Auto Contencioso-Administrativo Nº 138/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Rec 4251/2019 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
SECCION ESPECIAL DE CASACIÓN AUTONÓMICA
ORGANO DE PROCEDENCIA : A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA, 1. 15004 A CORUÑA
RECURSO DE CASACIÓN AUTONOMICA Nº 4251/19 (RECURSO DE APELACIÓN 4362/17)
AUTO: 00138/2019
MT
N.I.G: 32054 45 3 2016 0000191
Procedimiento: SUD SUSTANCION REC CASACION UNIFICACION DOCTRINA 0004251 /2019
Sobre: DERECHO ADMINISTRATIVO
De D./ña. Teodosio , Torcuato
Representación D./Dª. RAMON UÑA PIÑEIRO, RAMON UÑA PIÑEIRO
Contra D./Dª. CONCELLO DE XINZO DE LIMIA (OURENSE), COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO Nº
NUM000 DE LA AVENIDA000
Representación D./Dª. BEATRIZ CASTRO ALVAREZ, MARTA MARIA REY FERNANDEZ
A U T O
ILMO. SR. PRESIDENTE
BENIGNO LOPEZ GONZALEZ
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA
FERNANDO SEOANE PESQUEIRA
CRISTINA MARIA PAZ EIROA
MARIA DOLORES RIVERA FRADE (Ponente)
En la Ciudad de A Coruña a cinco de noviembre de dos mil dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO: En fecha 14 de marzo de 2019 la sección segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia dictó sentencia en el recurso de apelación número 4362/2017, que desestimó el Recurso de Apelación interpuesto por la Comunidad de propietarios del edificio sito en la AVENIDA000 número NUM000 de Xinzo de Limia, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Ourense (en autos de PO 90/2016), con fecha 10 de mayo de 2017; sentencia de instancia de la que la sección segunda de la sala de lo contencioso-administrativo de este Tribunal confirmó el pronunciamiento de anulación parcial del Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Concello de Xinzo de Limia de 21 de mayo de 2012 en el sentido de suprimir del apartado primero de su parte dispositiva el inciso 'destinada a actividad de almacén de bebidas y conservas', y de referir necesariamente la declaración de fuera de ordenación total a la edificación en su situación física existente a 1 de enero de 2003, sin inclusión de las obras e instalaciones contempladas en el 'Proyecto de instalaciones técnicas para el desarrollo de la actividad de almacén de bebidas y conservas' conforme al cual fue otorgada licencia en virtud de Acuerdo de la Junta de Gobierno local de 8 de marzo de 2010, y conforme a la cual han sido objeto de legalización mediante otro Acuerdo de 3 de agosto de 2015.



SEGUNDO: Contra la sentencia de la sección segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo de este Tribunal, los titulares de la edificación y actividad, los hermanos Don Teodosio y Don Torcuato , presentaron escrito de preparación de recurso de casación, que se tuvo por preparado por Auto de 5 de julio de 2019.

Fundamentos

PRIMERO: Consideraciones generales sobre la nueva casación contencioso-administrativa: La Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, que modificó la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, ofrece una nueva regulación del recurso de casación, aplicable a las sentencias y autos susceptibles de ese recurso, de fecha posterior al 21 de julio de 2016 (Acuerdo no jurisdiccional del Poder Judicial, sobre Criterios sobre la entrada en vigor de la nueva casación contencioso-administrativa).

Con la reforma la Ley optó por reforzar el recurso de casación como instrumento por excelencia para asegurar la uniformidad en la aplicación judicial del derecho, con la finalidad de intensificar las garantías en la protección de los derechos de los ciudadanos, como así se expone en el preámbulo de la Ley. De esta forma, el recurso de casación podrá ser admitido a trámite cuando, invocada una concreta infracción del ordenamiento jurídico, tanto procesal como sustantiva, o de la jurisprudencia, el Tribunal de casación estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

La Ley 7/2015 explica en su preámbulo que, con la finalidad de que la casación no se convierta en una tercera instancia, sino que cumpla estrictamente su función nomofiláctica, se diseña un mecanismo de admisión de los recursos basado en la descripción de los supuestos en los que un asunto podrá acceder al Tribunal de casación por concurrir un interés casacional. Así, la Sala de casación podrá apreciar que en determinados casos existe interés casacional objetivo, motivándolo expresamente en el auto de admisión. El recurso deberá ser admitido en determinados supuestos, en los que existe la presunción de que existe interés casacional objetivo.

