Auto Contencioso-Administrativo 453/2025 Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 440/2025 de 03 de junio del 2025

1.-Para la ordenada resolución del asunto conviene centrar la cuestión en el trámite procesal en el que nos encontramos.

Se interesa por la representación procesal de D/Dª Samuel, en escrito "ad hoc"presentado vía Lexnet el 30/05/25 18:33:02 (viernes fuera de horas hábiles), con entrada en la Sección el 02/06/25 08:55:29 (lunes), que, en el marco del PO 724/2025 de esta Sala y Sección, se resuelva una medida con carácter de cautelarísima:

"Que, al amparo del artículo 135 LRJCA ,considerando la concurrencia de circunstancias de especial urgencia, se solicita la adopción de MEDIDA CAUTELAR INAUDITA PARTE consistente en que se suspenda la utilización de los resultados de la consulta pública sobre la concurrencia de criterios de interés general afectados por la operación de adquisición de BBVA sobre Banco Sabadell...

SUPLICO A LA SALA que, se tenga por prestado este escrito y, de conformidad con lo previsto en el artículo 135 LRCJA, apreciando las circunstancias de especial urgencia esgrimidas, se acuerde la adopción de la medida cautelar solicitada inaudita parte, con posterior trámite de audiencia a la parte contraria para que en el plazo de tres días alegue lo que estime procedente o bien convocando a las partes a una comparecencia dentro de los tres días siguientes. Subsidiariamente, de no apreciarse las circunstancias de especial urgencia, se acuerde de conformidad con lo previsto en el artículo 135.1.b) LRJCA la continuación del incidente cautelar conforme al artículo 131 LRJCA " (sic)

Esta solicitud de medidas cautelarísimas se tramita en el marco de la pieza separada PCA 0000440/2025 y, como vemos, la parte recurrente, tanto en la identificación de la medida cautelarísima como en el suplico conectado a la misma, hace una referencia, expresa y exclusiva, al art. 135 de la LJCA.

2.-En definitiva, ahora se viene a pedir que se tramite y se resuelva como cautelarísima en el margen del art. 135 de la LJCA la medida que, con carácter principal, se solicitó como ordinaria en el escrito de interposición, medida que se encuentra tramitándose, con audiencia del demandado, en pieza separada de medidas cautelares ordinarias (PSS 0000724/2025 0001)

3.-El acto que se identificó como recurrido, en escrito de interposición presentado vía Lexnet el 26/05/25 12:28:20 (lunes), con entrada en la Sección el 27/05/25 12:26:46 (martes), es el siguiente:

"la vía de hecho consistente en la realización de una consulta pública sobre la concurrencia de criterios de interés general afectados por la operación de adquisición de BBVA sobre Banco Sabadell" (sic)

Y en dicho escrito, PRIMER OTROSÍ DIGO, se venía a interesar "... que, de conformidad con lo previsto en los artículos 129 y siguientes LRJCA ,se solicita la adopción de MEDIDA CAUTELAR consistenteen que se suspenda la utilización de los resultados de la consulta pública sobre la concurrencia de criterios de interés general afectados por la operación de adquisición de BBVA sobre Banco Sabadell, con el fin de evitar la pérdida de la finalidad legítima del recurso y asegurar la efectividad de la sentencia que se dicte en su día.

Subsidiariamente,considerando la conculcación de un derecho fundamental fuerte de especial protección, ex artículo 53.2 CE , el principio de igualdad consagrado en el artículo 14 CE , se imponga al Gobierno que debe reiterar la consulta pública facilitando la posible motivación"

Por decreto del LAJ de 27/05/2025, dictado el mismo día que el recurso tiene entrada en la Sección, se dispuso la admisión a trámite del recurso interpuesto "sin perjuicio de lo que resulte del expediente administrativo"(sic) ya que, a la luz del expediente podían resultar causas de inadmisión que hagan innecesaria la continuación del recurso ex art. 51 de la LJCA (entre ellas el "c) Haberse interpuesto el recurso contra actividad no susceptible de impugnación")y se mandó formar pieza separada para tramitación y resolución de la medida cautelar ordinaria (PSS 0000724/2025 0001), en la que, por DO de 28/05/2025, se dispuso, dentro del trámite ordinario del art. 131 de la LJCA, dar traslado, por término de DIEZ DÍAS a la Administración demandada (notificación al Abogado del Estado: Fec. Envío: 29/05/25 09:03:05 Fec. Recepción Destino: 29/05/25 09:03:03 Fec. Apertura Destinatario: 02/06/25 09:16:32).

