Auto Contencioso-Administrativo Nº 110/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4258/2018 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
AUTO: 00110/2018
-
Equipo/usuario: RB
Modelo: N35350
N.I.G: 15030 33 3 2018 0001154
Procedimiento : PSS PIEZA SEPARADA DE MEDIDAS CAUTELARES 0004258 /2018 0001
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0004258 /2018
De D./ña. ESTEVE TEIJIN HEALTHCARE SL
ABOGADO XAVIER MOLINER BERNADES
PROCURADOR D./Dª. DOMINGO RODRIGUEZ SIABA
Contra D./Dª. SERVICIO GALEGO DE SAUDE, OXIGEN SALUD, SA , OXIMESA, S.L.
ABOGADO LETRADO DE LA COMUNIDAD, , FERNANDO CACHO MONTES
PROCURADOR D./Dª. , IGNACIO MANUEL ESPASANDIN OTERO , ELENA MIRANDA OSSET
A U T O
ILMA. SRA. PRESIDENTA :
MARIA AZUCENA RECIO GONZALEZ
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS :
MARIA AZUCENA RECIO GONZALEZ
JULIO CESAR DIAZ CASALES
MARIA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
ANTONIO MARTINEZ QUINTANAR
En A CORUÑA, a diecinueve de diciembre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

RIMERO.- Por el Sr. Procurador D. Domingo Rodríguez Siaba, en nombre y representación de D. Roque ('ETH'), se ha interpuesto Recurso contencioso-administrativo contra la Resolución 23/2.018 dictada el 11 de junio de 2.018 por el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Galicia, por la que se estima el recurso especial en materia de contratación interpuesto por 'Oximesa, S.L', contra las resoluciones dictadas por el Servicio Gallego de Salud, mediante las que se adjudicó a 'ETH', los lotes 3,6 y 7 en el expediente de contratación NUM000 , convocado para la adjudicación del contrato para la prestación 'Técnicas de terapia respiratoria a domicilio' Solicita dicha parte la adopción de la medida cautelar consistente en la suspensión de la Resolución 23/2.018 dictada el 11 de junio de 2.018 por el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Galicia, por la que se estima el recurso especial en materia de contratación interpuesto por 'Oximesa, S.L', contra las resoluciones dictadas por el Servicio Gallego de Salud, mediante las que se adjudicó a 'ETH', los lotes 3,6 y 7 en el expediente de contratación NUM000 , convocado para la adjudicación del contrato para la prestación ' Técnicas de terapia respiratoria a domicilio'.



SEGUNDO.- En virtud de Diligencia de Ordenación de fecha 31 de julio de 2.018 se acordó formar Pieza separada y dar traslado a la parte demandada para que en el término de 10 días pudiera alegar lo que estimase procedente sobre la suspensión del acto solicitada por la parte recurrente.

El Sr. Procurador D. Ignacio Manuel Espasandín Otero, en nombre y representación de 'OXIGEN SALUD, S.A', presentó escrito de alegaciones solicitando que se deniegue la suspensión cautelar solicitada.

La Sra. Procuradora Dña. Elena de Miranda Esset, en nombre y representación de 'OXIMESA, S.L', presentó escrito de alegaciones solicitando que se deniega la medida cautelar solicitada.

Mediante Diligencia de Ordenación de fecha 30 de octubre de 2.018 se pusieron los autos a disposición para resolver, siendo ponente MARIA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO. Se dictó Providencia de fecha 21 de Noviembre de 2.018, solicitando al S.E.R.G.A.S que: ',..., manifieste qué empresa está en actualidad prestando ese servicio (lotes 3, 5 y 7), atendidas las alegaciones realizadas,...,'.

El Sr. Letrado de la Xunta de Galicia, en representación del Servicio Galego de Saúde, remitió a esta Sala escrito manifestando que tal y como resulta de la certificación que se acompaña como Doc. 1, la empresa que está prestando actualmente el servicio es 'OXIMESA, S.L'. Se acompañaba a ese escrito certificación de fecha 28 de noviembre de 2.018 emitida por Dña. María Inés , Jefa del Servicio de Gestión de Conciertos y Recursos propios del Servicio Galego de Saúde.

Se dictó Diligencia de Ordenación de fecha 3 de Diciembre de 2.018 poniendo los autos a disposición para resolver.

