Auto Contencioso-Administrativo Nº 137/2018, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 598/2018 de 12 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 4
MADRID
AUTO: 00137/2018
- Modelo: N35350
C/ GOYA 14 28071 MADRID
Equipo/usuario: EBC
N.I.G: 28079 29 3 2018 0000255
Procedimiento : PSS PIEZA SEPARADA DE MEDIDAS CAUTELARES 0000598 /2018 0001 PO
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000598 /2018
Sobre: SUBVENCIONES Y BECAS
De: CONSEJO DEL INSTITUTO PAIDEIA
ABOGADO
PROCURADOR D. LUCIANO ROSCH NADAL
Contra : AGENCIA ESPAÑOLA DE COOPERACION INTERNACIONAL
ABOGADO DEL ESTADO
A U T O
ILMA. SRA. PRESIDENTE
DÑA. MARIA ASUNCION SALVO TAMBO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
DÑA. ANA ISABEL MARTIN VALERO
En MADRID, a doce de junio de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador D. Luciano Rosch Nadal, en representación del Consejo del Instituto PAIDEIA, se ha interpuesto recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Presidencia de la Agencia Española de Cooperación Internacional (AECID), que desestima el recurso de reposición formulado frente a la resolución de 11 de junio de 2015, por la que se declara la obligación de reintegrar un importe de 12.349,41 € de la subvención concedida para la realización del proyecto 'Producción de azúcar artesanal orgánica'; y se solicita mediante 'Segundo Otrosí Digo' la medida cautelar de suspensión sin garantía.



SEGUNDO.- Formada pieza separada de suspensión, se ha oído a la Abogacía del Estado, quien se ha opuesto a lo interesado por la parte actora; solicitando, subsidiariamente que, en caso de accederse a la suspensión se condicione a la prestación de garantía equivalente a la cantidad reclamada.

Ha sido ponente la Ilma. Magistrada Dª ANA ISABEL MARTIN VALERO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente recurso contencioso administrativo es la resolución de la Presidencia de la Agencia Española de Cooperación Internacional (AECID), que desestima el recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de 11 de junio de 2015, por la que se declara la obligación de reintegrar un importe de 12.349,41 € de la subvención concedida para la realización del proyecto 'Producción de azúcar artesanal orgánica'.

La parte actora solicita que se suspenda la ejecución de dicha resolución, dado el gravísimo quebranto económico que le supondría teniendo en cuenta la elevada cuantía de la cantidad reclamada. Invoca el fumus bonis iuris, basado en la alegación de que la resolución por la que se inicia el procedimiento de reintegro no señala con la precisión exigible qué proceso lógico ha seguido la Administración para llegar a la conclusión de que determinados gastos no responden a la naturaleza de la actividad subvencionada, adoleciendo - a juicio de la recurrente- de falta de motivación.

Además, solicita que se acuerde la suspensión de la ejecución sin prestación de aval o garantía, pues la consignación de aval o garantía suficiente con que cubrir el elevado importe del reintegro le ocasionaría un grave quebranto.



SEGUNDO.- La adopción de medidas cautelares contempladas en los artículos 129 y s.s LJCA es una facultad atribuida al juzgador con el fin de asegurar la efectividad de la sentencia, y, podrán acordarse, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

Los criterios que han de tenerse en cuenta para resolver sobre la adopción de la medida cautelar, los resume la STS de 22 de julio de 2002 , consistiendo en: 'a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : 'la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado (o la vigencia de la disposición impugnada) le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación'. El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 'el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal' (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar.

Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: 'al juzgar sobre la procedencia (de la suspensión) se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego'. Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia 'cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto' ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar.



TERCERO.- En materia de medidas cautelares de suspensión del acto de reintegro de subvenciones, el Tribunal Supremo viene accediendo a la solicitud de paralizar el reintegro de las cantidades exigidas a las personas o empresas beneficiarias de subvenciones cuando el reembolso inmediato podía causarles perjuicios directos difícilmente reversibles. En tales supuestos, ha otorgado la suspensión cautelar a las demandantes previa prestación por ellas de la caución necesaria para garantizar que los fondos públicos puestos a su disposición fuesen debidamente reintegrados, si es que la sentencia final corroborase la validez del acuerdo que exige su devolución.

Y mantiene de manera constante la exigencia de afianzamiento para evitar los eventuales perjuicios al Tesoro que podrían derivarse de la insolvencia de la persona o empresa obligada al reembolso de los beneficios públicos concedidos, ya que considera que los intereses generales objeto de ponderación se respetan mediante la exigencia de garantías que eviten a la postre la pérdida de los ingresos públicos objeto de litigio, en tanto se dicte sentencia (entre otros, en Autos de, de 22 de febrero de 2001, 10 de julio de 2007, y 8 de mayo de 2012 (rec. 313/2012), se condiciona la suspensión del deber de reintegro a la ineludible exigencia de caución).



CUARTO.- Por tanto, no es posible acceder a la medida cautelar solicitada por la parte actora, desde el momento en que manifiesta su imposibilidad de prestar cualquier tipo de garantía pues, como declara el Auto del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2012 (rec. 213/2012 ), si tal es la situación económica presente de la empresa recurrente no existe ninguna garantía de que la Administración que otorgó la subvención pueda recuperar en el futuro, en su caso, el dinero reclamado. Antes al contrario, su condición de acreedora puede ser peor entonces, y en todo caso, de recaer sentencia favorable, siempre cabría la indemnización económica a la actora de los perjuicios ocasionados.