Además, tras la reforma de la LOPJ las sentencias dictadas en apelación por las Salas de lo Contencioso- administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia son susceptibles de recurso de casación ( artículo 86.1 y 3 LJCA).

Así, el artículo 86.3, inciso segundo, de la LJCA establece que: 'Cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma será competente una Sección de la Sala de lo Contencioso-administrativo que tenga su sede en el Tribunal Superior de Justicia compuesta por el Presidente de dicha Sala, que la presidirá, por el Presidente o Presidentes de las demás Salas de lo Contencioso-administrativo y, en su caso, de las Secciones de las mismas, en número no superior a dos, y por los Magistrados de la referida Sala o Salas que fueran necesarios para completar un total de cinco miembros'.



SEGUNDO: Doctrina seguida por esta Sección Especial de casación autonómica: Esta Sección, en Auto de 22 de junio de 2018 (Recurso de Casación 4161/17, también en el auto de 5 de julio de 2017, recurso 4184/17), acogió el criterio -con cita a su vez de la doctrina que se recoge en el auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 170/2017, y del auto del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 10 de mayo de 2017 - según el cual, el fundamento de la concurrencia de un interés casacional objetivo basado en que no existe jurisprudencia sobre el tema discutido, no es suficiente para admitir a trámite el recurso.

Así, según el auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de mayo de 2017 (Recurso: 10/2017): '(...) el objeto del recurso de casación autonómica aparece configurado por las sentencias y autos de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia y las sentencias dictadas en única instancia por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, en los mismos supuestos y con los mismos requisitos que establecen los artículos 86 y 87 LJCA para el recurso de casación ante el Tribunal Supremo, aunque limitado a aquellos casos en que el recurso se fundare en la infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

Cuestión distinta es que la 'jurisprudencia' en materia de derecho autonómico sea formada, como lo es, por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia y cada una de sus Secciones, especializadas o no por las normas de reparto, y las consecuencias que ello depare a la hora de apreciar en cada caso concreto la existencia de 'interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia', como exigencia inexcusable de la admisión del recurso de casación.

Así es, la admisión de los recursos de casación autonómica, aparece condicionada, entre otros requisitos, por la exigencia de que presenten interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, lo que va a suponer una extraordinaria limitación cuando del recurso contra sentencias y autos de las Salas de lo Contencioso- Administrativo se trata, como veremos a continuación.

(...) Por lo que atañe a la este concepto jurídico indeterminado, el artículo 88 LJCA formula dos listados de circunstancias que, de manera indiciaria, sugieren la posibilidad de que en los pleitos en que concurran exista interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, llegando a presumirse su presencia en los supuestos del apartado 3.

(...) Debe insistirse en que estos diferentes supuestos del artículo 88 LJCA no constituyen auténticos 'escenarios de interés casacional' cuya concurrencia determine la admisión automática del recurso, sino tan solo supuestos de hecho a los que el legislador atribuye, de forma indicativa u orientativa, un cierto grado de probabilidad de que los recursos en los que concurran tengan un interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. Lo que significa, obviamente, que pueden existir recursos que, pese a coincidir con alguno de los enunciados en los apartados 2 y 3, carezcan de interés casacional por la escasa relevancia de su objeto a efectos de formación de jurisprudencia, a juicio del Tribunal de casación. De esta calificación ha de exceptuarse, sin embargo, el supuesto regulado en la letra b) del apartado 3, que establece una verdadera presunción iuris et de iure de existencia de interés casacional objetivo.

Recuérdese al respecto que ni siquiera las presunciones recogidas en el apartado 3 del artículo 88 son absolutas, pues el precepto permite inadmitir (mediante 'auto motivado') los recursos inicialmente beneficiados por las contempladas en sus letras a), d) y e) cuando se aprecie que 'el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia' (con relación a este inciso del artículo 88.3 LJCA , véanse los AATS de 6 de marzo de 2017 , Rec. 150/2016, de 10 de abril de 2017 , Rec. 225 y 227/2017 , y de 3 de abril de 2017 , Rec. 411/2017 ). Asimismo, en el supuesto de su letra c), no concurrirá interés casacional objetivo cuando la disposición de carácter general declarada nula por la sentencia recurrida carezca de trascendencia suficiente.

