otra parte, la especial urgencia de la solicitud de suspensión ha de suponer no una disminución de las garantías procesales del demandante, sino su refuerzo, lo que implica que cuando el tribunal rechace la suspensión cautelarísima del acto impugnado, el auto que resuelva la correspondiente solicitud no cierra el paso al incidente cautelar ordinario, en el que se garantiza el derecho a la tutela judicial de la Administración demandada.

4.-Como viene señalando el TS en reiteradísimas ocasiones, por cita de la sentencia de 14-10-2008 -recurso de casación número 193/2007-: <<"la valoración de la medida cautelar ha de atender primordialmente a la apariencia de riesgo de persecución por alguna de las razones que justifican la concesión de asilo, lo que ha de valorarse en función de las condiciones objetivas del país de origen ( STS de 5 de junio de 2003 ), y también en función de las circunstancias personales del solicitante de asilo, sin olvidar que también existe un interés público en que la institución del asilo no se desnaturalice y se transforme en un mecanismo de emigración fraudulenta">>

Así, el auto del Tribunal Supremo de 10-3-2004 (56/2004), con carácter general, señala que "La apreciación de la urgencia por el órgano jurisdiccional debe entenderse condicionada a la existencia de una mínima apariencia de buen derecho que avale la viabilidad de la pretensión de fondo ejercitada o que pueda ejercitarse en el proceso principal",sin que, como también ha declarado nuestro Alto Tribunal en relación a medidas cautelares en asilo, "la simple pendencia del recurso contencioso no justifica la suspensión, otra cosa llevaría sin más a tener que suspender el acto recurrido en todos los supuestos. Únicamente procede la suspensión en aquellos casos en que la especial situación del país de origen del solicitante de asilo justifique `per se? tal acuerdo por existir un riesgo evidente y grave para la persona del recurrente"( S. TS 15-4-2004 Rec. 8684/1998). Es decir, "la concesión de la suspensión en función exclusivamente de la obligación de salir de España supondría dejar sin efecto con carácter general las previsiones normativas en la materia, por ello la suspensión sólo procede cuando circunstancias personales específicas así lo aconsejen o cuando la situación del país de origen sea manifiestamente de tal gravedad que per se implique una situación de riesgo para la vida, la integridad física o la libertad del recurrente, lo que en el caso de autos no acontece"(Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 6ª, S 17-7-2003, Rec. 6768/2000).

La sentencia de 15 de febrero de 2016, el Tribunal Supremo señala: <Así lo afirmamos ya en nuestra sentencia de 18 de marzo de 2011 (rec. 1698/2010) y se reiteró en el ATS de 6 de marzo de 2014 (rec. 2957/2013), pues de otro modo toda petición cautelar en relación con una denegación de asilo determinaría la automática suspensión de la ejecutividad de tal medida, al margen de las circunstancias objetivas y personales invocadas, sin que esta conclusión sea asumible. Por lo demás, si no se aprecia una apariencia de buen derecho respecto a la situación de persecución descrita ni un peligro real derivado de su eventual retorno...., es claro que tampoco procede considerar vulnerados el art. 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y/o del "principio de no devolución o non refoulement" establecido en el art. 33.1 y 32.3 de la Convención de Ginebra de 1951 ni la "doctrina internacional europea establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo, especialmente en su sentencia de 15 de noviembre de 1996" al respecto, tal y como afirmamos en la STS, Sección 3ª de 21 de junio de 2011 (rec. 4663/2008)>>.

5.-En el caso de autos se reconoce una resolución denegatoria de protección internacional y un proceso de extradición en la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (ya referenciado), resultando que el recurrente se encontraba ingresado en un Centro Penitenciario con orden de expulsión y entrega como consecuencia del procedimiento de extradición (ver la diligencia extendida al efecto), que se dice es ejecutiva, de donde resulta la urgencia.

Como ha señalado el Tribunal Supremo con reiteración (por todas, sentencias de 14 de octubre de 2008 -dictada en el recurso de casación núm. 193/07 y posteriormente recogida en el ATS, sección 1, de 6 de marzo de 2014 (rec: 2957/2013) - o de 17 de septiembre de 2009 -dictada en el recurso de casación núm. 3660/08), la valoración de la medida cautelar, en esta materia del asilo, ha de atender primordialmente a la apariencia de riesgo de persecución por alguna de las razones que justifican la concesión de asilo, lo que ha de valorarse en función de las condiciones objetivas del país de origen, y también en función de las circunstancias personales del solicitante de asilo, sin olvidar que también existe un interés público en que la institución del asilo no se desnaturalice y se transforme en un mecanismo de emigración fraudulenta.