Ello sin perjuicio de que la parte actora pudiera volver a solicitar la medida cautelar en cualquier estado del proceso ( art. 129.1 LJCA ), si se viera posibilitada a prestar garantía, lo que sería valorado de nuevo por la Sala.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El objeto del presente recurso contencioso administrativo es la resolución de la Presidencia de la Agencia Española de Cooperación Internacional (AECID), que desestima el recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de 11 de junio de 2015, por la que se declara la obligación de reintegrar un importe de 12.349,41 € de la subvención concedida para la realización del proyecto 'Producción de azúcar artesanal orgánica'.

La parte actora solicita que se suspenda la ejecución de dicha resolución, dado el gravísimo quebranto económico que le supondría teniendo en cuenta la elevada cuantía de la cantidad reclamada. Invoca el fumus bonis iuris, basado en la alegación de que la resolución por la que se inicia el procedimiento de reintegro no señala con la precisión exigible qué proceso lógico ha seguido la Administración para llegar a la conclusión de que determinados gastos no responden a la naturaleza de la actividad subvencionada, adoleciendo - a juicio de la recurrente- de falta de motivación.

Además, solicita que se acuerde la suspensión de la ejecución sin prestación de aval o garantía, pues la consignación de aval o garantía suficiente con que cubrir el elevado importe del reintegro le ocasionaría un grave quebranto.



SEGUNDO.- La adopción de medidas cautelares contempladas en los artículos 129 y s.s LJCA es una facultad atribuida al juzgador con el fin de asegurar la efectividad de la sentencia, y, podrán acordarse, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

Los criterios que han de tenerse en cuenta para resolver sobre la adopción de la medida cautelar, los resume la STS de 22 de julio de 2002 , consistiendo en: 'a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : 'la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado (o la vigencia de la disposición impugnada) le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación'. El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 'el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal' (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar.

Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: 'al juzgar sobre la procedencia (de la suspensión) se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego'. Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia 'cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto' ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar.



TERCERO.- En materia de medidas cautelares de suspensión del acto de reintegro de subvenciones, el Tribunal Supremo viene accediendo a la solicitud de paralizar el reintegro de las cantidades exigidas a las personas o empresas beneficiarias de subvenciones cuando el reembolso inmediato podía causarles perjuicios directos difícilmente reversibles. En tales supuestos, ha otorgado la suspensión cautelar a las demandantes previa prestación por ellas de la caución necesaria para garantizar que los fondos públicos puestos a su disposición fuesen debidamente reintegrados, si es que la sentencia final corroborase la validez del acuerdo que exige su devolución.

Y mantiene de manera constante la exigencia de afianzamiento para evitar los eventuales perjuicios al Tesoro que podrían derivarse de la insolvencia de la persona o empresa obligada al reembolso de los beneficios públicos concedidos, ya que considera que los intereses generales objeto de ponderación se respetan mediante la exigencia de garantías que eviten a la postre la pérdida de los ingresos públicos objeto de litigio, en tanto se dicte sentencia (entre otros, en Autos de, de 22 de febrero de 2001, 10 de julio de 2007, y 8 de mayo de 2012 (rec. 313/2012), se condiciona la suspensión del deber de reintegro a la ineludible exigencia de caución).



CUARTO.- Por tanto, no es posible acceder a la medida cautelar solicitada por la parte actora, desde el momento en que manifiesta su imposibilidad de prestar cualquier tipo de garantía pues, como declara el Auto del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2012 (rec. 213/2012 ), si tal es la situación económica presente de la empresa recurrente no existe ninguna garantía de que la Administración que otorgó la subvención pueda recuperar en el futuro, en su caso, el dinero reclamado. Antes al contrario, su condición de acreedora puede ser peor entonces, y en todo caso, de recaer sentencia favorable, siempre cabría la indemnización económica a la actora de los perjuicios ocasionados.

Ello sin perjuicio de que la parte actora pudiera volver a solicitar la medida cautelar en cualquier estado del proceso ( art. 129.1 LJCA ), si se viera posibilitada a prestar garantía, lo que sería valorado de nuevo por la Sala.

En virtud de lo expuesto, PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA : Denegar la adopción de la medida cautelar solicitada por el Consejo del Instituto PAIDEIA consistente en la suspensión de la ejecución de la resolución descrita en el Fundamento Jurídico Primero del presente Auto.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Recurso de reposición en el plazo de CINCO DÍAS desde la notificación, que deberá ser interpuesto ante este mismo Órgano Judicial.

Para la interposición de dicho recurso deberá constituirse un depósito de 25 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano Judicial, abierta en la Entidad Bancaria BANCO SANTANDER SA, número de cuenta 2604-0000-20-0598-18. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria la cuenta de 20 dígitos es la IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo beneficiario se identificará al Tribunal ordenante y en el de observaciones o concepto de la transferencia se consignará el número de cuenta correspondiente al procedimiento anteriormente señalado separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Quedan exentos de su abono el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de todos ellos ( DA 15ª LOPJ ), así como quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita (art. 6 LAJG).

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. al margen citados; doy fe.