Fundamentos

PRIMERO.- La nueva configuración legal de las medidas cautelares de la L.J.C.A se basa en el hecho de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, como ha venido declarando la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, de tal forma que la adopción de medidas provisionales que tiendan a asegurar la resolución final del proceso no deben entenderse como una excepción sino como una facultad que puede ejercitar el órgano judicial, consistiendo el criterio para acordarlas en la circunstancia de que la ejecución del acto o, en su caso, la aplicación de la disposición puedan hacer perder la finalidad legítima del recurso ( Artículo 130 de la Ley 29/1.998 de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa), y así se viene pronunciando el Tribunal Supremo, Auto de 9 de julio de 2.000 , entre otros.

El Artículo 129 de la Ley 29/1.998 de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa determina que los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la Sentencia, pero para acceder a la suspensión de la ejecución del acto objeto de impugnación en vía jurisdiccional es necesario llevar a cabo un juicio ponderativo de todos los intereses en juego-como previene el Artículo 130 de la Ley 29/1.998 de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa - en el que, por un lado, hay que tener en cuenta el principio de eficacia administrativa ( Artículo 103.1 de la Constitución Española ) al que sirve el privilegio de la ejecutividad de los actos administrativos, y por otro, el principio de la efectividad de la tutela judicial, siendo así que hay que valorar la circunstancia de que la ejecución del acto administrativo impugnado origine daños o perjuicios de imposible o difícil reparación y también-por el contrario- que la suspensión de la ejecución cause perturbación grave de los intereses generales o de terceros.

Como ya se ha expuesto en otras resoluciones de esta Sala, resulta oportuno retomar las pautas que ha fijado el Tribunal Supremo en esta materia, en concreto las plasmadas en el Auto de 7 de julio de 2.004 , recaído en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso administrativo Nº 80/2004, en particular las siguientes: ',..., 1ª.- La regulación de las medidas cautelares en los arts. 129 y ss. de la LJ , tal como expresamente se indica en su Exposición de Motivos (VI, 5 ), se apoya en que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, y por ello la adopción de medidas provisionales que permiten asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario, consistiendo el criterio para su adopción, cualquiera que sea su naturaleza, en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pueden hacer perder la finalidad del recurso, pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto, de ahí que en el art. 129.1 de aquélla se faculte a los interesados para solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, y que en el art. 130 se establezca que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, así como que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada, sin que, en ningún caso puedan examinarse cuestiones que afectan al fondo del recurso.

2ª.- La finalidad de la medida cautelar es el aseguramiento de la efectividad de la sentencia o del resultado del proceso cuando sea necesario, y la trascendencia de la ponderación de todos los intereses en conflicto, generales o de terceros, cuya frecuente tensión, por hallarse habitualmente enfrentados, entre otros, los de efectividad de la decisión judicial y los de eficacia administrativa ( arts. 24.1 y 103.1 de la Constitución ), ha de solucionarse a base de ponderar, casuísticamente, su preeminencia o prevalencia, en vista de la dificultad de fijar reglas generales, habida cuenta también del criterio que resultaba de la Exposición de Motivos de la anterior Ley Reguladora de esta Jurisdicción, a cuyo tenor, al juzgar sobre la procedencia de la suspensión a que se refería, habría de considerarse, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego, lo que imponía examinar el 'grado' de dicho interés público, para adoptar la pertinente resolución sobre la suspensión de la ejecución, aunque sin poder prejuzgar la cuestión de fondo, al no ser el incidente de suspensión cauce procesal idóneo para decidir sobre la que es objeto del litigio.

3ª.- La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios, que requiere la necesidad de justificación y prueba de aquellas circunstancias que pueden permitir efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar, correspondiendo al interesado la carga de probar qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, así como la imposibilidad de prejuzgar sobre el fondo del asunto, que corresponde resolver en el proceso principal, no en el incidente cautelar que entraña un juicio de cognición limitado sobre la suspensión, destacándose también, en cuanto al periculum in mora sobre que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, que tiene aplicación cuando se advierta de modo inmediato que, con la ejecución, pueda producirse una situación que haga ineficaz el proceso, si bien la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada ( arts. 129 y 130 de la LJ ).

4ª.- El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso, de modo que al juzgar sobre la procedencia de la suspensión se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión según el grado en que el interés público esté en juego, por lo que, en la pieza de medidas cautelares, han de tomarse en consideración las circunstancias de cada caso, y los intereses en juego - públicos y particulares -, de modo que cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión, mientras que, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto o de la norma .