Dicha medida cautelarísima, al igual que la que se solicitó con carácter ordinario, se interesa sin caución alguna.

4.-Dicho precepto, art. 135 de la LJCA ,en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, establece lo siguiente:

"1. Cuando los interesados alegaran la concurrencia de circunstancias de especial urgencia en el caso, el juez o tribunal sin oír a la parte contraria, en el plazo de dos días podrá mediante auto:

a) Apreciar las circunstancias de especial urgencia y adoptar o denegar la medida, conforme al artículo 130. Contra este auto no se dará recurso alguno.En la misma resolución el órgano judicial dará audiencia a la parte contraria para que en el plazo de tres días alegue lo que estime procedente o bien convocará a las partes a una comparecencia que habrá de celebrarse dentro de los tres días siguientes a la adopción de la medida. Recibidas las alegaciones o transcurrido el plazo en su caso o bien celebrada la comparecencia, el juez o tribunal dictará auto sobre el levantamiento, mantenimiento o modificación de la medida adoptada, el cual será recurrible conforme a las reglas generales.

En cuanto se refiere a la grabación de la comparecencia y a su documentación, serán aplicables las disposiciones contenidas en el artículo 63.

b) No apreciar las circunstancias de especial urgencia y ordenar la tramitación del incidente cautelar conforme al artículo 131, durante la cual los interesados no podrán solicitar nuevamente medida alguna al amparo del presente artículo."

En lo que interesa al caso, el hecho de que se identifique como actividad administrativa impugnada una supuesta vía de ello, no determina automáticamente el régimen procesal y material de las medidas cautelares que pudieran solicitarse pues ello queda sujeto al principio dispositivo de la parte.

En estos casos, la parte actora tiene a su disposición el régimen general ( art. 129 a 134 de la LJCA) que remite, ineludiblemente, a que, con previa audiencia de la contraparte, se proceda a valorar la medida interesada dentro de los presupuestos del art. 130 LJCA, y también dispone de dos supuestos de especialidades procesales en cautelares distintos del general y que no han de confundirse entre sí ni mezclarse:

a) El previsto en el art. 135 (medidas de especial urgencia, provisionalísimas o cautelarísimas) y

b) El previsto en el art. 136 de dicha Ley (supuestos de inactividad de la Administración o vía de hecho, de los artículos 29 y 30 de la propia Ley) cuando viene a disponer que "1. En los supuestos de los artículos 29 y 30, la medida cautelar se adoptarásalvo que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en dichos artículos o la medida ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez ponderará en forma circunstanciada".

Con ello se parte de presumir la existencia, en estos casos, del periculum in mora (habría de verse la ponderación de los intereses y la apariencia de buen derecho en su vertiente negativa) en lo que es una inversión de las reglas generales del art. 130 de la LJCA ya que deberá otorgarse la medida cautelar a no ser que concurra alguna de las dos circunstancias que menciona el precepto, por lo que, de partida, en estos casos, se hace más imperiosa la necesidad de audiencia de la contraparte de cara a darle la oportunidad de justificar la cobertura de su actuación y las garantías procedimentales de ello.

Precisamente el art. 136.2 de la LJCA, en aras a la especial urgencia que pudiera concurrir, permite que, en los supuestos de vías de hecho, las medidas puedan solicitarse incluso antes de la interposición del recurso en una modalidad de medida provisionalísima privilegiada que se valora en sus presupuestos, sin oír a las otras partes, al margen de la concurrencia o no de especial urgencia (dada la presunción legal de que en vía de hecho e inactividad administrativa siempre concurre el periculum in mora).