Aun cuando concurre la especial urgencia por la situación en la que se encuentra el recurrente en la indeterminación del momento de la entrega a Marruecos como consecuencia del procedimiento de extradición, es evidente que no compete en este momento procesal resolver acerca del fondo del asunto centrado en la procedencia o no de la protección internacional solicitada o en su caso la permanencia temporal por razones humanitarias y ello sobre la base de la concreta actividad administrativa recurrida que desestima la solicitud de protección internacional.

Considera la Sala que, en los supuestos de denegación de protección internacional, existe un claro interés público en la ejecución de la decisión denegatoria. El control de fronteras y la política migratoria, la potestad de policía en este ámbito, tiene una evidente repercusión en el ámbito Schengen, afectando no sólo a los intereses del estado miembro, sino al conjunto de los países firmantes. La intensidad del interés público, a juicio de la Sala, es muy relevante. Relevancia que se deriva también de la sentencia del Tribunal Supremo de 15-2-2016. Recurso Núm.: 3071/2015:

<<" (...) Por lo que respecta a su expulsión y la vulneración del principio de no-devolución y la posible pérdida de la finalidad legítima del recurso caso de no acordarse la medida de suspensión solicitada, debe señalarse que, a reserva del examen de fondo que la Sala de instancia haga en su momento de la veracidad y naturaleza de las circunstancias a las que se refiere, el examen liminar no permite acceder a la suspensión solicitada pese a las posibles consecuencias que la misma pudiera acarrear en relación con su permanencia en España, en detrimento de los intereses públicos asociados al recto uso del derecho al reconocimiento de la condición de refugiado y del derecho de asilo. Así lo afirmamos ya en nuestra sentencia de 18 de marzo de 2011 (rec. 1698/2010 ) y se reiteró en el ATS de 6 de marzo de 2014 (rec. 2957/2013 ), pues de otro modo toda petición cautelar en relación con una denegación de asilo determinaría la automática suspensión de la ejecutividad de tal medida, al margen de las circunstancias objetivas y personales invocadas, sin que esta conclusión sea asumible. (...)">>

Por otro lado, aun con carácter liminar y a resultas de lo que haya de resolverse en sentencia, no se aprecia mínimamente el "fumus boni iuris" que se reclama o un riesgo efectivo, personal y concreto, en el retorno.

Además, el "fumus boni iuris" invocado se construye con base a una referencia a la posibilidad de ser extraditado (delito común), siendo que el clima general de un país no puede ser suficiente, por si solo y con desconexión de las particulares circunstancias del/la promotor/a, para avalar un no retorno. De ser así, éste debería concederse a todas las personas que provinieran de dicho país.

Para el correcto análisis de la cuestión planteada es necesario, además, valorar el contexto en el que se produce la solicitud de protección internacional ya que el recurrente, solicitó protección internacional solo después de ser detenido en virtud de la orden internacional de detención en el marco de un procedimiento de extradición seguido ante la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, y acude ante esta jurisdicción solo ante la eventualidad de que se efectué la expulsión derivada de la extradición.

En todo caso, si se ha autorizado la extradición es que ya se ha valorado en ese procedimiento la relevancia penal de los hechos, los principios de doble incriminación y mínimo punitivo, o la acreditación de la existencia de una persecución política subyacente, así como las garantías en la entrega; por lo que tales cuestiones no pueden reproducirse en este procedimiento cautelar.

A lo ya indicado tan sólo puede añadirse que no existe dato alguno del que se pueda indiciariamente presumir que el actor pueda ser perseguido en Marruecos por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, siendo así que, como bien indica la resolución impugnada, la orden internacional de busca responde a una orden de prisión contra él que se centra en su presunta participación en un delito común.

No procede, en consecuencia, la medida solicitada.

6.-Conforme el art. 139 de la LJCA no procede la imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación a este supuesto,

1.-La medida cautelar pretendida consiste en suspender un acuerdo de salida/devolución o vinculado a un procedimiento de extradición, del que solo se conoce la referencia que obra en la resolución impugnada y en la propia petición cautelar.

Partimos de un acto administrativo dictado en un procedimiento que no tienen carácter sancionador y que por tanto era inmediatamente ejecutivo ex art. 98 de la LPAC 39/2015.

2.-Procede resolver en este trámite acerca de la medida cautelar solicitada, conforme a lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley de esta Jurisdicción, en relación con el art. 29 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y la Protección Subsidiaria (en sucesivas citas LDAPS o Ley de Asilo), toda vez que en este último precepto se prevé "cuando interponga recurso contencioso- administrativo y se solicite la suspensión del acto recurrido, dicha solicitud tendrá la consideración de especial urgencia contemplada en el artículo 135 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa".