Dejando al margen el examen de cada uno de tales supuestos de interés casacional objetivo y su necesaria acomodación a la naturaleza y finalidad del recurso de casación autonómico, cumple dejar sentado que, en general, la existencia de 'jurisprudencia' sobre la cuestión controvertida conlleva la ausencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, con las únicas salvedades de que fuera necesario matizarla, precisarla o concretarla para realidades jurídicas diferentes a las ya contempladas en esa jurisprudencia (véanse los AATS de 15 de marzo de 2017 , Rec. 91/2017, de 29 de marzo de 2017 , Rec.

302/2016 , y de 3 de abril de 2017 , Rec. 124/2016 ), o debiera ser reafirmada o corregida por haberse apartado la resolución recurrida de la jurisprudencia existente; salvedades ambas que, en principio, solo resultarían apreciables, tratándose del recurso de casación autonómico interpuesto contra sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo cuando, ante cuestiones sustancialmente iguales, se hubieran seguido en su seno, por la misma o diferentes Secciones, interpretaciones del Ordenamiento jurídico autonómico contradictorias entre sí, pues solo en tal caso se haría necesario un pronunciamiento de la Sección especial de casación que unificara la jurisprudencia.

En verdad, la primera de las salvedades expresadas, consistente en la necesidad de matizar, precisar o concretar la jurisprudencia existente para realidades jurídicas diferentes a las ya contempladas en esa jurisprudencia, resulta de imposible aplicación al recurso de casación autonómico, puesto que en este recurso la 'jurisprudencia' se encontraría fijada precisamente por la sentencia impugnada para una concreta realidad jurídica que coincidiría, como es natural, con la realidad jurídica que subyace en el recurso de casación.

La trascendencia de estas afirmaciones reside en el hecho de que, fijado un determinado criterio sobre la interpretación y la aplicación de las normas autonómicas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, ha de concluirse que existe ya 'jurisprudencia' formada sobre la cuestión litigiosa y, por ende, con la salvedad antes expresada, no podría apreciarse interés casacional para formación de jurisprudencia, aun cuando concurrieran las circunstancias que conforman los diferentes supuestos de los apartados 2 y 3 del artículo 88 LJCA . Ello sin perjuicio de la posible invocación de supuestos de interés casacional objetivo no previstos expresamente en ese precepto, con amparo en el carácter abierto de la enumeración que encierra.

La interpretación sistemática de los diferentes supuestos de interés casacional objetivo, enunciados en el artículo 88, junto a la propia significación de ese concepto jurídico indeterminado, por un lado, y el hecho innegable de que la 'jurisprudencia' sobre Derecho autonómico se forma por las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso- Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, por otro lado, conducen a la conclusión de que en la medida que sobre la cuestión litigiosa exista un criterio jurisprudencial establecido por la propia Sala o cualquiera de sus Secciones, en principio, el recurso de casación no tendrá sentido desde la perspectiva del interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, justamente, porque la 'jurisprudencia' ya estaría formada.

Por consiguiente, a salvo de la existencia de supuestos de interés casacional objetivo no expresamente previstos en el artículo 88 LJCA y del juicio que merezca en cada caso el supuesto de presunción de interés casacional de la letra c) del artículo 88.3 LJCA , únicamente cabría admitir la existencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en el recurso de casación autonómica frente a sentencias de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia cuando (i) se observara contradicción entre el criterio sostenido por la sentencia impugnada, en interpretación de normas de Derecho autonómico en que se fundamenta el fallo, y el seguido por otra u otras sentencias de la misma Sala sobre cuestiones sustancialmente iguales -incardinable en el supuesto del apartado a) de artículo 88.2 LJCA -, excepción hecha de aquellos supuestos en que ello se deba a un legítimo y razonado cambio de criterio de la misma Sección o Tribunal (véanse las SSTS de 24 de mayo de 2012, rcud 99/2010 , y de 13 de enero de 2014, r. 867/2013 ); y (ii) la resolución recurrida se apartara deliberadamente de la 'jurisprudencia' sobre Derecho autonómico existente hasta entonces subsumible en el apartado b) del artículo 88.3 LJCA - con la única salvedad de que el apartamiento lo fuera respecto del criterio sostenido con anterioridad por la misma Sección.

