Auto Contencioso-Administrativo Nº 105/2018, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 100/2018 de 04 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 4
MADRID
AUTO: 00105/2018
AUDIENCIA NACIONAL
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION: 004
-
Modelo: N35350
C/ GOYA 14 28071 MADRID
N.I.G: 28079 23 3 2018 0000692
Procedimiento : PSS PIEZA SEPARADA DE MEDIDAS CAUTELARES 0000100 /2018 0001 JO
PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000100 /2018
Sobre: EN LA INDUSTRIA
De PALACIO DE CONGRESOS DE VALENCIA
PROCURADORA Dª. LAURA LOZANO MONTALVO
Contra CNMC
ABOGADO DEL ESTADO
A U T O
ILMA. SRA. PRESIDENTE
MARIA ASUNCION SALVO TAMBO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
SANTOS GANDARILLAS MARTOS
SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
En MADRID, a cuatro de mayo de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la representación del recurrente PALACIO DE CONGRESOS DE VALENCIA se interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la resolución dictada por la COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA, por la que se aprueba la liquidación definitiva del régimen primado y régimen retributivo específico practicado a las instalaciones de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos correspondiente al ejercicio de 2013, y contra sus anexos y el detalle de la liquidación definitiva que la acompañan.



SEGUNDO .- Solicitada la medida cautelar de suspensión de la resolución recurrida, y abierta pieza separada, se acordó oir al Abogado del Estado, para que alegara lo que estimara pertinente a su derecho, con el resultado que consta en autos.

Fundamentos

PRIMERO.- La recurrente del proceso que nos ocupa, que es la ENTIDAD PÚBLICA EMPRESARIAL DEL PALACIO DE CONGRESOS DE VALENCIA, solicita, en la presente Pieza de Medidas Cautelares, la suspensión de la Resolución (dice que no notificada) por la que la CNMC aprobó la liquidación definitiva del régimen primado y régimen retributivo específico, practicado a las instalaciones de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos correspondiente al ejercicio de 2013, así como de los catorce Anexos y el Detalle que la acompañan; actuaciones éstas que se describen de manera más detallada en el otrosí primero del escrito inicial de interposición de este recurso.

Más en concreto solicita, en el otrosí tercero de dicho escrito, la adopción de la medida cautelar -que califica erróneamente de positiva- consistente en la ' suspensión inmediata de pago de la supuesta deuda por el importe indicado de 126.542,95 euros según el cálculo del Detalle de la liquidación definitiva del régimen primado y régimen retributivo específico practicado a las instalaciones de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos correspondiente al ejercicio de 2013 (Documento nº 7) '.

En pro de dicha petición, y tras hacerse una referencia de carácter general a la regulación legal y a la jurisprudencia recaída sobre las medidas cautelares, los argumentos que se aducen, en cuanto a su aplicación al caso que nos ocupa, descansan en la aplicación de los criterios del periculum in mora y el fumus boni iuris; haciéndose también referencia a la ponderación de los intereses en conflicto, que en la tesis del actor ha de llevar a un resultado favorable a sus intereses; y ofreciéndose por último, la constitución de la garantía que la Sala pueda considerar suficiente para garantizar la ejecución del acto recurrido, pese a que de entrada no la considera necesaria.

Ahora bien, debe significarse ya que todos estos argumentos descansan en la idea de que las actuaciones objeto de impugnación se han llevado a cabo ' con pleno apartamiento de las mínimas garantías procedimentales, como son la notificación de los actos administrativos a los interesados y la expresión en ellos de los requisitos mínimos para su comprensión y eficaz ejercicio de la tutela judicial efectiva '. En este sentido, se aduce que la aprobación por parte de la CNMC de la liquidación definitiva no le fue notificada y sí a la compañía eléctrica Iberdrola Comercialización de Último Recurso, no siendo hasta traslado del expediente administrativo cuando ha tenido noticia de la misma; y llamándose la atención, de nuevo, acerca del hecho de que la liquidación no recogía la cuantía correspondiente.



SEGUNDO.- Partiendo de lo anterior, y en lo que hace concretamente a las alegaciones que se vierten sobre el periculum in mora, aduce la entidad recurrente que el perjuicio que pudiera irrogársele de no accederse a la medida cautelar ' es acusadísimo ', dado que ' es un organismo público al que la exacción que se pretende va a suponer la frustración del plan de reequilibrio financiero y estabilidad presupuestaria '. Vuelve a referirse al hecho de que la resolución de la liquidación no le fue notificada, que le ha obligado a acudir a la vía judicial, así como a que no haga la misma mención a las cuantías concretas; aspectos que, ya se adelanta, no resultan muy apropiados para sustentar el presente argumento.

Pues bien, recordemos que el artículo 130 de la LJCA establece que: '1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. 2.

La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada'.

Y señala la STS de 10 de febrero de 2012 (rec. 2415/2011 ), que las medidas cautelares, con carácter general, están concebidas para asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando que el transcurso del tiempo ponga en peligro el cumplimiento de la resolución de terminación del mismo. Dicho en términos legales, éstas medidas pretenden ' asegurar la efectividad de la sentencia ' ( artículo 129 de la LJCA ). Con tal propósito, el riesgo derivado de la duración del proceso, el 'periculum in mora', se erige en el artículo 130 de la citada Ley Jurisdiccional como uno de los presupuestos esenciales para la adopción de la medida cautelar, al tener que tomar en consideración, en la decisión cautelar, que ' la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso '. La medida cautelar, por tanto, intenta salvaguardar que la futura sentencia pueda ser cumplida y que su pronunciamiento tenga un efecto útil, soslayando que se produzcan situaciones irreversibles.