Dicho precepto, en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, establece lo siguiente:

"1. Cuando los interesados alegaran la concurrencia de circunstancias de especial urgencia en el caso, el juez o tribunal sin oír a la parte contraria, en el plazo de dos días podrá mediante auto:

a) Apreciar las circunstancias de especial urgencia y adoptar o denegar la medida, conforme al artículo 130. Contra este auto no se dará recurso alguno. En la misma resolución el órgano judicial dará audiencia a la parte contraria para que en el plazo de tres días alegue lo que estime procedente o bien convocará a las partes a una comparecencia que habrá de celebrarse dentro de los tres días siguientes a la adopción de la medida. Recibidas las alegaciones o transcurrido el plazo en su caso o bien celebrada la comparecencia, el juez o tribunal dictará auto sobre el levantamiento, mantenimiento o modificación de la medida adoptada, el cual será recurrible conforme a las reglas generales.

En cuanto se refiere a la grabación de la comparecencia y a su documentación, serán aplicables las disposiciones contenidas en el artículo 63.

b) No apreciar las circunstancias de especial urgencia y ordenar la tramitación del incidente cautelar conforme al artículo 131, durante la cual los interesados no podrán solicitar nuevamente medida alguna al amparo del presente artículo.

2. En los supuestos que tengan relación con actuaciones de la Administración en materia de extranjería, asilo político y condición de refugiado que impliquen retorno y el afectado sea un menor de edad, el órgano jurisdiccional oirá al Ministerio Fiscal con carácter previo a dictar el auto al que hace referencia el apartado primero de este artículo".

A efectos de delimitar tanto la tramitación procesalmente correcta de la medida cautelar solicitada por el cauce que nos ocupa, como por su condición de paso previo de la decisión final que proceda adoptar, debe partirse en primer término de lo dispuesto en nuestra Ley Jurisdiccional, ya que el artículo 29.1 de la Ley de Asilo, al que se ha hecho anterior mención, carece de reglas procesales y se limita a considerar urgente la sustanciación de la solicitud, por remisión a la propia

LJCA.

3.-En cuanto a la citada remisión o reenvío procedimental que consagra la Ley de Asilo de 2009, conviene recordar que la adopción de medidas cautelarísimas de suspensión de la ejecución del acto recurrido tiene respaldo legal en el artículo 135 de la LJCA 29/1998, de 13 de julio, que crea un incidente cautelar sui generisque sólo procede cuando concurran circunstancias de especial urgencia, a tenor de dicho precepto, pero siempre ponderando los intereses en juego y partiendo de la regla general de ejecutividad de los actos administrativos, por lo que cuando no concurren elementos de juicio de suficiente entidad en que apoyar la prevalencia de los intereses privados del recurrente sobre los públicos, de mayor importancia y relevancia ( artículo 130.2 de la Ley Jurisdiccional), o no existen tales circunstancias de grave urgencia, o cuando no aparece debidamente acreditado o resulta deducible de racionales indicios, procede rechazar la medida cautelar.

Tales preceptos han de ser interpretados, en todo caso, a la luz de la doctrina jurisprudencial, plasmada entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 3 y 5 de mayo de 2011( Rec. 5007/2010 y 6037/2010 respectivamente), en las que, además de declarar que contra los autos que otorguen o denieguen las medidas cautelarísimas no cabe recurso alguno, sin que ello suponga restricciones a la tutela judicial, puesto que la denegación basada en la inexistencia de una particular situación de urgencia excepcional hace únicamente referencia a la falta de concurrencia de los presupuestos extraordinarios a los que se refiere el art. 135 LJCA, añade a lo anterior que tal decisión no impide que, acto seguido, se sustancie por el tribunal el incidente cautelar ordinario, en el que se dé audiencia a las partes -una vez subsanados, en su caso, los defectos procesales que pudieran ser advertidos en el escrito de interposición y que la urgencia originariamente alegada impedía integrar antes de proveer acerca de las medidas provisionalísimas- y se valoren y ponderen los hechos, intereses y circunstancias susceptibles de determinar la procedencia o no de otorgar la medida cautelar, dictando resolución que sí es susceptible de recurso de reposición y posterior casación.

En cuanto a la remisión que hace el art. 29 de la Ley 12/2009 al artículo 135 de la Ley jurisdiccional, entiende el Tribunal Supremo en las sentencias citadas que el órgano judicial debe resolver sobre la medida de suspensión de modo inmediato y sin oír previamente a la Administración autora del acto, sin que ello implique que automáticamente deba procederse al otorgamiento de la suspensión instada, la cual procederá o no con arreglo a los criterios que rigen la tutela cautelar en casos de excepcional urgencia, previa ponderación de los intereses en juego. Y aclara el Tribunal Supremo que no son equiparables siempre y en todo caso las circunstancias de especial urgencia previstas en el artículo 135 de la LJCA con la especial urgencia que la Ley 12/2009 atribuye tan sólo a la solicitud, cuyo efecto es provocar la decisión inmediata del órgano jurisdiccional sin oír a la parte contraria, pero conservando su capacidad de enjuiciamiento propia sobre la existencia o inexistencia de razones que determinen la suspensión del acto impugnado.