En verdad, este segundo supuesto conlleva la existencia interpretaciones contradictorias del ordenamiento jurídico autonómico sobre cuestiones sustancialmente iguales, siendo por ello reconducible al primero de los supuestos enunciados.

En ambos casos se haría necesario un pronunciamiento de la Sección especial de casación autonómica que estableciera un criterio claro y seguro sobre la cuestión, resolviendo las contradicciones doctrinales existentes entre la sentencia recurrida y aquella o aquellas otras de la misma Sala alegadas como sentencias de contrate; sirve así el recurso de casación autonómica al principio de seguridad jurídica y, por su intermediación, al de igualdad en la aplicación de la ley ( artículos 9.3 y 14 de la Constitución Española ).

En los restantes supuestos de los apartados 2 y 3 del artículo 88 LJCA no cabría apreciar la presencia de interés casacional para la formación de 'jurisprudencia' sobre Derecho autonómico, puesto que la existencia de esta, representada por la doctrina recogida en la propia sentencia que se pretende recurrir, haría innecesario un nuevo pronunciamiento de la Sala sobre el particular. El recurso de casación autonómica no se articula para que el Tribunal de casación -la Sección especial de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de los párrafos segundo y tercero del artículo 88.3 LJCA - someta a revisión la 'jurisprudencia' sentada por la propia Sala, sino para cumplir la función de formación de jurisprudencia, solo posible cuando resulta contradictoria'.

Y según el auto del TSJ de Cataluña de 10 de mayo de 2017 (Recurso: 3/2017): '(...) La admisión de una casación autonómica contra las Sentencias de las Salas de los TSJ es contradictoria con la vigente regulación procesal del recurso de casación. La casación introducida por la LO 7/2015 ante el Tribunal Supremo responde a la lógica de dos Secciones: una de admisión (no especializada), que se limita a examinar si concurren los requisitos de admisión, y otra de resolución (especializada) que es la que forma jurisprudencia.

Una eventual aceptación de una casación autonómica contra sentencias dictadas por la misma Sala sería antinómica con este diseño casacional, pues la Sección que dicta la resolución que se recurre (generalmente especializada), vería revisada su interpretación por la Sección de casación del art. 86.3 LJCA (no especializada y rotatoria), al tener ésta competencia tanto para admitir como para resolver.

En esta hipótesis se produciría además otra incoherencia con el sistema introducido en el art. 264 LOPJ , tras la redacción de la tan citada LO 7/2015, puesto que el apartado 2 del citado precepto, expresamente exige que formen parte del Pleno jurisdiccional para unificación de criterios 'todos los Magistrados de la Sala correspondiente que por reparto conozcan de la materia en la que la discrepancia se hubiera puesto de manifiesto', que son precisamente los que generalmente no forman parte de la Sección de casación ex art. 86.3 LJCA por haber dictado la sentencia que es objeto de recurso.

El Pleno jurisdiccional, que articula la nueva regulación es un mecanismo respetuoso con la independencia judicial de las diversas Secciones que mantengan criterios divergentes, pero a su vez es el mecanismo adecuado para favorecer la unificación de criterios y, en consecuencia, el respeto a la igualdad en la aplicación de la ley y al principio de seguridad jurídica -en lo que a la interpretación y aplicación del Derecho autonómico se refiere- en la medida en que exige un plus de motivación a quienes se aparten del criterio sentado por el Pleno. Si la divergencia se produce en el seno de una misma Sección, al tratarse de un mismo órgano jurisdiccional, el mecanismo para depurar una posible desigualdad en la interpretación de la ley, es el recurso de amparo.

