Auto Contencioso-Administrativo Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Sevilla, Sección 12, Rec 394/2009 de 24 de Marzo de 2010

Encabezamiento

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo

Nº 12 de Sevilla

Recurso:Procedimiento abreviado número 394/2009.

Recurrente:D. Camilo

Administración:JUNTA DE ANDALUCÍA (CONSEJERÍA DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA)

Actuación administrativa recurrida:Resolución de fecha 25 de marzo de 2009, de la Secretaría General para la Administración Pública de la Junta de Andalucía por la que quedan anuladas las actuaciones referentes a don Camilo en relación con su nombramiento como Funcionario de Carrera del Cuerpo General de Administrativos (C1000), por el sistema de promoción interna.

En la ciudad de Sevilla, a 24 de marzo de 2010.

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

El Sr. D. JUAN FÉLIX LUQUE GÁLVEZ, Juez sustituto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 12 de los de esta capital y su provincia, ha venido en pronunciar el siguiente:

- A U T O -

Antecedentes

PRIMERO.-Presentada demanda, que fue turnada a este Juzgado, interponiendo Recurso Contencioso-administrativo contra la resolución y las partes de que se hace mérito en el encabezamiento, y tras alegar los fundamentos de derecho que estimaba aplicables, terminaba suplicando que se dictara Sentencia en la que se anulara la resolución impugnada, dejándola sin efecto, reconociendo por consiguiente el nombramiento e integración del actor en el cuerpo General de Administrativos de la Junta de Andalucía.

SEGUNDO.-Previo examen de la jurisdicción y competencia, se admitió a trámite la demanda, reclamándose el expediente administrativo, el cual una vez recibido fue puesto de manifiesto al recurrente, y se señaló el día 28 de septiembre de 2009 para la celebración del juicio, al que asistieron las partes, celebrándose el acto con el las formalidades procesales previstas en la Ley.

TERCERO.- Encontrándose el procedimiento en trámite de dictar sentencia, se reincorporó al Órgano judicial su Magistrada titular, por lo que, considerando el proveyente que antes de resolver debía plantear cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se acordó mediante providencia de 4 de diciembre 2009 solicitar prórroga de jurisdicción a la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia, el cual la concedió el pasado día 9 de febrero de 2010, de lo que se dio cuenta al Juez sustituto el pasado día 19 de febrero.

Fundamentos

Primero:De la resolución impugnada y antecedentes.

§ 1.Se impugna por la parte recurrente Resolución de fecha 25 de marzo de 2009, de la Secretaría General para la Administración Pública de la Junta de Andalucía (Administración regional del Reino de España) por la que quedan anuladas las actuaciones referentes al actor en relación con su nombramiento como Funcionario de Carrera del Cuerpo General de Administrativos (C1000), por el sistema de promoción interna.

§ 2.Realizando un resumen de los antecedentes fácticos cabe reseñar que mediante Orden de 17 de diciembre 2007 de la Consejería de Justicia y Admón. Pública de la Junta de Andalucía (BOJA nº 11 de 16-01-08 http://juntadeandalucia.es/boja/boletines/2008/11/d/14.html) se convocaron pruebas selectivas por el sistema de promoción interna para el ascenso de los funcionarios al cuerpo General de Administrativos de dicha Administración pública, estableciéndose en su base segunda, apartado 1.b, como requisito de los candidatos 'Estar en posesión o en condiciones de obtener el titulo de Bachiller Superior [...] , o alternativamenteposeer una antigüedad de 10 años como funcionario de carreraen Cuerpos pertenecientes al grupo D, o de 5 años y haber superado el curso especifico a que se refiere la Resolución de 4 de julio de 2002, del Instituto Andaluz de Administración Pública, por la que se convoca concurso de habitación para el acceso por promoción interna a cuerpos del grupo C., desde cuerpos del grupo D de la Administración General de la Junta de Andalucía (BOJA núm. 86, de 23 de junio)'.