Por otra parte, la especial urgencia de la solicitud de suspensión ha de suponer no una disminución de las garantías procesales del demandante, sino su refuerzo, lo que implica que cuando el tribunal rechace la suspensión cautelarísima del acto impugnado, el auto que resuelva la correspondiente solicitud no cierra el paso al incidente cautelar ordinario, en el que se garantiza el derecho a la tutela judicial de la Administración demandada.

4.-Como viene señalando el TS en reiteradísimas ocasiones, por cita de la sentencia de 14-10-2008 -recurso de casación número 193/2007-: <<"la valoración de la medida cautelar ha de atender primordialmente a la apariencia de riesgo de persecución por alguna de las razones que justifican la concesión de asilo, lo que ha de valorarse en función de las condiciones objetivas del país de origen ( STS de 5 de junio de 2003 ), y también en función de las circunstancias personales del solicitante de asilo, sin olvidar que también existe un interés público en que la institución del asilo no se desnaturalice y se transforme en un mecanismo de emigración fraudulenta">>

Así, el auto del Tribunal Supremo de 10-3-2004 (56/2004), con carácter general, señala que "La apreciación de la urgencia por el órgano jurisdiccional debe entenderse condicionada a la existencia de una mínima apariencia de buen derecho que avale la viabilidad de la pretensión de fondo ejercitada o que pueda ejercitarse en el proceso principal",sin que, como también ha declarado nuestro Alto Tribunal en relación a medidas cautelares en asilo, "la simple pendencia del recurso contencioso no justifica la suspensión, otra cosa llevaría sin más a tener que suspender el acto recurrido en todos los supuestos. Únicamente procede la suspensión en aquellos casos en que la especial situación del país de origen del solicitante de asilo justifique `per se? tal acuerdo por existir un riesgo evidente y grave para la persona del recurrente"( S. TS 15-4-2004 Rec. 8684/1998). Es decir, "la concesión de la suspensión en función exclusivamente de la obligación de salir de España supondría dejar sin efecto con carácter general las previsiones normativas en la materia, por ello la suspensión sólo procede cuando circunstancias personales específicas así lo aconsejen o cuando la situación del país de origen sea manifiestamente de tal gravedad que per se implique una situación de riesgo para la vida, la integridad física o la libertad del recurrente, lo que en el caso de autos no acontece"(Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 6ª, S 17-7-2003, Rec. 6768/2000).

La sentencia de 15 de febrero de 2016, el Tribunal Supremo señala: <Así lo afirmamos ya en nuestra sentencia de 18 de marzo de 2011 (rec. 1698/2010) y se reiteró en el ATS de 6 de marzo de 2014 (rec. 2957/2013), pues de otro modo toda petición cautelar en relación con una denegación de asilo determinaría la automática suspensión de la ejecutividad de tal medida, al margen de las circunstancias objetivas y personales invocadas, sin que esta conclusión sea asumible. Por lo demás, si no se aprecia una apariencia de buen derecho respecto a la situación de persecución descrita ni un peligro real derivado de su eventual retorno...., es claro que tampoco procede considerar vulnerados el art. 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y/o del "principio de no devolución o non refoulement" establecido en el art. 33.1 y 32.3 de la Convención de Ginebra de 1951 ni la "doctrina internacional europea establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo, especialmente en su sentencia de 15 de noviembre de 1996" al respecto, tal y como afirmamos en la STS, Sección 3ª de 21 de junio de 2011 (rec. 4663/2008)>>.

5.-En el caso de autos se reconoce una resolución denegatoria de protección internacional y un proceso de extradición en la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (ya referenciado), resultando que el recurrente se encontraba ingresado en un Centro Penitenciario con orden de expulsión y entrega como consecuencia del procedimiento de extradición (ver la diligencia extendida al efecto), que se dice es ejecutiva, de donde resulta la urgencia.