En todo caso, la casación ordinaria es un recurso que, en la legislación orgánica judicial, no está previsto para revisar sentencias dictadas por la misma Sala o Tribunal. 4) La casación autonómica contra las sentencias de las Salas de los TSJ no cumple la finalidad esencial del recurso (v.gr. formar jurisprudencia), pues la jurisprudencia sobre el derecho autonómico ya está formada por las resoluciones dictadas por las Salas territoriales y Secciones especializadas. Desde esta perspectiva, es indudable la falta de idoneidad de un sistema de formación de jurisprudencia que pivote sobre una Sección de casación (no especializada y de composición rotaria) que se pronuncie con carácter prevalente sobre la jurisprudencia ya formada por las Secciones de la misma Sala que por reparto conocen de la materia.

(...) esta interpretación excluyente de la recurribilidad en casación autonómica de las sentencias dictadas por las Salas de los TSJ es ajustada al espíritu y finalidad de la configuración del nuevo recurso de casación como instrumento uniformador de la interpretación del derecho a través del interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

Recordemos que la Sección de casación autonómica del art. 86.3 LJCA no ostenta el monopolio para formar jurisprudencia, ni tiene prevalencia para rectificar la jurisprudencia existente emanada de la misma Sala de los TSJ y por ello no puede cumplir el mandato del art. 93.3 LJCA , esto es, fijar la interpretación de aquellas normas autonómicas objeto del debate casacional cuando se trata de revisar jurisprudencia emanada de la misma Sala de lo Contencioso- Administrativo. De igual manera que tampoco la tiene el T.S., la Sección especializada del mismo por razón de la materia, para conocer en casación ordinaria de las sentencias por ella misma dictadas'.



TERCERO: Posición del Tribunal Constitucional: Tal como se razona en el Auto de esta Sala Especial de 17 de abril de 2019 (Recurso 4295/2018), la cuestión sobre el contorno del recurso de casación autonómico ha llegado al Tribunal Constitucional por la doble vía del recurso de amparo y de la cuestión de inconstitucionalidad.

En el primer caso, el ATC 41/2018, de 16 de abril destaca lo siguiente: '(...) el origen de la problemática planteada por este nuevo recurso de casación autonómico procede de la nueva redacción de los preceptos reguladores del recurso introducidos en la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa por la disposición final tercera de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio . Tras esta reforma, que unifica las tres modalidades anteriormente existentes de recurso de casación ante el Tribunal Supremo -que respondían a las denominaciones de 'común', para unificación de doctrina y en interés de la Ley-, el apartado tercero del artículo 99 LJCA , precepto dedicado con anterioridad al llamado recurso de casación para la unificación de doctrina autonómico, pasó, sin más, a integrarse en el artículo 86.3, formando su segundo y tercer párrafo, que han quedado trascritos en los antecedentes de esta resolución. Este es, como destaca el Auto recurrido, el único precepto de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa referido al recurso de casación por 'infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma', que queda así huérfano de toda regulación. El contenido del antiguo artículo 101 LJCA , dedicado al antes llamado recurso de casación en interés de la Ley autonómica, desaparece, sin más, tras la reforma.

Esta situación, según apunta la doctrina y confirma la existencia de distintos criterios judiciales, plantea diversas incertidumbres entre las que se encuentra la que da lugar al presente recurso de amparo, relativa a la admisibilidad del recurso de casación por infracción de normas emanadas de una Comunidad Autónoma contra sentencias dictadas en única instancia por el Pleno de la Sala, única, de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de esa Comunidad Autónoma.

La resolución recurrida en este recurso de amparo responde negativamente a esta cuestión, respuesta que ha de someterse al canon precisado en el fundamento anterior.

En el apartado segundo b) de los antecedentes de hecho, al que ahora nos remitimos, hemos sintetizado los razonamientos empleados por la resolución impugnada para llegar a esta conclusión, y no encontramos en esta, ni en aquellos, causa alguna que nos lleve a considerar que la decisión incurre en arbitrariedad, irrazonabilidad o error fáctico.