§ 3.Pues bien, inicialmente el actor, una vez finalizadas las pruebas selectivas, figuraba en el listado definitivo de aprobados de las mismas publicado en fecha 12 de noviembre de 2008; mas, publicada con fecha 2 de febrero de 2009 la oferta de vacantes a cubrir y tras aportar éste la documentación solicitada, en fecha 25 de marzo se dictó la resolución impugnada, anulando la calificación del actor como admitido y aprobado, por entender que ni cumplía el requisito de titulación, ni el alternativo de antigüedad de 10 años como funcionario de carrera, pues no pueden computarse a estos efectos los servicios prestados por el solicitante como funcionario interino con anterioridad a adquirir la condición de funcionario de carrera.

§ 4. Así las cosas, el día 8 de junio del 2009 el actor interpone recurso contencioso administrativo entendiendo que reunía los requisitos exigidos para participar en el concurso, tanto en lo que se refiere a la titulación como lo atinente a la antigüedad, si bien debe advertirse que la controversia jurídica a la que se contrae el presente Auto se refiere a la interpretación de la normativa a efectos de computar o no el periodo en que el recurrente prestó servicios para la Administración como personal temporal, en tanto que si se admite que deben ser tenidos en cuenta la demanda merecería favorable acogida sin necesidad de entrar a valorar otros aspectos.

Segundo:De las alegaciones de las partes.

§ 5.El actor en su demanda invoca tanto el artículo 14 de la Constitución Española, que consagra el Principio de Igualdad ante la Ley, como la Directiva europea 99/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada de la CES, la UNICE y el CEEP, por entender que la aplicación legal que realiza la Administración demandada contraviene el principio legal de igualdad recogido en la Constitución, así como la delimitación que del mismo realiza el Derecho europeo.

Por otra parte se invoca igualmente el artículo primero de la Ley 70/1978, de 26 de diciembre de Reconocimiento de Servicios Previos en la Administración Pública (http://www.boe.es/aeboe/consultas/bases_datos/doc.php?id=BOE-A-1979-473) , el cual dispone:

' Uno. Se reconocen a los funcionarios de carrera de la Administración del Estado, de la local, de la institucional, de la de Justicia, de la de jurisdicción del trabajo y de la Seguridad Social la totalidad de los servicios indistintamente prestados por ellos en dichas Administraciones, previos a la constitución de los correspondientes cuerpos, escalas o plazas o a su ingreso en ellos, así como el período de prácticas de los funcionarios que hayan superado las pruebas de ingreso en la Administración Pública.

Dos. Se considerarán servicios efectivos todos los indistintamente prestados a las esferas de la Administración Pública señaladas en el párrafo anterior, tanto en calidad de funcionario de empleo (eventual o interino) como los prestados en régimen de contratación administrativa o laboral, se hayan formalizado o no documentalmente dichos contratos.'

§ 6. Por su parte la Administración demandada opone, por una parte, que las bases del concurso publicadas constituyen su 'ley', y que en tanto el recurrente no impugnó las mismas han de considerarse firmes y consentidas, por lo que no puede en este momento discutir la aplicación que de las mismas se realizó.

Igualmente se opone que la aplicación del artículo primero de la Ley 70/1978 no puede llevarse a cabo a efectos del cómputo de méritos en un concurso, según doctrina reiterada de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Granada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, pues se entiende que:

'...el cómputo de tales servicios anteriores, en relación a los interinos, sólo puede efectuarse a efectos económicos, en aplicación de la Ley 70/78, de 26 de diciembre pero no pueden ser tenidos en cuenta en concurso de méritos, ya que impondrían un tratamiento discriminatorio entre los funcionarios de carrera y los interinos y contravendría la propia naturaleza de la situación de interinidad , exenta de las notas de permanencia y estabilidad.'