De esta manera la interrelación de los art. 30 y 136.2 de la LJCA permite al afectado por una vía de hecho acudir solicitando la medida cautelar incluso antes de haber intimado con anterioridad a la Administración para que cese en la vía de hecho y antes de haber interpuesto el recurso contencioso administrativo, con la derivada que, en estos supuestos, ex art. 136.2 de la LJCA, se condiciona el mantenimiento de la medida solicitada y obtenida antes de la interposición, a que: a) el recurso se interponga en el plazo de 10 días a contar desde la notificación de la adopción de la medida y b) a la solicitud de ratificación de la medida cautelar al momento de interposición, en cuyo caso y si se cumplen ambos condicionantes, tendrá lugar la comparecencia prevista en el art. 135.1 a) de la LJCA, para oír a las partes (principio de contradicción) y decidir acerca del levantamiento, mantenimiento o modificación de la medida acordada lo que lleva a valorar nuevamente, pero tras haber oído a las partes, la concurrencia de las exigencias del art. 136.1 de la LJCA.

El recurrente, tras solicitar la medida cautelarísima en el marco del art. 135.1 a), alegando una especial urgencia, lo que llevaría a que, si hubiera de apreciarse dicha urgencia, la medida haya de valorarse, pudiendo denegarse, en los márgenes del art. 130 de la LJCA (periculum in mora, ponderación de intereses concurrentes, fumus boni iuris), sin embargo, viene a alegar en el cuerpo de su escrito que la medida necesariamente habría de otorgarse conforme el art.

136.1 de la LJCA:

"Del mismo modo, conviene señalar que como lo que se impugna es una vía de hecho, la carga de la prueba en la adopción de la medida cautelar se invierte -ex artículo 136.1 LRJCA , en relación con el art. 135 del mismo cuerpo legal - siendo competencia del Ministerio la argumentación cabal y capaz que contradiga la necesidad de suspender cautelarmente la utilización de los resultados de la consulta pública. No obstante lo anterior, que el objeto de la cuestión litigiosa del recurso se centre en la impugnación de una vía de hecho, no es óbice para que en el supuesto de que si en el expediente administrativo -una vez sea examinado por esta parte, previa remisión del mismo por la Administración- apareciese sorpresivamente un acto administrativo desconocido que pretendiera dar cobertura jurídica al desarrollo de la consulta, sea impugnado en vía jurisdiccional con la consecuente solicitud de acumulación de pretensión, circunstancia que incluiría, también, la medida cautelar."(sic)

Recordemos que, invocar el art. 136.1 de la LJCA como base de la medida cautelarísima interesada, lleva a que la Sala haya de considerar, ya de inicio, sus presupuestos base y entre ellos que se aprecie con evidencia la inexistencia de la vía de hecho que se identifica como objeto recursivo mientras que en las medidas cautelares ordinarias art. 129 a 134 LJCA y cautelarísimas del art. 135 de la LJCA no se entra a valorar el fondo del asunto.

La parte reivindica la especial urgencia del art. 135.1 a) de la LJCA de cara a obtener una medida cautelar inaudita parte, algo que no le permitiría el régimen especial del art. 136.1 de la LJCA (habría de oírse a las otras partes pues ninguna medida interesó, pudiendo hacerlo, antes de la interposición del recurso frente a una supuesta vía de hecho) y al mismo tiempo pretende eludir la valoración que impone el art. 135.1 a), ya que de concurrir esa especial urgencia, se podrá "adoptar o denegar la medida, conforme al artículo 130" reivindicando que la medida debe otorgarse con base al art. 136.1 de la LJCA y siendo que en este caso entraría plenamente a consideración resolutoria la evidencia en que no se da la situación de vía de hecho.

Conviene recordar que la vía de hecho del art. 30 de la LJCA remite a las actuaciones materiales de la Administración(no las formales que se plasman en actos administrativos ya sean resolutivos o de procedimiento), que limiten derechos de particulares, efectuadas al margen de la competencia o del procedimiento legalmente aplicable, y que la jurisprudencia ha ido afinando el concepto originario de vía de hecho, llegándose a equiparar la vía de hecho con la omisión, no ya de todo el procedimiento, sino de alguno de los trámites esenciales del mismo. Conforme a lo argumentado no estamos en el caso de actividades materiales de ejecución que exceden, extralimitando, el acto base de cobertura ni en supuestos de nulidad de pleno derecho manifiesta del acto base de cobertura.