Con independencia del mayor o menor acierto de cada uno de los argumentos empleados en la resolución impugnada, valoración que nos está vedada en esta sede constitucional, la Sala de lo Contencioso-Administrativo toma como puntos de partida unos presupuestos certeros y llega a la solución que ofrece mediante una argumentación lógica y coherente. Parte este discurso de la literalidad de los preceptos legales referidos al recurso de que se trata en la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso- administrativa y la Ley Orgánica del Poder Judicial; toma en consideración, a continuación, la composición y posición institucional de la Sala sentenciadora y del órgano que estaría llamado a resolver el recurso; y constata, derivado de ello, que la finalidad a que estaría llamado este eventual recurso de casación, cual es la de asegurar la uniformidad en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico autonómico, en las circunstancias expresadas, quedó ya satisfecha en la Sentencia dictada por el Pleno de esa Sala de lo Contencioso-Administrativo. En este razonamiento mantenido por el Auto impugnado no se apela a razones organizativas para justificar la inadmisión del recurso, sino que se considera que el recurso de casación autonómico, en el caso, al no resultar idóneo para cumplir la función inherente a su naturaleza, carece de razón de ser. A partir de aquí, la Sala obtiene la conclusión, que se apoya también en el tenor literal del artículo 86.3 LJCA , de que este recurso 'está pensado para los casos de un Tribunal Superior de Justicia que dispone de varias Salas de lo Contencioso-Administrativo o de varias Secciones dentro de la misma Sala'. Y dicha conclusión, que lleva a estimar inadmisible el recurso de casación preparado, se valora como producto de una exégesis racional de los preceptos legales aplicables. Esto es lo que demanda el artículo 24.1 CE , lo que no obsta a que, en el marco de las incertidumbres que ha ocasionado la regulación de la casación autonómica tras la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, otras interpretaciones judiciales dirigidas a darles respuesta puedan a su vez ser perfectamente razonables'.

En el segundo caso, la STC de 29/11/18 (cuestión de inconstitucionalidad núm. 2860-2018) no apreció inconstitucionalidad alguna en la regulación legal del recurso de casación autonómica, por lo cual, la resolución del presente recurso ha de hacerse de acuerdo con los antecedentes antes citados y lo resuelto por el Tribunal Constitucional.

El criterio de esta última resolución se ha visto confirmado por la más reciente STC 26/2019, de 25 de febrero.



CUARTO: El presente recurso de casación. Antecedentes de interés: Los antecedentes a tener en cuenta para conocer el verdadero interés del recurrente en la presentación de su recurso de casación, se pueden resumir de la siguiente manera: El procedimiento ordinario en el que se dictó la sentencia del Juzgado de lo contencioso -administrativo número 2 de Ourense, se inició con la presentación de un recurso contencioso-administrativo por la Comunidad de propietarios del edificio sito en la AVENIDA000 número NUM000 de Xinzo de Limia, contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Concello de Xinzo de Limia de 21 de mayo de 2012 que declaró en situación de legal de fuera de ordenación total la edificación tipo nave destinada a la actividad de almacén de bebidas y conservas sita en la parte trasera de la planta baja del citado edificio.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Ourense el día 10 de mayo de 2017 anuló parcialmente el Acuerdo municipal impugnado en el sentido de suprimir del apartado primero de su parte dispositiva el inciso 'destinada a actividad de almacén de bebidas y conservas', y de referir necesariamente la declaración de fuera de ordenación total a la edificación en su situación física existente a 1 de enero de 2003, sin inclusión de las obras e instalaciones contempladas en el 'Proyecto de instalaciones técnicas para el desarrollo de la actividad de almacén de bebidas y conservas' conforme al cual fue otorgada licencia por Acuerdo de la Junta de Gobierno local de 8 de marzo de 2010, y conforme a la cual las obras fueron objeto de legalización.

Esta sentencia fue recurrida en apelación dando lugar a la sentencia dictada por la Sección 2ª de la Sala de lo contencioso-administrativo de este Tribunal, de fecha 14 de marzo de 2019, que la confirma.

En el recurso de casación interpuesto contra esta sentencia, se alega la infracción de normas emanadas por la Comunidad autónoma gallega, y en particular, la infracción de lo dispuesto en la Disposición Transitoria 3ª ( DT3ª) de la Ley 2/2010, de 25 de marzo, de medidas urgentes de modificación de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia (LOUGA), y la doctrina que emana de la sentencia número 718/2002, de 30 de mayo, de esta Sala de lo contencioso- administrativo (recurso 4695/1998), y las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1990 y 3 de abril 2000, que se reproducen en ella.