Básicamente se razona que se estaría haciendo de mejor derecho a un funcionario que hubiera prestado previamente servicios como interino sobre el que no lo hubiera hecho, y considera que ello resulta discriminatorio, ya que dada la naturaleza de la interinidad, que no reviste las notas de permanencia y estabilidad propias de la función pública, siempre debe primar una mayor antigüedad bajo la condición de personal de carrera sobre cualquier mérito relativo a la prestación de servicios como interino.

§ 7.No obstante, la cuestión que se plantea en la presente resolución es la aplicabilidad directa y el alcance hermenéutico que debe reconocerse a la Cláusula 4ª de la Directiva 1999/70/CE del Consejo de la Unión Europea, relativa a la ratificación del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada, la cual establece textualmente:

'1. Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.

[...]

4. Los criterios de antigüedad relativos a determinadas condiciones de trabajo serán los mismos para los trabajadores con contrato de duración determinada que para los trabajadores fijos, salvo que criterios de antigüedad diferentes vengan justificados por razones objetivas.'

§ 8.La controversia gira, pues, sobre si una solución jurídica que, aún tomando como términos de comparación dos funcionarios de carrera, excluyera la valoración del periodo de servicios de uno de ellos por la mera razón de ser en el momento de haberlos prestado personal temporal, resultaría contraria a dicha norma, entendiendo que negar al trabajo del interino los efectos o beneficios en el posterior acceso a un puesto o categoría de la Administración pública, podría suponer una discriminación prohibida por la ley, quiérase que indirecta o diferida, del trabajador temporal.

Tercero:De la doctrina del Tribunal Constitucional.

§ 9.Así las cosas, en el análisis de la cuestión litigiosa también tiene presente el Juzgador la existencia de una doctrina recogida en varios Autos del Tribunal Constitucional como el nº 183/2005, de 9 de mayo

(http://www.tribunalconstitucional.es/es/jurisprudencia/Paginas/Auto.aspx?cod=7772) -aunque en parte contradictoria con ciertas Sentencias del mismo órgano- invocados en otros procedimientos por la Administración en orden a justificar un tratamiento diferenciado entre los funcionarios de carrera y los de empleo con las mismas funciones. Pero no menos presente tiene el argumento de que si el Tribunal Constitucional es el último intérprete en materia de derechos fundamentales, los Tribunales europeos lo son en el ámbito de la hermenéutica de las normas sometidas a su competencia, y que dicha exégesis, en tanto que definidora de principios como el de igualdad, por una parte viene a integrar nuestro ordenamiento jurídico en el plano de la legalidad ordinaria, y, por otra, sirve para delimitar derechos fundamentales como el tratado.

§ 10.En efecto, el art. 14 de la Constitución Española, aplicado al campo laboral, no se agota en el estricto alcance que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional reconoce al genérico principio de igualdad, sino que también operan normas de otros ordenamientos, como el Derecho Internacional; y es que conforme al art. 10 de la C.E. 'Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.', es por ello que incluso podría plantearse si nuestro Tribunal Constitucional queda vinculado a la hora de interpretar los derechos fundamentales por las normas comunitarias que regulen los mismos, y, por extensión, por la interpretación que de dichas normas realicen los Tribunales comunitarios, de la misma manera que el Legislador español tiene cierto margen para delimitar mediante Ley Orgánica dichos derechos.

§ 11.En cualquier caso, ya sea por el cauce delimitador del principio de igualdad, ya por su efecto útil o directo como norma integrante del Ordenamiento Jurídico, la Directiva Europea 99/70/CE, sobre el trabajo con contrato de duración determinada, habría de ser objeto de observancia y aplicación por los Tribunales españoles.