Así, el criterio de la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto es, en este sentido, adicional o suplementario al de la pérdida de la finalidad legítima del recurso ( STS de 10 de noviembre de 2003 (recurso de casación nº 5648/2000 ); esto es, la Ley impone que para resolver sobre si se produce tal pérdida de la finalidad del recurso el órgano judicial tenga en cuenta los intereses en conflicto ( STS de 20 de septiembre de 2011 -rec. 2739/2010 -).

Por otra parte, la expresión ' pérdida de la finalidad legítima del recurso ' remite no sólo a los supuestos en que la ejecución de la actuación administrativa impugnada suponga para el sujeto destinatario su inviabilidad inmediata o la causación de perjuicios económicos cuya reparación no se pudiera lograr mediante la mera restitución de la suma inicialmente abonada (pues ello descansaría en una consideración excepcional de la justicia cautelar ajena al marco aplicable); sino que dicho concepto abarca también situaciones en las que la ejecución administrativa provocaría una afectación al desarrollo normal de las actividades de la entidad recurrente cuyas consecuencias no podrían ser solventadas con la sola estimación de su recurso (v. gr., si se le exige la adopción de decisiones relativas a la realización de activos, el cese total o parcial de la actividad productiva, la reducción de plantilla, la toma de decisiones extraordinarias en relación con sus activos líquidos, abocándole al incumplimiento de obligaciones con terceros, etc.).

Si aplicamos todo ello al caso que nos ocupa, vemos que la referencia a la causación de posibles perjuicios descansa simplemente en la consideración de que la ejecución del acto recurrido ' va a suponer la frustración del plan de reequilibrio financiero y estabilidad presupuestaria '; lo que no pasa de ser una alegación excesivamente genérica, en la que no se justifica el porqué de tal afirmación, y menos aún se aporta algún principio de prueba que avalase esa afirmación.

Y, por otro lado, no cabe justificar la aplicación de este criterio exclusivamente en infracciones de carácter procedimental (como es la referida a la falta de notificación), que sí podría serlo, en cambio, en el siguiente que será analizado.



TERCERO.- En lo que hace a la doctrina del fumus boni iuris, la parte recurrente pretende sustentarlo en la concurrencia de algún supuesto de nulidad de pleno derecho que estuviese previsto en el artículo 47.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas .

A su juicio, el acto objeto de este recurso ' es totalmente nulo, constituyendo una virtual vía de hecho por la ausencia de elementos esenciales de las resoluciones liquidatorias (el quantum' de las liquidaciones, la base imponible, el mínimo mecanismo liquidatorio, etc.), la total ignorancia de los requisitos notificatorios y que debe de aplicarse plenamente el aforismo que justificó la instauración en nuestro ordenamiento de la doctrina del 'fumus': la necesidad de acudir al proceso para obtener la razón, no debe perjudicar al que tiene patentemente razón '.

Pero realmente, en esas alegaciones, no se llega a indicar de manera convincente que concurra alguna causa concreta, de entre las incluidas en el artículo 47.1 de la Ley 309/2015 , que pudiera efectivamente concurrir en el caso que nos ocupa; y siendo de advertir, en cualquier caso, que los defectos que hubieran podido padecerse en la notificación no afectan en sí a la validez del acto sino a su eficacia; así como que la resolución recurrida, no sólo incluye el acto de liquidación propiamente dicho, sino también sus anexos (en los que se hace la cuantificación correspondiente).

En este sentido, no estará de más recordar que la jurisprudencia ha admitido la adopción de la medida cautelar bajo la invocación de tal doctrina, y siempre dentro del citado marco provisional y limitado ámbito de conocimiento en un incidente de estas características, cuando concurra alguno de los siguientes supuestos: nulidad de pleno derecho que sea manifiesta, actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme y existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz; sin que y como se adelantaba, aquellas alegaciones de la recurrente permitan apreciar alguno de ellos.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la LJCA , en la redacción dada por la Ley 37/2011, procederá imponer las costas causadas en este incidente a la parte recurrente.

En atención a lo expuesto;

Fallo

LA SALA ACUERDA : - Desestimar la pretensión cautelar ejercitada por la ENTIDAD PÚBLICA EMPRESARIAL DEL PALACIO DE CONGRESOS DE VALENCIA, respecto a la Resolución de la COMISION NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA por la que se aprueba la liquidación definitiva del régimen primado y régimen retributivo específico practicado a las instalaciones de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos correspondiente al ejercicio de 2013, así como de los catorce Anexos y el Detalle de la liquidación definitiva; imponiéndole las costas causadas en este incidente cautelar.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas ilustrándolas de los recursos procedentes.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Recurso de reposición en el plazo de CINCO DÍAS desde la notificación, que deberá ser interpuesto ante este mismo Órgano Judicial. Para la interposición de dicho recurso de reposición deberá constituirse un depósito de 25 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano Judicial, abierta en la Entidad Bancaria Banco Santander, cuenta número 4675, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguida del Código '-- Contencioso-Reposición' e indicando en los siguientes dígitos número y año de procedimiento.

Así lo acuerdan, mandan y firman los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. al margen citados/as; doy fe.