Auto Contencioso-Administrativo Nº 113/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 16/2019 de 29 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1
ALBACETE
AUTO: 00113/2019
N.I.G: 02003 33 3 2019 0000457
Procedimiento: PSS PIEZA SEPARADA DE MEDIDAS CAUTELARES 0000016 /2019 PO
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000227 /2019
Sobre: CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
De D./ña. FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS , S.A.
PROCURADOR D./Dª. FRANCISCO PONCE RIAZA
Contra D./Dª. AYUNTAMIENTO DE ALBACETE AYUNTAMIENTO DE ALBACETE
ABOGADO LETRADO AYUNTAMIENTO
ILMA. SRA. PRESIDENTA:
Eulalia Martínez López
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Constantino Merino González
Guillermo B. Palenciano Osa
José Antonio Fernández Buendía
Purificación López Toledo
A U T O nº 113/19
En ALBACETE, a veintinueve de abril de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el procurador D. Francisco Ponce Riaza, en nombre y representación de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución n° 104/2019, de 8 de febrero de 2019, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales por la que se desestima el recurso especial en materia de contratación interpuesto por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., contra la resolución n° 8730, de 9 de noviembre de 2018, del Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Albacete, por la que se acuerda la adjudicación del contrato de 'Servicio de conservación, mantenimiento, adecuación y mejora de las zonas verdes y espacios naturales de la ciudad de Albacete y pedanías', Expte. 75/2016-SEGEX 3553K, a la sociedad OHL SERVICIOS - INGESAN, S.A., solicitando mediante Otrosí Segundo de su escrito de interposición la adopción de medida cautelar de suspensión de la ejecución de las resoluciones recurridas.

MATERIA : Medida Cautelar, suspensión adjudicación contrato público Para justificar su solicitud cautelar, la mercantil enumera en su escrito los requisitos necesarios para su adopción hasta concluir que concurren a la hora de adoptar la decisión solicitada, tanto del periculum in mora como al analizar los intereses en conflicto, negando perjuicio para el interés público caso de acordar la medida cautelar, para concluir afirmando la concurrencia del requisito del fumus boni iuris.



SEGUNDO.- Por la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE ALBACETE se presentó escrito de oposición a la solicitud de medida cautelar interesada por la mercantil, en base a los hechos y fundamentos que en el mismo se indican. De las alegaciones efectuadas cabe destacar la cita del auto, de esta misma Sala y Sección, de 27 de marzo de 2019, donde se denegó una medida cautelar anterior sobre el mismo proceso de contratación, así como de las conclusiones de un informe del Servicio de Salud Ambiental ( Sección de Medio Ambiente) del Ayuntamiento de Albacete acerca de la existencia de perturbación grave de los intereses generales en caso de acordarse la suspensión solicitada.

Fundamentos

PRIMERO.- Cabe comenzar la resolución de la presente pieza separada de Medidas Cautelares recordando como ha sido el Tribunal Supremo el que ha ido perfilando la interpretación y aplicación práctica de los requisitos necesarios para la adopción de las medidas cautelares, y en tal sentido resulta oportuna la cita de la Sentencia de 10 de febrero de 2010 (RC 1802/2008), cuando viene a decir que : 'La vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso contencioso-administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra, por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales ( artículos 135 y 136 ), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas: 1ª. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LRJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales ( artículos 129.2 y 134.2 LRJCA ).

2ª. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que 'la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

3ª. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del periculum in mora, 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero'.

4ª. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y por que, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

5ª. Como segunda aportación jurisprudencial ---y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia--- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.

6ª. Desde una perspectiva procedimental la LRJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto'; expresión que reitera en el artículo 130.2 in fine, al exigir también una ponderación 'en forma circunstanciada' de los citados intereses generales o de tercero.

7ª. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de 'númerus apertus', de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a 'cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'.

8ª. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo 'en cualquier estado del proceso' (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, 'hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley' (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2).

9ª. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse 'las medidas que sean adecuadas' para evitar o paliar 'los perjuicios de cualquier naturaleza' que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma 'podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho' (133.3)'.

Y con el fin de recalcar, aún más si cabe, la finalidad que se debe perseguir con la adopción de una medida cautelar, que no es otra que la de evitar un posible fallo favorable a la pretensión deducida por el recurrente pero que quedase desprovisto de eficacia, procede citar la STS de 6 de noviembre de 2012 (RC 5462/2011), donde se dice que 'la potestad jurisdiccional de suspensión de la disposición recurrida, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano jurisdiccional; esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia por la conservación o consolidación irreversible de situaciones contrarias al derecho o interés reconocido por el órgano jurisdiccional en su momento, que de esta manera se constituye en premisa para que pueda acordarse la medida cautelar'.