§ 12.En efecto, ya ha tenido ocasión este Juzgador de pronunciarse en varias sentencias en sentido contrario al propugnado por la Administración demandada, entendiendo que en ningún caso cabe deducir de dichas resoluciones del Tribunal Constitucional que la Cláusula 4ª de la Directiva 99/70/CE carezca de vigencia en el ámbito de la Administración española, puesto que el hecho de que dicho Alto tribunal en mera interpretación del Principio de Igualdad del artículo 14 de la Constitución, hubiera considerado en alguna resolución que puede ser legítima a nivel constitucional la diferenciación retributiva entre funcionarios de empleo y de carrera, y aunque a efectos dialécticos se llegara a admitir que en determinados supuestos pudiera ser constitucional un tratamiento jurídico diferenciado, ello no puede significar que el legislador -nacional o comunitario- carezca de la facultad de prohibir tal discriminación como opción de política legislativa. Dicho de forma más sencilla: que algo no esté expresamente prohibido por la Constitución no quiere decir que no pueda ser proscrito por otro precepto, como tampoco el que un derecho no goce de protección constitucional implica que éste no pueda ser reconocido legalmente.

Cuarto:De la eficacia del derecho comunitario.

§ 13.Por otra parte, no puede olvidarse que la normativa europea debe ser aplicada por los Tribunales españoles, por encima incluso de cualquier norma nacional que a ello se oponga.

§ 14.Precisamente sobre la aplicabilidad al Sector Público (Función Pública inclusive) de las directivas en materia de igualdad en el empleo, los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ya eran unánimes y reiterados antes de la promulgación de la Directiva 99/70; a título ilustrativo baste destacar el de 2 de octubre de 1997 (rec. Nº C-1/1995).

Y precisamente respecto de la Directiva en cuestión, se pronunció el Tribunal europeo en su sentencia de 13 de septiembre de 2007, (caso Yolanda del Cerro contra Servicio Vasco de Salud ), reconociendo el derecho de una funcionaria interina española a percibir la retribución por trienios, al afirmar en su parte dispositiva:

'2º La cláusula 4, punto 1, del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de quese opone al establecimiento de una diferenciade trato entre trabajadores con un contrato de duración determinada y trabajadores fijos que esté justificada por la mera circunstancia de que esté prevista por una disposición legalo reglamentaria de un Estado miembro o por un convenio colectivo celebrado entre la representación sindical del personal y el empleador.'

§ 15.En este sentido se razona el dicho último pronunciamiento reafirmando la aplicabilidad de dicha normativa al personal de las administraciones públicas españolas:

'25. A este respecto, el Tribunal de Justicia ha señalado, ya que se deduce tanto del tenor literal de la Directiva 1999/70 y delAcuerdo marco como del sistema y la finalidad de éstos, que las disposiciones contenidas en ellos se aplican a los contratos y relaciones laborales de duración determinada celebrados por los órganos de la Administración y demás entidades del sector público( sentencias de4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04, Rec. p. I-6057, apartados 54 y 57, así como de 7 de septiembre de 2006, Marrosu y Sardino, C-53/04 , Rec. p. I-7213,apartados 40 a 43, y Vassallo, C-180/04 , Rec. p. I-7251, apartados 32 a 35).

...

27. Ahora bien, habida cuenta de la importancia de los principios de igualdad de trato y de no discriminación, que forman parte de los principios generales del Derecho comunitario, a las disposiciones previstas por la Directiva 1999/70 y el Acuerdo marco a efectos de garantizar que los trabajadores con un contrato de duración determinada disfruten de las mismas ventajas que los trabajadores por tiempo indefinido comparables, salvo que esté justificado un trato diferenciado por razones objetivas, debe reconocérseles un alcance general, dado que constituyen normas de Derecho social comunitario de especial importancia de las que debe disfrutar todo trabajador, al ser disposiciones protectoras mínimas.

28. En consecuencia, la Directiva 1999/70 y el Acuerdo marco se aplican a todos los trabajadores cuyas prestaciones sean retribuidas en el marco de una relación laboral de duración determinada que los vincule a su empleador.