5ª.- En cuanto a la apariencia de buen derecho, sólo se ha venido valorando en determinados supuestos, de nulidad de pleno derecho, si es manifiesta, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto, y de existencia de un criterio jurisprudencial reiterado frente al que la Administración opone una cierta resistencia, en cuanto que lo manifiesto es lo ostensible, indiscutible, y fácilmente apreciable a simple vista, pero no se aplica cuando se invoca la nulidad de un acto o disposición que ha de ser objeto de valoración y decisión por primera vez , puesto que lo contrario supondría prejuzgar la cuestión de fondo - por primera vez - sin atenderse al derecho al proceso y a las garantías de contradicción y prueba que corresponde a todas las partes intervinientes en el proceso, al no ser el incidente de suspensión cauce idóneo para resolver sobre la cuestión de fondo del debate que, necesariamente, ha de abordarse y resolverse en sentencia.



SEGUNDO.- En el presente caso solicita la parte recurrente medida cautelar, en concreto solicita la adopción de la medida cautelar consistente en la suspensión de la Resolución 23/2.018 dictada el 11 de junio de 2.018 por el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Galicia, por la que se estima el recurso especial en materia de contratación interpuesto por Oximesa, S.L, contra las resoluciones dictadas por el Servicio Gallego de Salud, mediante las que se adjudicó a 'ETH', los lotes 3,6 y 7 en el expediente de contratación NUM000 , convocado para la adjudicación del contrato para la prestación ' Técnicas de terapia respiratoria a domicilio'.

La suspensión solicitada implicaría que se mantuviese la adjudicación realizada y que la empresa solicitante comenzase a prestar el servicio.

Como fundamentos de su pretensión alega la parte recurrente: ',..., que si no se concede la medida el recurso perdería su legítima finalidad porque se crearía una situación jurídica irreversible,..., que hay 'periculum in mora' en este caso,..., que deben ponderarse los intereses concurrentes, que en este caso el interés de la parte recurrente es coincidente con el interés público, que es, en definitiva, el interés de los pacientes a los que se presta el servicio,..., que hay 'fumus boni iuris',..., que se pretende evitar no sólo el perjuicio económico sino el hecho de que la Sentencia no podría ejecutarse,..., que además la ejecución de esa resolución conllevará necesariamente la convocatoria por el S.E.R.G.A.S de una nueva licitación púbica de esos lotes, ya que esas áreas están vacantes de empresa prestadora,..., que además los competidores ya conocen los términos de su oferta,..., que la suspensión no produce perjuicio al interés general, ya que la empresa recurrente ya está prestando ese servicio en otras CC.AA,.., que el Consello de Contas en su Informe relativo al período 2.009 a 2.012 detectó deficiencias en la prestación del servicio y que la empresa recurrente ya ha incluido en su oferta todas las recomendaciones realizadas en el referido Informe,..., que la medida cautelar beneficia al interés público y reputará beneficios económicos al S.E.R.G.A.S,...,'.

Las demandadas se opusieron a la medida solicitada en base a los argumentos contenidos en sus respectivos escritos de alegaciones.

Uno de los requisitos fundamentales para la concesión de una medida cautelar, es la acreditación, al menos indiciaria de que, si no se concediese la medida, el recurso perdería su legítima finalidad. En el presente caso, debe concluirse que no concurre este requisito, toda vez que, de las propias alegaciones realizadas por la parte recurrente debe concluirse que tal hecho no se produciría pues los perjuicios que se podrían ocasionar a la parte recurrente serían económicos, y por ello, resarcibles y reparables. No se produciría ninguna situación jurídica irreversible, ya que si se estimase el recurso, la empresa recurrente comenzaría a prestar el servicio, pudiendo ser indemnizada por los perjuicios que se le hubiesen causado, que serían de naturaleza económica.

La misma conclusión se obtiene respecto al 'periculum in mora' pues, como ya se ha expuesto, no se le causaría a la parte recurrente más perjuicios que los de naturaleza económica, en caso de que se dictase Sentencia estimatoria, los cuales son perfectamente reparables, ni tampoco se produciría ninguna situación irreversible.

Efectivamente, como refiere la propia parte solicitante, debe realizarse una ponderación de los intereses en juego, debiendo primar frente al legítimo interés de la recurrente, el interés general, que se concreta en este caso en el de los pacientes.

A diferencia de lo que refiere la parte solicitante, la no concesión de la medida no les causaría a los pacientes ningún perjuicio, pues seguirá prestando ese servicio la empresa que viene haciéndolo hasta la fecha, que es una de las demandadas, 'Oximesa, S.L', tal como la misma señaló en su escrito de alegaciones.