En este caso, de cara a resolver las cautelarísimas, hemos de partir de que no se ha recibido el expediente y con base a los escritos procesales de parte, precisamente lo que se denuncia no es que se haya omitido un trámite que haya de considerarse esencial, sino que se haya decidido y acudido a un trámite no previsto expresamente en el marco de la LDC 15/2007, cuestionando la existencia de la consulta y la concreta forma de llevarse a cabo, cuando resulta que no hay procedimiento reglado para ello - para que el Ministro de Economía ejercite la competencia que se le confiere por el art. 60 de la LDC 15/2007 en operaciones de concentración como es el caso de la que resulta la OPA que nos ocupa en la que se ven concernidas dos cotizadas de un sector regulado - y sin olvidar que ya la propia CE - art. 105- y la LPAC 39/2015 parten de propiciar la participación ciudadana y la audiencia de los interesados.

Existe lo que se llama "información pública"fundamental para la participación ciudadana y la protección de los derechos y que no necesariamente remite un anuncio en el Diario oficial correspondiente de tal manera que el art. 83 de la LPAC viene a determinar: "1. El órgano al que corresponda la resolución del procedimiento, cuando la naturaleza de éste lo requiera, podrá acordar un período de información pública... 4. Conforme a lo dispuesto en las leyes, las Administraciones Públicas podrán establecer otras formas, medios y cauces de participación de las personas, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley en el procedimiento en el que se dictan los actos administrativos".

Por otro lado, pese a la novedad del caso, son múltiples los ejemplos de participación ciudadana en consulta pública, más comunes en la Administración municipal por la cercanía de la misma al administrado, y que no remiten exclusivamente al proceso de participación previo en la elaboración de normas ( art. 133 de la LPAC 39/2015, art. 26 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre del Gobierno, Orden PRE/1590/2016, de 3 de octubre (BOE-A-2016-9121), por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 30/09/2016, por el que se dictan instrucciones para habilitar la participación pública en el proceso de elaboración normativa a través de los portales web de los departamentos ministeriales).

Esta otra participación pública como la que aquí nos ocupa tiene por objeto recabar la opinión de ciudadanos, organizaciones y asociaciones sobre asuntos de carácter no normativo que, por las competencias atribuidas, en este caso a un Ministerio, el de economía, recaen en su ámbito de actuación, en este caso, el que marca el art. 60 de la LDC 15/2007 en cuanto a que el Ministro de Economía, decide, dentro de la posibilidad que le confiere la norma ("podrá"),elevar la decisión sobre la concentración al Consejo de Ministros.

La oportunidad y necesidad de la consulta ciudadana articulada, así como la regularidad en la forma de llevarse a cabo, solo puede cuestionarse y valorarse sobre la premisa de que la LDC 15/2007, en la 3ª fase, permite al Gobierno tomar en cuenta aspectos de interés general distintos de los de competencia dentro de los muy amplios y genéricos que la ley enumera (art. 10: la defensa y seguridad nacional, la protección de la seguridad o salud públicas, la libre circulación de bienes y servicios dentro del territorio nacional, la protección del medio ambiente, la promoción de la investigación y el desarrollo tecnológicos, la garantía de un adecuado mantenimiento de los objetivos de la regulación sectorial) y siendo que el Gobierno dispone de un plazo máximo de treinta días para ello, sin que sea competencia de esta Sala y Sección revisar las actuaciones del Gobierno.

Además, ni se alega ni se acredita que este trámite de consulta pública haya supuesto la superación por parte del Ministro del plazo que al efecto marca el art. 36.3 de la LDC 15/2007 ("3. El plazo máximo para dictar y notificar la resolución de la persona titular del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital sobre la intervención del Consejo de Ministros según lo dispuesto en el artículo 60 será de quince días, contados desde la recepción de la correspondiente resolución dictada en segunda fase por el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia")con la consecuencia que a ello anuda el art. 60.4 de la LDC 15/2007 ("4. Transcurridos los plazos indicados en el artículo 36 sin que el Ministro de Economía y Hacienda o el Consejo de Ministros hayan adoptado una decisión, la resolución expresa del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia en segunda fase será eficaz, inmediatamente ejecutiva y pondrá fin a la vía administrativa, entendiéndose que la misma ha acordado:

a) Subordinar la autorización de la concentración a los compromisos o condiciones previstos en la citada resolución.

b) Prohibir la concentración, pudiendo el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia:

1.º Ordenar que no se proceda a la misma, cuando la concentración no se hubiera ejecutado.