29. La mera circunstancia de que un empleo sea calificado como 'de plantilla' con arreglo al Derecho nacional y presente alguno de los elementos que caracterizan a lafunción pública del Estado miembro de que se trate carece de relevancia a este respecto, so pena de desvirtuar gravemente la eficacia de la Directiva 1999/70 y del Acuerdo marco así como la aplicación uniforme de éstos en los Estados miembros, reservando a estos últimos la posibilidad de excluir a su arbitrio a determinadas categorías de personas del beneficio de la protección requerida por estos instrumentos comunitarios (véanse, por analogía, las sentencias de 9 de septiembre de 2003, Jaeger, C-151/02, Rec. p . I-8389, apartados 58 y 59, así como de 5 de octubre de 2004, Pfeiffer y otros, C-397/01 a C-403/01 , Rec. p. I-8835, apartado 99). Tal como se deduce no sólo del artículo 249 CE , párrafo tercero, sino también del artículo 2, párrafo primero, de la Directiva 1999/70 , interpretado a la luz del decimoséptimo considerando de ésta, los Estados miembros se encuentran obligados a garantizar el resultado exigido por el Derecho comunitario (véase la sentencia Adeneler y otros, antes citada, apartado 68).

....

57. En estas circunstancias, debe entenderse que dicho concepto no permite justificar una diferencia de trato entre trabajadores con un contrato de duración determinada y trabajadores fijos por el hecho de que aquélla esté prevista por una norma nacional general y abstracta, como una ley o un convenio colectivo.

58. Bien al contrario, el referido concepto requiere que la desigualdad de trato controvertida esté justificada por la existencia de elementos precisos y concretos, que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, en el contexto específico en que se enmarca y con arreglo a criterios objetivos y transparentes, a fin de verificar si dicha desigualdad responde a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo perseguido y si resulta indispensable al efecto.'

§ 16.En consecuencia, dicho pronunciamiento parece reconocer que la mera condición de funcionario 'de plantilla' -léase 'fijo' o 'de carrera'- en una Administración pública no podría tomarse como criterio diferenciador respecto del personal temporal, al no constituir razón objetiva que justifique discriminación alguna; y toda vez que solución contraria implicaría dejar virtualmente sin vigencia la normativa comunitaria de igualdad en el ámbito de la Administración pública.

§ 17.Tal conclusión, entendiendo que la Función Pública se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 99/70, que parece avanzarse en el asuntoKonstantinos Adeneler( St. de 4 de julio de 2006), se vio ratificada por la sentencia de 15 de abril de 2008 (caso Impact ) y por la de 23 de abril de 2009 (caso Kiriaki Angelidaki ).

§ 18.Resultaría lógico deducir que dicha cláusula debió haberse traspuesto para la Función Pública española hace años, por lo que parece fundada la pretensión de la parte actora de que este Juzgador realice una aplicación directa de la misma, una vez finalizado el periodo de trasposición el 10 de julio de 2001.

§ 19.Por lo demás, el TJUE ha tenido ocasión de analizar en varias resoluciones la Cláusula 4ª de la Directiva 99/70/CE, habiendo proclamado reiteradamente que dicho precepto resulta de aplicación directa, y no sólo en la referida sentencia de 13 de septiembre de 2007 (caso del Cerro Alonso ) sino en otras como la de 15 abril de 2008 (caso Impact).

§ 20.Precisamente por ello y a propósito de la sentencia del asunto Yolanda del Cerro, la Comisión Europea comunicó al Parlamento Europeo en fecha 7 de marzo de 2008 que:

'A la luz de la sentencia citada, la Comisión se pondrá en contacto con las autoridades nacionales españolas para saber cómo tienen previsto cumplirla. En otras palabras, la Comisión preguntará a las autoridades españolas cómo pondrán fin a la discriminación de conformidad con lo establecido por el Tribunal.

No obstante, para reivindicar sus derechos en virtud de la Directiva y de las normas nacionales, los peticionarios podrían iniciar un procedimiento a nivel nacional.'

Quinto:De la jurisprudencia española.