Así, tal como consta en el apartado de Hechos de la presente resolución por esta Sala se dictó Providencia de fecha 21 de Noviembre de 2.018, solicitando al S.E.R.G.A.S que: ',..., manifieste qué empresa está en actualidad prestando ese servicio (lotes 3, 5 y 7), atendidas las alegaciones realizadas,...,'.

El Sr. Letrado de la Xunta de Galicia, en representación del Servicio Galego de Saúde, remitió a esta Sala escrito manifestando que tal y como resulta de la certificación que se acompaña como Doc. 1, la empresa que está prestando actualmente el servicio es 'OXIMESA, S.L'. Se acompañaba a ese escrito certificación de fecha 28 de noviembre de 2.018 emitida por Dña. María Inés , Jefa del Servicio de Gestión de Conciertos y Recursos propios del Servicio Galego de Saúde.

Se considera además que si se concediese la medida, como pide la parte recurrente, habría que cambiar todos los equipos, al personal, impartir nuevas instrucciones a los pacientes, generando una situación que podría ser provisional en caso de que la Sentencia fuese desestimatoria de las pretensiones del recurrente.

En cambio, la no concesión de la medida cautelar, el mantenimiento de la situación existente, protege el interés general y el de los pacientes, que es el prioritario, pues el servicio sigue prestándose y, en caso, de que se dictase una Sentencia estimatoria, se cambiarían definitivamente los equipos y el personal y la empresa recurrente comenzaría a prestar los servicios.

En cuanto a la alegación de la existencia de 'fumus boni iuris' debe desestimarse la misma, pues como ha señalado en reiteradas ocasiones la Jurisprudencia, la medida cautelar no es momento procesal para analizar alegaciones de fondo, que deben ser resueltas en la Sentencia que se dictará en el procedimiento.

Únicamente podría considerarse cumplido este requisito en aquellos supuestos en que las resoluciones recurridas adoleciesen de un vicio de nulidad grosero y manifiesto , circunstancia que no concurre en el presente caso.

Igual consideración debe realizarse respecto a las alegaciones de la parte solicitante relativas a ',.., la valoración de los criterios en la adjudicación,,.., que el Consello de Contas en su Informe relativo al período 2.009 a 2.012 detectó deficiencias en la prestación del servicio y que la empresa recurrente ya ha incluido en su oferta todas las recomendaciones realizadas en el referido Informe,...,', ya que se trata de alegaciones relativas al fondo de la cuestión que no pueden ser analizadas en este momento procesal.

Igualmente debe señalarse que la Sentencia, en caso de que fuese estimatoria, podría perfectamente ser ejecutada, comenzando en ese momento la parte recurrente a prestar el servicio. Asimismo, tanto las otras empresas, como la propia empresa recurrente conocen los términos de las ofertas de las otras empresas que concurrieron al proceso, por lo que esa situación es igual para todas ellas, sin que ello implique desventaja ni ventaja para ninguna de ellas en caso de que se produzca una nueva licitación pública.

En definitiva, no concurren en el presente caso los requisitos legales para la concesión de la medida cautelar solicitada, considerando además, valorados los intereses concurrentes, que el interés público, el interés de los pacientes debe prevalecer y ese interés se salvaguarda mejor con la no concesión de la medida, ya que los pacientes seguirán recibiendo la atención necesaria, y, en caso de que se dictase una Sentencia estimatoria de las pretensiones de la empresa recurrente, comenzaría dicha empresa a prestar el servicio.



TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el Artículo 139 de la LJCA 29/1998 , la existencia de dudas de derecho y la propia naturaleza de la decisión cautelar esencialmente casuística, se concluye que no proceda imponer las costas procesales por este incidente cautelar a ninguna de las partes.

Fallo

SE ACUERDA DENEGAR la medida cautelar solicitada por el Sr. Procurador D. Domingo Rodríguez Siaba, en nombre y representación de D. Roque ('ETH'), respecto a la Resolución 23/2.018 dictada el 11 de junio de 2.018 por el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Galicia, por la que se estima el recurso especial en materia de contratación interpuesto por Oximesa, S.L, contra las resoluciones dictadas por el Servicio Gallego de Salud, y, Todo ello sin imposición de las costas derivadas de este incidente a ninguna de las partes.

Contra la presente Resolución cabe Recurso de Reposición ante esta Sala, dentro del plazo de cinco días contados a partir del día siguiente a su no tificación.

Así lo pronunciamos y firmamos.