2.º Ordenar las medidas apropiadas para el restablecimiento de una competencia efectiva, incluida la desconcentración, cuando la concentración ya se hubiera ejecutado.").

El 30/04/2025 el Consejo de la CNMC aprobó la operación, con compromisos, el 05/05/2025 se recibe en el Ministerio de Economía la notificación de dicha resolución, siendo que Ministro de Economía eleva la operación de concentración al Consejo de Ministros el 27/05/2025 (el último día del plazo de 15 días hábiles).

Por tanto, al margen de lo que haya de valorarse y resolverse al efecto en el momento oportuno, por la propia argumentación del recurrente, no es ajeno a la media cautelar en los márgenes de los art. 130 y 135 de la LJCA, el ver si concurre o no esa supuesta vía de hecho del Ministro de Economía, algo que no puede construirse sin más por la simple razón de que el recurrente, aparentemente en defensa de la legalidad, con fecha 08/05/2025 19:05:30 (jueves) presentara escrito dirigido al Ministerio (sistema SIR Número de registro: REGAGE25e00038955610) por el que, de cara a la consulta abierta en página web: https://portal.mineco.gob.es/caes/comunicacion/Pagines/opa- consulta-publica.aspx, consulta abierta a partir del 06/05/2025, se solicitaba que "en el plazo máximo de diez días acuerde el cese en la vía de hecho consistente en la consulta pública referida sobre la concurrencia criterios de interés general afectados por la operación de adquisición de BBVA sobre Banco Sabadell"(sic).

5.-Dicha medida cautelar, cautelarísima, lógicamente, dado el acto que se identifica como recurrido, en lo que es la competencia propia de esta Sala de la Audiencia Nacional, no puede remitir más que a "la utilización de los resultados"por aquél al que se imputa que ha actuado en la supuesta vía de hecho, actuado en la convocatoria de una consulta pública que se defiende como actuación material sin cobertura y fuera de sus competencias, estando ya la operación en la 3ª fase de competencia ante el Consejo de Ministros. Precisamente lo que se pide con carácter principal es la suspensión de la hipotética utilización de estos resultados, que se dicen fruto de la vía de hecho que se construye.

Dicha supuesta vía de hecho se imputa en el escrito de interposición al "Ministro de Economía, Comercio y Empresa del Reino de España"(sic) y como tal, de existir, solo puede resultar del ejercicio de las funciones que tiene encomendadas el Ministro de Economía dentro del art. 60 LDC 15/2007, de 3 de julio.

6.-Como vemos de lo hasta ahora expuesto, el ahora recurrente, que dice recurrir frente a una supuesta vía de hecho que imputa al Ministro de Economía, y que ahora viene a defender una especial urgencia en el marco del art. 135 de la LJCA, no ha actuado en coherencia con ello dentro de las posibilidades que la ley le confiere, ya que ha optado, en un primer momento en el escrito de interposición, por la vía ordinaria de los art. 129 a 134 de la LJCA y después, una vez admitido el recurso y estándose tramitando la primera cautelar ordinaría, por la vía de cautelarísima del art. 135 de la LJCA.

Efectivamente las medidas cautelarísimas pueden solicitarse en cualquier momento posterior del proceso si las circunstancias de especial urgencia devinieran con posterioridad, que no es precisamente el caso de autos ya que, de existir, la especial urgencia que se defiende estaba y era ya patente desde el mismo momento de la interposición del recurso, como veremos seguidamente.

En ningún caso ha optado por el cauce del 136.2 de la LJCA en la posibilidad, en vías de hecho, de medidas cautelares aun antes de interpuesto el recurso y en cuanto a lo que supone en relación a los requisitos que impone con carácter general el art. 130 de la LJCA (en principio, el régimen especial del art. 136 de la LJCA no precisa del requisito del "periculum in mora" centrado en que la ejecución del acto pueda hacer perder la finalidad legitima al recurso y la medida habrá de adoptarse tras la necesaria ponderación de intereses, generales o de terceros, salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en dichos artículos; esto es, el precepto impone analizar la situación de fondo para poder comprobar que ---con evidencia--- concurren las situaciones fácticas precisas para la aplicación de dichos preceptos).