§ 21.Por otra parte se ha de tener en cuenta, como alega la Administración demandada, que viene siguiéndose por gran parte de los tribunales españoles cierta línea doctrinal que, aunque no unánimemente, viene entendiendo en los supuestos de convocatorias públicas del concurso, en los cuales se publican las bases con los requisitos de admisión y puntuación, que éstas constituyen la 'Ley' del concurso, y si dichas bases no fueron impugnadas por el interesado en el plazo hábil para ello, con posterioridad no se puede invocar la ilegalidad de las bases del concurso para impugnar su resultado en lo que afecta al interesado. Por otra parte, la doctrina ha venido discutiendo sobre si dichas bases tienen naturaleza de disposición de alcance general o de acto administrativo plural, ya que en el primer supuesto en virtud de lo dispuesto en el art. 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial

(http://www.boe.es/aeboe/consultas/bases_datos/doc.php?id=BOE-A-1985-12666) no sería exigible su impugnación previa para discutir los actos de aplicación, mientras que en el segundo si no se hubiese recurrido devendría firme, y en la impugnación de sus actos de aplicación sólo cabría examinar la legalidad de las bases en los supuestos de nulidad radical, como pueda ser el caso de conculcarse agún derecho fundamental.

§ 22.Y éste podría ser el caso que se analiza, en tanto que la base a que se ha hecho referencia expresamente restringe el periodo a computar, por ello resultaría también de interés examinar si el derecho fundamental de igualdad se ve integrado por la interpretación que se realice de dicha directiva en tanto que, de ser así y entenderse que la Base en cuestión vulnera la Directiva, y ésta delimita el derecho fundamental, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común

(http://www.boe.es/aeboe/consultas/bases_datos/doc.php?id=BOE-A-1992-26318) , tal base debería considerarse nula de pleno derecho y no podría ser tenida en cuenta por los tribunales, valoración que habría de realizarse ex oficio por el órgano judicial español, sin necesidad de alegación por la parte ni exigencia de previa impugnación de la convocatoria.

Si bien es cierto que igualmente bastaría para llegar a la misma conclusión con entender que la interpretación conforme al derecho comunitario que ha de realizarse de la Ley 70/1988 implica que deba aplicarse dicho precepto interno también a la antigüedad a efectos de concursos, pues en dicho caso la base contravendría frontalmente la Ley, norma de rango superior, y a tal infracción el referido artículo 62 Ley 30/1992 también apareja el efecto de nulidad de pleno derecho.

§ 23.Ahora bien, a mayor abundamiento en el presente caso no sólo cabría realizar una interpretación conforme de los preceptos nacionales, acomodándolos a la normativa comunitaria, sino que también, como ha tenido ya oportunidad de declarar el TJUE dicha cláusuladespliega un efecto directo, y la consecuencia para tales supuestos, como resalta en sus fundamentos 46 y 47 la sentencia de 7 septiembre de 2006 (caso Cordero Alonso ), con cita de la de 12 diciembre de 2002 (caso Rodríguez Caballero ), es que:

'45.Cuando se constata una discriminación contraria al Derecho comunitario y en tanto no se adopten medidas que restablezcan la igualdad de trato, únicamente puede garantizarse el respeto del principio de igualdad concediendo a las personas incluidas en la categoría perjudicada las mismas ventajas de que disfrutan las personas comprendidas en la categoría beneficiada(sentencia Rodríguez Caballero, antes citada, apartado 42).

46. En tal hipótesis, el juez nacional debe dejar sin aplicar toda disposición nacional discriminatoria, sin solicitar o esperar su previa derogación por el legislador, y debe aplicar a los miembros del grupo perjudicado el mismo régimen del que disfruten los demás trabajadores(sentencia Rodríguez Caballero, antes citada, apartado 43, y la jurisprudencia que allí se cita). Está obligado a ello con independencia de que en el Derecho interno existan disposiciones que le confieran la competencia para hacerlo.'