Como ha señalado el Tribunal Supremo con reiteración (por todas, sentencias de 14 de octubre de 2008 -dictada en el recurso de casación núm. 193/07 y posteriormente recogida en el ATS, sección 1, de 6 de marzo de 2014 (rec: 2957/2013) - o de 17 de septiembre de 2009 -dictada en el recurso de casación núm. 3660/08), la valoración de la medida cautelar, en esta materia del asilo, ha de atender primordialmente a la apariencia de riesgo de persecución por alguna de las razones que justifican la concesión de asilo, lo que ha de valorarse en función de las condiciones objetivas del país de origen, y también en función de las circunstancias personales del solicitante de asilo, sin olvidar que también existe un interés público en que la institución del asilo no se desnaturalice y se transforme en un mecanismo de emigración fraudulenta.

Aun cuando concurre la especial urgencia por la situación en la que se encuentra el recurrente en la indeterminación del momento de la entrega a Marruecos como consecuencia del procedimiento de extradición, es evidente que no compete en este momento procesal resolver acerca del fondo del asunto centrado en la procedencia o no de la protección internacional solicitada o en su caso la permanencia temporal por razones humanitarias y ello sobre la base de la concreta actividad administrativa recurrida que desestima la solicitud de protección internacional.

Considera la Sala que, en los supuestos de denegación de protección internacional, existe un claro interés público en la ejecución de la decisión denegatoria. El control de fronteras y la política migratoria, la potestad de policía en este ámbito, tiene una evidente repercusión en el ámbito Schengen, afectando no sólo a los intereses del estado miembro, sino al conjunto de los países firmantes. La intensidad del interés público, a juicio de la Sala, es muy relevante. Relevancia que se deriva también de la sentencia del Tribunal Supremo de 15-2-2016. Recurso Núm.: 3071/2015:

<<" (...) Por lo que respecta a su expulsión y la vulneración del principio de no-devolución y la posible pérdida de la finalidad legítima del recurso caso de no acordarse la medida de suspensión solicitada, debe señalarse que, a reserva del examen de fondo que la Sala de instancia haga en su momento de la veracidad y naturaleza de las circunstancias a las que se refiere, el examen liminar no permite acceder a la suspensión solicitada pese a las posibles consecuencias que la misma pudiera acarrear en relación con su permanencia en España, en detrimento de los intereses públicos asociados al recto uso del derecho al reconocimiento de la condición de refugiado y del derecho de asilo. Así lo afirmamos ya en nuestra sentencia de 18 de marzo de 2011 (rec. 1698/2010 ) y se reiteró en el ATS de 6 de marzo de 2014 (rec. 2957/2013 ), pues de otro modo toda petición cautelar en relación con una denegación de asilo determinaría la automática suspensión de la ejecutividad de tal medida, al margen de las circunstancias objetivas y personales invocadas, sin que esta conclusión sea asumible. (...)">>

Por otro lado, aun con carácter liminar y a resultas de lo que haya de resolverse en sentencia, no se aprecia mínimamente el "fumus boni iuris" que se reclama o un riesgo efectivo, personal y concreto, en el retorno.

Además, el "fumus boni iuris" invocado se construye con base a una referencia a la posibilidad de ser extraditado (delito común), siendo que el clima general de un país no puede ser suficiente, por si solo y con desconexión de las particulares circunstancias del/la promotor/a, para avalar un no retorno. De ser así, éste debería concederse a todas las personas que provinieran de dicho país.

Para el correcto análisis de la cuestión planteada es necesario, además, valorar el contexto en el que se produce la solicitud de protección internacional ya que el recurrente, solicitó protección internacional solo después de ser detenido en virtud de la orden internacional de detención en el marco de un procedimiento de extradición seguido ante la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, y acude ante esta jurisdicción solo ante la eventualidad de que se efectué la expulsión derivada de la extradición.

En todo caso, si se ha autorizado la extradición es que ya se ha valorado en ese procedimiento la relevancia penal de los hechos, los principios de doble incriminación y mínimo punitivo, o la acreditación de la existencia de una persecución política subyacente, así como las garantías en la entrega; por lo que tales cuestiones no pueden reproducirse en este procedimiento cautelar.

A lo ya indicado tan sólo puede añadirse que no existe dato alguno del que se pueda indiciariamente presumir que el actor pueda ser perseguido en Marruecos por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, siendo así que, como bien indica la resolución impugnada, la orden internacional de busca responde a una orden de prisión contra él que se centra en su presunta participación en un delito común.

No procede, en consecuencia, la medida solicitada.

6.-Conforme el art. 139 de la LJCA no procede la imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación a este supuesto,

1.-La medida cautelar pretendida consiste en suspender un acuerdo de salida/devolución o vinculado a un procedimiento de extradición, del que solo se conoce la referencia que obra en la resolución impugnada y en la propia petición cautelar.

Partimos de un acto administrativo dictado en un procedimiento que no tienen carácter sancionador y que por tanto era inmediatamente ejecutivo ex art. 98 de la LPAC 39/2015.