7.-Centrándonos en la medida interesada ahora con carácter de cautelarísima en base al art. 135 de la LJCA y limitada a que "se suspenda la utilización de los resultados de la consulta pública..."ya que la cautelarísima no se extiende a la petición subsidiaria de la medida cautelar ordinaria ("Subsidiariamente, ..., se imponga al Gobierno que debe reiterar la consulta pública facilitando la posible motivación" (sic)) sin perjuicio de lo que diremos que puede afectar a dicho petitum subsidiario, la respuesta que ha de darse al caso concreto de autos es negativa ya que tal suspensión carece no ya de especial urgencia sino de virtualidad alguna de cara a la competencia ya ejercitada por el Ministro de Economía (habría desaparecido el periculum in mora que se invoca al particular de los requisitos a valorar en el art. 130 de la LJCA y que no aparece precisamente dentro de los parámetros a valorar en el art. 136 de la LJCA aunque dicho precepto, como vemos, sí pone directamente sobre la mesa el valorar la evidencia en la inexistencia de la vía de hecho) dentro de las competencias propias de esta Sala y que no alcanzan a revisar, futuribles actos del Consejo de Ministros ni por tanto a suspenderlos o condicionarlos.

Así, el otorgamiento de las medidas provisionalísimas "inaudita altera parte",previstas en el artículo 135 de la Ley Jurisdiccional, a reserva de su ulterior ratificación, modificación o levantamiento y sin oír a la Administración ni a las partes codemandadas, tiene como presupuesto habilitante que concurra una "especial urgencia"(no la mera urgencia inherente a toda medida cautelar) en la necesidad de su adopción.

Como indica el TS se trata de una urgencia excepcional o extraordinaria, esto es, de mayor intensidad que la normalmente exigible para la adopción de medidas cautelares, cuya concesión, según los trámites ordinarios, se produce al término del incidente correspondiente, con respeto del principio general de audiencia de la otra parte. El sacrificio provisional de dicho principio de contradicción sólo procede, por tanto, cuando las circunstancias de hecho no permitan, dada su naturaleza, esperar ni siquiera a la sustanciación de aquel incidente procesal ya que la espera puede implicar que se realicen actos materiales de ejecución del acto que deriven en una situación de hechos consumados que haga, en la práctica, inviable o estéril el pronunciamiento de la Sala en esa pieza separada.

En definitiva, la "especial urgencia" es el presupuesto habilitante para la adopción de este tipo de medidas cautelares urgentes, siempre, naturalmente y una vez advertida la presencia de la urgencia, que concurran los presupuestos generales de cualquier cautela, ex artículo 130 de la Ley Jurisdiccional, de un lado, que la ejecución de la actividad administrativa impugnada pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso, y, de otro, que no concurra una perturbación grave de los intereses generales.

Lo que significa que debe mediar una situación perentoria que no admite la dilación que comporta la sustanciación de la medida cautelar con audiencia a la otra parte. Situación de especial urgencia que, insistimos, pese a invocarse no queda justificaba ni se aviene al propio actuar procesal seguido por la parte recurrente. Del mismo modo que tampoco resultan los perjuicios de carácter irreversible o irreparable, ni adopción de medidas que fueran precisas para asegurar la efectividad de la posterior sentencia.

Ya de base vemos que, en el escrito de interposición presentado a media mañana del lunes 26/05/2025, se solicitó la medida por el cauce ordinario sin invocar ninguna razón extraordinaria reveladora de esa especial urgencia, sino circunstancias a valorar en el cauce de la medida cautelar ordinaria y ello a pesar de que la consulta ya se había cerrado diez días antes (permaneció abierta hasta el día 16/05/2025, incluido) y siendo que ya estaba en el común del conocimiento público, que, de forma inmediata, el Ministro competente y dado el plazo legalmente marcado para ello (dicho plazo concluía el 27/05/2025, al día siguiente de presentada la demanda y el mismo día en el que se dicta el Decreto del LAJ), iba a proceder a elevar la decisión sobre la concentración al Consejo de Ministros por razones de interés general (3ª fase), lo cual, además, de no ser objeto del recurso interpuesto, entra perfectamente dentro de las competencias que le confiere el art. 60 de la LDC 15/2007 al Ministro de Economía ya que la CNMC ha autorizado con compromisos la operación.