Por otra parte, y en aplicación de la referida doctrina, esta misma Sala ha tenido ocasión de resolver, recientemente, mediante auto de 27 de marzo de 2019 ( PO 45/19), una solicitud cautelar presentada con relación al mismo contrato de 'Servicio de conservación, mantenimiento, adecuación y mejora de las zonas verdes y espacios naturales de la ciudad de Albacete y pedanías', que aunque estaba referenciado a una decisión administrativa, confirmada por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, por la que se excluía a otra empresa de la licitación convocada por el Ayuntamiento de Albacete, lo cierto es que tuvimos ocasión de analizar la incidencia que una decisión como la que ahora se insta por la mercantil recurrente puede tener en el interés público, así como la concurrencia del periculum in mora, llegando a una conclusión que debemos ahora reiterar como fundamento para denegar la medida cautelar que nos ocupa.



SEGUNDO.- En efecto, tal y como ya decíamos en aquel auto de 27 de marzo de 2019, la resolución que ahora se ataca emana del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, que desestima el recurso interpuesto frente al acuerdo Municipal de adjudicación de un contrato público, es relevante, a tales efectos, lo dicho por el Tribunal Supremo, en sentencia de 22 de enero de 2015, cuando respecto a decisiones emanadas de este tipo de Tribunales destaca que ' la perspectiva, desde la que debemos enjuiciar este litigio, es la querida por los legisladores europeo y, en consonancia con él, español. Esto es, la de preservar la funcionalidad de este mecanismo de garantía prejudicial en el que, por los rasgos que definen legalmente al órgano que lo aplica y al procedimiento del que se sirve, concurre una cualificada presunción de legalidad y acierto, superior, si se quiere, a la que con carácter general se predica de la actuación administrativa ( artículo 57.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas ).

Igualmente, y de aplicación a la solicitud de la medida cautelar de Fomento de Construcciones y Contratas SA ( actual adjudicataria del contrato cuya adjudicación a otra empresa pretende suspender) , resulta la conclusión de que no llega a concretar el perjuicio irreparable que afirma se le produciría como consecuencia de la no suspensión, con lo que no podemos presumir otro que el meramente económico y por ello susceptible de cuantificación y de indemnización. De hecho, y con la cita de la misma sentencia antes referida del Tribunal Supremo, ' debemos confirmar el punto de partida desde el que los autos se pronuncian sobre la cuestión, que no es otro que el adoptado por la Directiva 2007/66/CE de la que trae causa el recurso especial en cuya virtud se adoptó la resolución que ACL quiere ver suspendida. Punto de partida que consiste en dar preferencia al interés público cuya satisfacción se ha buscado instituyendo ese remedio. O sea el de hacer posible una revisión eficaz de la legalidad de la adjudicación de contratos como la disputada por una instancia especializada, dotada de independencia, mediante un procedimiento ágil que lleve a una decisión rápida que, además, se lleve a efecto.

Por eso, insisten tanto los considerandos de la Directiva en que este recurso debe ser eficaz y su artículo 2.8 lo enfatiza cuando ordena a los Estados velar para que las resoluciones que lo resuelvan sean ejecutadas de modo eficaz.

En estrecha relación con este presupuesto está la relativización que hace la Directiva de los llama intereses económicos a la hora de decidir sobre el mantenimiento de la eficacia del contrato. El auto de 26 marzo de 2013 recoge el texto del artículo 2 quinquies.3 que la expresa con toda claridad. Frente a ello, la recurrente nos habla de las consecuencias que, a su entender, tendrá para los intereses públicos que encarna la Generalidad de Cataluña, para los suyos propios y para los relacionados con el personal y los consumidores la ejecución de la resolución recurrida.

Pues bien, si consideramos los intereses públicos mencionados, es menester poner de manifiesto que la recurrente quiere que prescindamos de los que están unidos a la rápida ejecución de las decisiones del órgano independiente que tiene encomendada la resolución del recurso especial. En otras palabras, que ignoremos las exigencias de eficacia que quiere para ella la Directiva, a la cual hemos de recurrir en la interpretación de nuestra regulación legal ya que ésta es fruto de su transposición. Es más, que mantengamos una situación de hecho que carece de justificación desde la eficacia que debe reconocerse a la resolución del OARCC, cuya singular relevancia destacan las normas europeas y españolas...