2.-Procede resolver en este trámite acerca de la medida cautelar solicitada, conforme a lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley de esta Jurisdicción, en relación con el art. 29 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y la Protección Subsidiaria (en sucesivas citas LDAPS o Ley de Asilo), toda vez que en este último precepto se prevé "cuando interponga recurso contencioso- administrativo y se solicite la suspensión del acto recurrido, dicha solicitud tendrá la consideración de especial urgencia contemplada en el artículo 135 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa".

Dicho precepto, en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, establece lo siguiente:

"1. Cuando los interesados alegaran la concurrencia de circunstancias de especial urgencia en el caso, el juez o tribunal sin oír a la parte contraria, en el plazo de dos días podrá mediante auto:

a) Apreciar las circunstancias de especial urgencia y adoptar o denegar la medida, conforme al artículo 130. Contra este auto no se dará recurso alguno. En la misma resolución el órgano judicial dará audiencia a la parte contraria para que en el plazo de tres días alegue lo que estime procedente o bien convocará a las partes a una comparecencia que habrá de celebrarse dentro de los tres días siguientes a la adopción de la medida. Recibidas las alegaciones o transcurrido el plazo en su caso o bien celebrada la comparecencia, el juez o tribunal dictará auto sobre el levantamiento, mantenimiento o modificación de la medida adoptada, el cual será recurrible conforme a las reglas generales.

En cuanto se refiere a la grabación de la comparecencia y a su documentación, serán aplicables las disposiciones contenidas en el artículo 63.

b) No apreciar las circunstancias de especial urgencia y ordenar la tramitación del incidente cautelar conforme al artículo 131, durante la cual los interesados no podrán solicitar nuevamente medida alguna al amparo del presente artículo.

2. En los supuestos que tengan relación con actuaciones de la Administración en materia de extranjería, asilo político y condición de refugiado que impliquen retorno y el afectado sea un menor de edad, el órgano jurisdiccional oirá al Ministerio Fiscal con carácter previo a dictar el auto al que hace referencia el apartado primero de este artículo".

A efectos de delimitar tanto la tramitación procesalmente correcta de la medida cautelar solicitada por el cauce que nos ocupa, como por su condición de paso previo de la decisión final que proceda adoptar, debe partirse en primer término de lo dispuesto en nuestra Ley Jurisdiccional, ya que el artículo 29.1 de la Ley de Asilo, al que se ha hecho anterior mención, carece de reglas procesales y se limita a considerar urgente la sustanciación de la solicitud, por remisión a la propia

LJCA.

3.-En cuanto a la citada remisión o reenvío procedimental que consagra la Ley de Asilo de 2009, conviene recordar que la adopción de medidas cautelarísimas de suspensión de la ejecución del acto recurrido tiene respaldo legal en el artículo 135 de la LJCA 29/1998, de 13 de julio, que crea un incidente cautelar sui generisque sólo procede cuando concurran circunstancias de especial urgencia, a tenor de dicho precepto, pero siempre ponderando los intereses en juego y partiendo de la regla general de ejecutividad de los actos administrativos, por lo que cuando no concurren elementos de juicio de suficiente entidad en que apoyar la prevalencia de los intereses privados del recurrente sobre los públicos, de mayor importancia y relevancia ( artículo 130.2 de la Ley Jurisdiccional), o no existen tales circunstancias de grave urgencia, o cuando no aparece debidamente acreditado o resulta deducible de racionales indicios, procede rechazar la medida cautelar.

Tales preceptos han de ser interpretados, en todo caso, a la luz de la doctrina jurisprudencial, plasmada entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 3 y 5 de mayo de 2011( Rec. 5007/2010 y 6037/2010 respectivamente), en las que, además de declarar que contra los autos que otorguen o denieguen las medidas cautelarísimas no cabe recurso alguno, sin que ello suponga restricciones a la tutela judicial, puesto que la denegación basada en la inexistencia de una particular situación de urgencia excepcional hace únicamente referencia a la falta de concurrencia de los presupuestos extraordinarios a los que se refiere el art. 135 LJCA, añade a lo anterior que tal decisión no impide que, acto seguido, se sustancie por el tribunal el incidente cautelar ordinario, en el que se dé audiencia a las partes -una vez subsanados, en su caso, los defectos procesales que pudieran ser advertidos en el escrito de interposición y que la urgencia originariamente alegada impedía integrar antes de proveer acerca de las medidas provisionalísimas- y se valoren y ponderen los hechos, intereses y circunstancias susceptibles de determinar la procedencia o no de otorgar la medida cautelar, dictando resolución que sí es susceptible de recurso de reposición y posterior casación.