El recurso de casación se presenta al amparo de lo dispuesto en el artículo 86.3, inciso segundo, de la LJCA, y como tal se tuvo por preparado en el Auto de la Sección 2ª de 5 de julio de 2019.

El interés de los recurrentes en la presentación de este recurso se traduce, en definitiva, en que la declaración de fuera de ordenación de la edificación litigiosa se extienda al uso y actividad que se desarrolla en su interior, de manera que les permita y les legitime a desarrollar en él la actividad de almacén de bebidas y conservas que se venía desarrollando antes de la declaración de fuera de ordenación.



QUINTO.-Sobre la inadmisión del recurso que se presenta al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.2 a) de la LJCA : El apartado segundo del recurso de casación se destina a identificar las normas y la jurisprudencia que se entienden infringidas. Y en los apartados segundo y tercero los recurrentes pretenden fundamentar, con singular referencia al caso, la concurrencia de un interés casacional objetivo.

En el apartado cuarto del escrito de preparación del recurso señalan la conveniencia de un pronunciamiento de este Tribunal sobre la cuestión discutida en el procedimiento. Y aunque no se expresan con la suficiente claridad, los argumentos desarrollados en anteriores apartados permiten comprobar que el verdadero interés de los recurrentes, y por tanto el pronunciamiento que demandan de este Tribunal, consiste en que se diga si la declaración de fuera de ordenación de inmuebles construidos ilegalmente contraviniendo el planeamiento, respecto de los cuales ha caducado del plazo de la Administración para el ejercicio de la acción de reposición de la legalidad urbanística, se puede extender al uso al que se destinan.

Invocan para ello el artículo 88.2 a) de la LJCA, según el cual: 'El Tribunal de casación podrá apreciar que existe interés casacional objetivo, motivándolo expresamente en el auto de admisión, cuando, entre otras circunstancias, la resolución que se impugna: a) Fije, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas de Derecho estatal o de la Unión Europea en las que se fundamenta el fallo contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales hayan establecido'.

Al amparo de este artículo, los actores alegan que la interpretación que se hace -tanto en la sentencia de instancia como en la de apelación- de lo dispuesto en la DT 3ª de la ley 2/2010, resulta contradictoria con la jurisprudencia de esta misma Sala y Sección en la sentencia de 30 de mayo de 2002.

Frente a estas consideraciones diremos en primer lugar, que en efecto, la Ley 2/2010, de 25 de marzo, de medidas urgentes de modificación de la LOUGA modula el régimen jurídico vigente para los edificios fuera de ordenación, así como el previsto en aquella fecha respecto a las edificaciones y construcciones realizadas sin licencia en cualquier tipo de suelo, existentes con anterioridad al 1 de enero de 2003 y respecto de las cuales a la entrada en vigor de la Ley 2/2010, hubiesen transcurrido -sin haberla llevado a cabo- los plazos de caducidad para la restauración de la legalidad urbanística, quedando incorporados al patrimonio de su titular.

La Disposición transitoria 3ª (Edificaciones sin licencia) de la Ley 2/2010, establece lo siguiente: 'Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 213º.1 de la presente ley , las edificaciones y construcciones realizadas sin licencia o sin la autorización autonómica preceptiva, existentes con anterioridad al 1 de enero de 2003, y respecto de las cuales en el momento de entrada en vigor de la presente ley hubiera transcurrido el plazo legalmente establecido en su artículo 210º.2 sin que la administración haya adoptado ninguna medida dirigida a la restauración de la legalidad urbanística o medioambiental, quedarán incorporadas al patrimonio de su titular y sujetas al régimen previsto en el artículo 103º.2 de la misma, con la particularidad de que las obras de mera conservación sólo podrán autorizarse cuando se acredite la preexistencia de un uso continuado.

A esos efectos, en el plazo máximo de dos años desde la entrada en vigor de la presente ley de modificación, el propietario o propietaria habrá de solicitar del ayuntamiento correspondiente la declaración de incursión en la situación legal de fuera de ordenación total adjuntando anexo que defina, como mínimo, la situación de la edificación sobre el planeamiento vigente, parcela, uso, superficie construida, número de plantas y volumen, así como certificación técnica de solidez y seguridad.