Por otra parte, y al tener que ponderar los intereses en conflicto, frente al representado por la mercantil recurrente, de un marcado carácter económico que sería reparable para el caso de acabar estimando el recurso interpuesto, se encuentra el interés público por dar inicio a la ejecución del nuevo contrato adjudicado a la empresa OHL SERVICIOS INGESAN SA, y con ello atender a la prestación del servicio con un incremento de medios personales y materiales que caso de no llevarse a cabo supondrían una perturbación grave, tal y como se detalla en el informe del Servicio de Medio Ambiente del Ayuntamiento. Se concretan esas nuevas necesidades con referencia a un aumento de 150.000 m2 de nuevas zonas en las que debe prestarse, a nuevos trabajos a realizar por el adjudicatario (concretados en diferentes programas) y la a la necesidad de mejorar instalaciones existentes en aspectos como la seguridad de juegos infantiles, optimización de sistemas de riego e higienización de agua en fuentes ornamentales. El informe es detallado y preciso y menciona cuestiones de indudable relevancia en materia de salud y seguridad pública, destacando que esos nuevos medios materiales, personales y de inversiones son de imperiosa necesidad para prestar un servicio esencial en las condiciones adecuadas que permitan el normal uso y disfrute de las zonas verdes y espacios naturales en las mejores condiciones estéticas y funcionales y con garantía para la salud y seguridad de los usuarios.

También resalta la necesidad de ejecución de nuevos programas como el de control de la población de palomas en toda la ciudad que se exige ex novo al adjudicatario para combatir esta plaga que afecta a la población con consecuencias negativas desde el punto de vista sanitario, así como el programa de seguridad del arbolado que también exige ex novo para el adjudicatario la aplicación de una vigilancia y protocolo de actuación y de adopción de medidas que minimice el riesgo por caída habida cuenta de las características desfavorables de alguna de las especies de arbolado existentes en la ciudad, y que no cabe duda de su especial interés para evitar riesgos para las personas.

Concreta igualmente los prejuicios que derivarían al ayuntamiento en caso de que se adoptara la medida cautelar de suspensión, en la cantidad de 13.186.055 €.



TERCERO.- Por otra parte, y en relación a la concurrencia del requisito del fumus boni iuris, la Sala no puede en fase cautelar entrar a valorar o enjuiciar la pretensión de fondo, actuación que está vedada pues, como se cita por el Tribunal Supremo en su STS de 11 de noviembre de 2010 (RC 420/2010) ' la decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del Tribunal, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguientes puntos:...

....b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 (RTC 1993, 148) 'el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal' (Cfr.

ATS de 20 de mayo de 1993 ).

La jurisprudencia viene manteniendo de forma reiterada que la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, puede ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que, por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997, entre otros)'. (TS 3ª 2-11-15,).

En conclusión, y en contra de la escueta fundamentación de la parte actora al solicitar la medida cautelar, la suspensión del acto recurrido no deviene de manera automática por el mero hecho de interponer una demanda, puesto que uno de los principios básicos del derecho administrativo es la presunción de validez y ejecutividad del acto administrativo, cuya suspensión requiere del concurso de los requisitos que ha venido perfilando de forma reiterada por parte de la jurisprudencia y que, una vez analizados los intereses en conflicto, no hacen posible concluir que concurran en el supuesto de autos a favor de la solicitud cautelar que debemos denegar.



CUARTO.- En materia de costas, y en aplicación de lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA, las costas se imponen a la parte solicitante si bien se fija como importe máximo a abonar en concepto de honorarios de letrado la cantidad de 300 € para la parte demandada que ha intervenido en esta pieza separada de medidas cautelares y se ha opuesto a la adopción de la medida cautelar solicitada.

Visto lo anterior, siendo ponente el Ilustrísimo Sr. Magistrado D. Guillermo B. Palenciano Osa, decidimos

Fallo

1) DENEGAR la medida cautelar solicitada por el procurador D. Francisco Ponce Riaza, en nombre y representación de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., de la Resolución n° 104/2019, de 8 de febrero de 2019, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales por la que se desestima el recurso especial en materia de contratación interpuesto por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., y de la resolución n° 8730, de 9 de noviembre de 2018, del Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Albacete, por la que se acuerda la adjudicación del contrato de 'Servicio de conservación, mantenimiento, adecuación y mejora de las zonas verdes y espacios naturales de la ciudad de Albacete y pedanías', Expte. 75/2016-SEGEX 3553K, a la sociedad OHL SERVICIOS -INGESAN, S.A.

2) Imponer las costas del presente incidente a la parte solicitante, fijando como cantidad máxima la de 300 € por los honorarios de Letrado.

Notifíquese esta resolución a los interesados, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de reposición ante esta misma Sala en el plazo de los cinco días siguientes a su notificación, previo depósito de la cantidad correspondiente.

Lo mandan y firmarán los Ilustrísimos señores magistrados designados en el encabezamiento. Doy fe.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. anotados al margen, ante mí, el/la Letrado de la Administración de Justicia, que doy fe.