En cuanto a la remisión que hace el art. 29 de la Ley 12/2009 al artículo 135 de la Ley jurisdiccional, entiende el Tribunal Supremo en las sentencias citadas que el órgano judicial debe resolver sobre la medida de suspensión de modo inmediato y sin oír previamente a la Administración autora del acto, sin que ello implique que automáticamente deba procederse al otorgamiento de la suspensión instada, la cual procederá o no con arreglo a los criterios que rigen la tutela cautelar en casos de excepcional urgencia, previa ponderación de los intereses en juego. Y aclara el Tribunal Supremo que no son equiparables siempre y en todo caso las circunstancias de especial urgencia previstas en el artículo 135 de la LJCA con la especial urgencia que la Ley 12/2009 atribuye tan sólo a la solicitud, cuyo efecto es provocar la decisión inmediata del órgano jurisdiccional sin oír a la parte contraria, pero conservando su capacidad de enjuiciamiento propia sobre la existencia o inexistencia de razones que determinen la suspensión del acto impugnado.

Por otra parte, la especial urgencia de la solicitud de suspensión ha de suponer no una disminución de las garantías procesales del demandante, sino su refuerzo, lo que implica que cuando el tribunal rechace la suspensión cautelarísima del acto impugnado, el auto que resuelva la correspondiente solicitud no cierra el paso al incidente cautelar ordinario, en el que se garantiza el derecho a la tutela judicial de la Administración demandada.

4.-Como viene señalando el TS en reiteradísimas ocasiones, por cita de la sentencia de 14-10-2008 -recurso de casación número 193/2007-: <<"la valoración de la medida cautelar ha de atender primordialmente a la apariencia de riesgo de persecución por alguna de las razones que justifican la concesión de asilo, lo que ha de valorarse en función de las condiciones objetivas del país de origen ( STS de 5 de junio de 2003 ), y también en función de las circunstancias personales del solicitante de asilo, sin olvidar que también existe un interés público en que la institución del asilo no se desnaturalice y se transforme en un mecanismo de emigración fraudulenta">>

Así, el auto del Tribunal Supremo de 10-3-2004 (56/2004), con carácter general, señala que "La apreciación de la urgencia por el órgano jurisdiccional debe entenderse condicionada a la existencia de una mínima apariencia de buen derecho que avale la viabilidad de la pretensión de fondo ejercitada o que pueda ejercitarse en el proceso principal",sin que, como también ha declarado nuestro Alto Tribunal en relación a medidas cautelares en asilo, "la simple pendencia del recurso contencioso no justifica la suspensión, otra cosa llevaría sin más a tener que suspender el acto recurrido en todos los supuestos. Únicamente procede la suspensión en aquellos casos en que la especial situación del país de origen del solicitante de asilo justifique `per se? tal acuerdo por existir un riesgo evidente y grave para la persona del recurrente"( S. TS 15-4-2004 Rec. 8684/1998). Es decir, "la concesión de la suspensión en función exclusivamente de la obligación de salir de España supondría dejar sin efecto con carácter general las previsiones normativas en la materia, por ello la suspensión sólo procede cuando circunstancias personales específicas así lo aconsejen o cuando la situación del país de origen sea manifiestamente de tal gravedad que per se implique una situación de riesgo para la vida, la integridad física o la libertad del recurrente, lo que en el caso de autos no acontece"(Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 6ª, S 17-7-2003, Rec. 6768/2000).

La sentencia de 15 de febrero de 2016, el Tribunal Supremo señala: <Así lo afirmamos ya en nuestra sentencia de 18 de marzo de 2011 (rec. 1698/2010) y se reiteró en el ATS de 6 de marzo de 2014 (rec. 2957/2013), pues de otro modo toda petición cautelar en relación con una denegación de asilo determinaría la automática suspensión de la ejecutividad de tal medida, al margen de las circunstancias objetivas y personales invocadas, sin que esta conclusión sea asumible. Por lo demás, si no se aprecia una apariencia de buen derecho respecto a la situación de persecución descrita ni un peligro real derivado de su eventual retorno...., es claro que tampoco procede considerar vulnerados el art. 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y/o del "principio de no devolución o non refoulement" establecido en el art. 33.1 y 32.3 de la Convención de Ginebra de 1951 ni la "doctrina internacional europea establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo, especialmente en su sentencia de 15 de noviembre de 1996" al respecto, tal y como afirmamos en la STS, Sección 3ª de 21 de junio de 2011 (rec. 4663/2008)>>.

5.-En el caso de autos se reconoce una resolución denegatoria de protección internacional y un proceso de extradición en la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (ya referenciado), resultando que el recurrente se encontraba ingresado en un Centro Penitenciario con orden de expulsión y entrega como consecuencia del procedimiento de extradición (ver la diligencia extendida al efecto), que se dice es ejecutiva, de donde resulta la urgencia.