§ 24.Conclusión que debe ser puesta en relación con lo que el Tribunal Constitucional español ha venido denominando 'Principio de Primacía', el cual se recoge por ejemplo en Declaración del Pleno de fecha 13 de diciembre de 2004, en la que se proclama:

'En suma, la Constitución ha aceptado, ella misma, en virtud de su art. 93, la primacía del Derecho de la Unión en el ámbito que a ese Derecho le es propio, según se reconoce ahora expresamente en el art. I-6 del Tratado.

Y así han sido las cosas entre nosotros desde la incorporación de España a las Comunidades Europeas en 1986. Entonces se integró en el Ordenamiento español un sistema normativo autónomo, dotado de un régimen de aplicabilidad específico, basado en el principio de prevalencia de sus disposiciones propias frente a cualesquiera del orden interno con las que pudieran entrar en contradicción. Ese principio de primacía, de construcción jurisprudencial, formaba parte del acervo comunitario incorporado en virtud de la Ley Orgánica 10/1985, de 2 de agosto, de autorización para la adhesión de España a las Comunidades Europeas, pues se remonta a la doctrina iniciada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades con la Sentencia de 15 de julio de 1964 (Costa contra ENEL).

Por lo demás nuestra jurisprudencia ha venido reconociendo pacíficamente la primacía del Derecho comunitario europeo sobre el interno en el ámbito de las 'competencias derivadas de la Constitución', cuyo ejercicio España ha atribuido a las instituciones comunitarias con fundamento, como hemos dicho, en el art. 93 CE .

En concreto nos hemos referido expresamente a la primacía del Derecho comunitario como técnica o principio normativo destinado a asegurar su efectividad en nuestra STC 28/1991, de 14 de febrero , F. 6, con reproducción parcial de la Sentencia Simmenthal del Tribunal de Justicia, de 9 de marzo de 1978 , y en la posterior STC 64/1991, de 22 de marzo , F. 4 a). En nuestras posteriores SSTC 130/1995, de 11 de septiembre , F. 4, 120/1998, de 15 de junio, F. 4 , y 58/2004, de 19 de abril , F. 10, reiteramos el reconocimiento de esa primacía de las normas del Ordenamiento comunitario, originario y derivado, sobre el interno, y su efecto directo para los ciudadanos, asumiendo la caracterización que de tal primacía y eficacia había efectuado el Tribunal de Justicia, entre otras, en sus conocidas y ya antiguas Sentencias Vand Gend en Loos , de 5 de febrero de 1963 , y Costa contra ENEL , de 15 de julio de 1964 , ya citada.

§ 25.Se plantea, pues, la duda de si dicha inaplicación cabe ser predicada igualmente de supuestos como el tratado en el que la 'ley' del concurso no fue impugnada, pues la jurisprudencia comunitaria parece aparejar a la contravención de una directiva por el derecho nacional los efectos de la nulidad radical del precepto local, por lo que no sería exigible al interesado que haya recurrido las bases del concurso, ya que las mismas podrían ser consideradas por el juez nacional o bien como nulas de pleno derecho, o bien entender que debe primar una aplicación de la norma comunitaria sobre las bases del concurso, aunque éstas sean firmes.

§ 26.Por otra parte quizá sea también un elemento a valorar el hecho de que cuando se concreta la violación del derecho comunitario en la esfera individual del interesado ya no se estaría en disposición de impugnar la base de la convocatoria, por lo que podría entenderse más ajustado al 'Principio de Efectividad' del derecho comunitario la solución de considerar prioritaria la norma comunitaria sobre las bases del concurso o considerar estas últimas nulas de pleno derecho.

Sexto:De otros preceptos europeos relevantes.