Es el Consejo de Ministros el que en definitiva ha de resolver, pudiendo mantener, endurecer o suavizar los compromisos planteados por la CNMC a principios de mayo, en su caso, en resolución oportunamente motivada y será dentro de dicha motivación donde habrá de verse en qué medida se utiliza el resultado de la consulta pública para construir las razones de interés general "distintas de la defensa de la competencia"en los márgenes del art. 10 de la LDC 15/2007, pudiéndose cuestionar la misma, en su existencia y regularidad, como acto trámite, en la eventual impugnación jurisdiccional que se haga de dicho acuerdo del Consejo de Ministros como acto que ponga fin a la vía administrativa y cuyo conocimiento, incluido el de medidas cautelares, excede de las competencias de esta Sala de la Audiencia Nacional (de ahí la inoperancia de lo que se interesa de forma subsidiaria en la medida cautelar ordinaria y de todos los alegatos que se centran en aventurar una determinada utilización espuria de la consulta por parte del Consejo de Ministros). No es el Ministro de Economía el que valora la existencia y contenido de las concretas razones de interés general distintas de las de competencia, sino que se limita a elevar la decisión sobre la concentración al Consejo de Ministros para que el órgano colegiado las valore. Por tanto, al particular del procedimiento que marca la LDC 15/2007, cuando el Ministro de Economía ha elevado la decisión sobre la concentración al Consejo de Ministros (recordemos que no es éste el acto que se recurre ya que la actividad administrativa recurrida se vincula a una supuesta vía de hecho) estamos ante un acto trámite no cualificado que no decide ni directa ni indirectamente sobre el fondo del asunto, acto en cuyo devenir se enmarca precisamente la consulta pública que se tacha de vía de hecho.

No olvidemos que también es de conocimiento público que la decisión de elevar la concentración al Consejo de Ministros, según explicó el Ministro de Economía ante el Senado, cuenta, además, como hecho base, con el que cinco Ministerios, con competencias sobre asuntos económicos, han pedido elevar la decisión sobre la OPA (Industria, Transición Ecológica y Reto Demográfico, Seguridad Social e Inclusión y Trabajo, y Ministerio de Economía). No son precisamente los resultados de la consulta pública el determinante, al menos con carácter exclusivo, de dicha elevación y habrá de verse sí determinan y en qué medida la decisión del Consejo de Ministros, cualquiera que sea ésta, y, en su caso, pudiendo ser cuestionados mediante el oportuno recurso contra la decisión del Consejo de Ministros ante el órgano jurisdiccional competente por aquél que esté legitimado para ello.

Por tanto, cualquier especial urgencia y también cualquier necesidad en la medida cautelar, tal y como se ha planteado, ha decaído por la propia actuación de la parte recurrente, al margen de que la medida cautelar pedida, en la forma en que lo ha sido, carece de virtualidad alguna en relación al acuerdo ya adoptado por el Ministro de Economía de elevar la decisión sobre la concentración al Consejo de Ministros, donde ya se encuentra radicada la cuestión y sin olvidar que la medida interesada articulada con base a una cuestionable vía de hecho viene a suponer afectar el desarrollo de la 3ª fase de la operación de concentración que implica la OPA, en el ámbito propio de la LDC 15/2007 y en los tiempos legalmente marcados, con lo que ello supone ya de por sí una grave perturbación de intereses generales y de particulares en cuanto a que dicha operación de concentración sea resuelta definitivamente en lo que concierne a lo dispuesto en el ámbito de competencia para que pueda pasar, en su caso, a la operativa dentro del marco del mercado de valores y sin perjuicio de las posibilidades de recurso frente a la resolución del Consejo de Ministros dictada en los márgenes de la LDC 15/2007.

Por tanto, y al margen de otras consideraciones que igualmente conciernen al caso, la solicitud de medida cautelarísima ha de denegarse ex art. 135.1 b) de la LJCA.

8.-No habiéndose ocasionado actuación procesal alguna de contrario, no procede hacer pronunciamiento sobre las costas.