Como ha señalado el Tribunal Supremo con reiteración (por todas, sentencias de 14 de octubre de 2008 -dictada en el recurso de casación núm. 193/07 y posteriormente recogida en el ATS, sección 1, de 6 de marzo de 2014 (rec: 2957/2013) - o de 17 de septiembre de 2009 -dictada en el recurso de casación núm. 3660/08), la valoración de la medida cautelar, en esta materia del asilo, ha de atender primordialmente a la apariencia de riesgo de persecución por alguna de las razones que justifican la concesión de asilo, lo que ha de valorarse en función de las condiciones objetivas del país de origen, y también en función de las circunstancias personales del solicitante de asilo, sin olvidar que también existe un interés público en que la institución del asilo no se desnaturalice y se transforme en un mecanismo de emigración fraudulenta.

Aun cuando concurre la especial urgencia por la situación en la que se encuentra el recurrente en la indeterminación del momento de la entrega a Marruecos como consecuencia del procedimiento de extradición, es evidente que no compete en este momento procesal resolver acerca del fondo del asunto centrado en la procedencia o no de la protección internacional solicitada o en su caso la permanencia temporal por razones humanitarias y ello sobre la base de la concreta actividad administrativa recurrida que desestima la solicitud de protección internacional.

Considera la Sala que, en los supuestos de denegación de protección internacional, existe un claro interés público en la ejecución de la decisión denegatoria. El control de fronteras y la política migratoria, la potestad de policía en este ámbito, tiene una evidente repercusión en el ámbito Schengen, afectando no sólo a los intereses del estado miembro, sino al conjunto de los países firmantes. La intensidad del interés público, a juicio de la Sala, es muy relevante. Relevancia que se deriva también de la sentencia del Tribunal Supremo de 15-2-2016. Recurso Núm.: 3071/2015:

<<" (...) Por lo que respecta a su expulsión y la vulneración del principio de no-devolución y la posible pérdida de la finalidad legítima del recurso caso de no acordarse la medida de suspensión solicitada, debe señalarse que, a reserva del examen de fondo que la Sala de instancia haga en su momento de la veracidad y naturaleza de las circunstancias a las que se refiere, el examen liminar no permite acceder a la suspensión solicitada pese a las posibles consecuencias que la misma pudiera acarrear en relación con su permanencia en España, en detrimento de los intereses públicos asociados al recto uso del derecho al reconocimiento de la condición de refugiado y del derecho de asilo. Así lo afirmamos ya en nuestra sentencia de 18 de marzo de 2011 (rec. 1698/2010 ) y se reiteró en el ATS de 6 de marzo de 2014 (rec. 2957/2013 ), pues de otro modo toda petición cautelar en relación con una denegación de asilo determinaría la automática suspensión de la ejecutividad de tal medida, al margen de las circunstancias objetivas y personales invocadas, sin que esta conclusión sea asumible. (...)">>

Por otro lado, aun con carácter liminar y a resultas de lo que haya de resolverse en sentencia, no se aprecia mínimamente el "fumus boni iuris" que se reclama o un riesgo efectivo, personal y concreto, en el retorno.

Además, el "fumus boni iuris" invocado se construye con base a una referencia a la posibilidad de ser extraditado (delito común), siendo que el clima general de un país no puede ser suficiente, por si solo y con desconexión de las particulares circunstancias del/la promotor/a, para avalar un no retorno. De ser así, éste debería concederse a todas las personas que provinieran de dicho país.

Para el correcto análisis de la cuestión planteada es necesario, además, valorar el contexto en el que se produce la solicitud de protección internacional ya que el recurrente, solicitó protección internacional solo después de ser detenido en virtud de la orden internacional de detención en el marco de un procedimiento de extradición seguido ante la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, y acude ante esta jurisdicción solo ante la eventualidad de que se efectué la expulsión derivada de la extradición.

En todo caso, si se ha autorizado la extradición es que ya se ha valorado en ese procedimiento la relevancia penal de los hechos, los principios de doble incriminación y mínimo punitivo, o la acreditación de la existencia de una persecución política subyacente, así como las garantías en la entrega; por lo que tales cuestiones no pueden reproducirse en este procedimiento cautelar.

A lo ya indicado tan sólo puede añadirse que no existe dato alguno del que se pueda indiciariamente presumir que el actor pueda ser perseguido en Marruecos por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, siendo así que, como bien indica la resolución impugnada, la orden internacional de busca responde a una orden de prisión contra él que se centra en su presunta participación en un delito común.

No procede, en consecuencia, la medida solicitada.

6.-Conforme el art. 139 de la LJCA no procede la imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación a este supuesto,