§ 27. Finalmente cabe traer a colación la sentencia de 23 de febrero de 2006 del TJCE, dictada en un recurso de la Comisión Europea contra el Reino de España por incumplimiento de las obligaciones de este último en virtud de los artículos 39 y 7 del Reglamento (CEE) nº 1612/68 del Consejo, del 15 de octubre, relativo a la libre circulación de trabajadores dentro de la comunidad, en cuanto al reconocimiento de la antigüedad y experiencia profesional adquirida en otro estado miembro tanto a efectos de acceso a la función pública como en lo relativo a la progresión en la carrera, así como las sentencias de 23 de febrero de 1994 (asunto Scholz ), de 15 de enero de 1998 ( Schöning-Kougebetopoulou), del 12 de marzo de 1998 (Comisión/Grecia ), 30 de noviembre del 2000 (Österreichischer Gewerkschaftsbund) y del 30 de septiembre 2003 (Köbler), de donde se deduce la obligación de 'tener en cuenta la antigüedad y experiencia profesional adquirida por los ciudadanos comunitarios en la función pública de otro Estado miembro y concederles, a este respecto, los mismos derechos y ventajas en materia de clasificación y retribución que los reconocidos a los ciudadanos comunitarios que han adquirido una experiencia similar en la función pública española'.

§ 28. En efecto, pues si se tienen en cuenta los muy variados regímenes en que se puede llegar a prestar servicios en los diversos Estados miembros, y la obligación de reconocer la antigüedad y experiencia profesional adquirida en la función pública de otros países a efectos de clasificación o progresión en la carrera en la función pública española, resultaría de todo punto paradójico que se llegara a reconocer a efectos de un concurso como el tratado los servicios prestados para otro Estado como personal temporal, y no se hiciera lo propio con los desempeñados en régimen análogo para una Administración española, pues ello supondría una discriminación más que evidente.

Séptimo:De la competencia para interpretar el derecho comunitario.

§ 29. Una vez delimitado el conflicto jurídico que plantea la resolución del asunto, considera el Juzgador preciso para resolver el mismo realizar una interpretación de la Directiva europea 99/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada de la CES, la UNICE y el CEEP, en los términos que se concretarán en la parte dispositiva, labor para la que resulta competente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea por virtud de los artículos 19 del Tratado de la Unión Europea, 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y 103 y ss. de su Reglamento de Procedimiento, debiendo instarse mediante el planteamiento de una cuestión prejudicial a dicho órgano, lo que se sustancia mediante el presente Auto.

Fallo

En mérito de lo expuesto,

Su Sª ACUERDA:

Con suspensión del curso del procedimiento, plantear Cuestión Prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la interpretación de la Cláusula 4ª de la Directiva europea 99/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre los siguientes extremos:

1º.- Si dicha Directiva debe interpretarse en el sentido de que, dado el caso de que un Tribunal Constitucional de un país miembro de la Unión se hubiese pronunciado entendiendo que establecer derechos diferenciados para los funcionarios de empleo y los de carrera del mismo pudiera no resultar contrario a su Constitución, ello necesariamente habría de implicar una exclusión de la aplicabilidad de la referida norma comunitaria en el ámbito de su Función Pública.

2º.- Si dicha Directiva debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Órgano Jurisdiccional nacional realice una interpretación de los principios de Igualdad de Trato y de no Discriminación en forma que excluya genéricamente de su ámbito la equiparación entre funcionarios de empleo y de carrera.

3º.- Si dicha Cláusula debe interpretarse en el sentido de que se opone a que los servicios prestados en régimen temporal no sean tenidos en cuenta como antigüedad adquirida cuando se alcanza la condición de personal fijo, y en concreto a efectos de retribución, clasificación o progresión en la carrera funcionarial.

4º.- Si dicha Cláusula obliga a realizar una interpretación de lo normativa nacional que no excluya en el cómputo de los servicios prestados del personal funcionario los llevados a cabo en virtud de un vínculo temporal.

5º.- Si dicha Cláusula debe interpretarse en el sentido de que, aunque las bases de una convocatoria pública de empleo hayan sido publicadas y no se hayan recurrido por el interesado, el Juez nacional tiene la obligación de examinar si son contrarias a la normativa comunitaria, y si debe, en tal caso, dejar sin aplicar tales bases o la disposición nacional en que traigan causa, en tanto que contradigan la reiterada cláusula.

Así, por este su auto, lo decide, manda y firma S. Sª. Doy fe.