Cuando la edificación esté ubicada en suelo rústico de protección de costas, de aguas o de espacios naturales, segundo la presente ley, será necesario obtener el previo informe favorable de la Comisión Superior de Urbanismo'.

La situación de fuera de ordenación ya estaba contemplada en el artículo 103 de la LOUGA, al que se remite la DT3ª de la Ley 2/2010, estableciendo en el apartado 1 que: '1. Los edificios e instalaciones erigidos con anterioridad a la aprobación definitiva del planeamiento urbanístico que resultaran disconformes con el mismo quedarán sometidos al régimen de fuera de ordenación'.

Y antes en el artículo 58 de la Ley 1/1997, de 24 de marzo, del Suelo de Galicia, que era el vigente cuando se dictó el acto administrativo analizado en la sentencia de esta Sala de 30 de mayo de 2002 (providencia del Concejal Delegado de Urbanismo del Ayuntamiento de A Coruña de 7 de enero de 1998 que denegó la licencia de primera ocupación a un edificio fuera de ordenación), que citan los recurrentes como doctrina infringida.

La sentencia de esta Sala de 30 de mayo de 2002 anuló el acto impugnado, y declaró que el Ayuntamiento debía resolver la solicitud de la licencia de primera ocupación de un edificio fuera de ordenación con abstracción de la circunstancia de que la obra no se ajustase a la licencia concedida, sino ateniéndose a los parámetros expuestos en los fundamentos cuarto y quinto. Estos parámetros fueron extraídos de las sentencias del Tribunal Supremo que también citan los recurrentes en su recurso (STSs de 4 de diciembre de 1990 y de 3 de abril de 2000), a cuyo tenor: 'tampoco cabe denegar ésta (la licencia de primera ocupación) cuando pese a haberse erigido una edificación sin licencia y en contra del planeamiento, ha caducado el plazo concedido a la Administración para el ejercicio de su facultad de restablecimiento de la legalidad urbanística y el uso pretendido se encuentra entre los autorizados en la zona', añadiendo a continuación que 'la consecuencia expuesta no implica la legalización de la obra ejecutada, sino el mantenimiento del uso que de hecho ha estado llevándose a cabo en ella desde su construcción'.

En definitiva, y partiendo de los anteriores postulados, no se aprecia contradicción alguna entre la sentencia dictada por la Sección 2ª el día 14 de marzo de 2019, ni la que confirma, y la doctrina sentada en la sentencia dictada por la misma Sección, que citan los recurrentes en su recurso, pues si la cuestión a tratar se centra en 'la permisibilidad del uso en la zona en que esté enclavado el edificio', como dice la Sentencia de esta Sala de 30 de mayo de 2002, de manera que si el uso no está permitido su utilización representa una actividad constitutiva de infracción permanente que no prescribe por lo que no cabría otorgar la licencia de ocupación -lo mismo que si el edificio no reúne las debidas condiciones técnicas de seguridad y salubridad exigibles-, resulta que en el presente caso en la sentencia recurrida en casación ya se indica con claridad (FD 5º) que la actividad pretendida por los recurrentes, actividad de almacén, es incompatible con el planeamiento, debiendo ser calificada como actividad ilegalizable, al tratarse de un uso propiamente industrial y al no estar vinculado a una venta al por menor sino al por mayor, utilizándose como almacén de mercancías vinculado a otro negocio en otra calle, relacionado con la venta al por mayor.

Para eludir esta consecuencia, los recurrentes pretenden amparar su pretensión alegando que la sentencia recurrida admite que antes de la declaración de fuera de ordenación la utilización del local lo fue como almacén complementario o auxiliar de otro negocio. Pero ello no es así, pues si bien en el FD 5º hace una indicación al respecto que pudiera dar lugar a confusión, sin embargo esa duda queda despejada cuando a continuación la sentencia se pronuncia sobre la clandestinidad del 'uso original', señalando expresamente que la actividad pretendida de almacén, al que hacía referencia el acto recurrido, es una actividad ilegalizable 'al ser un uso propiamente industrial, al no estar vinculado a una venta al menor, sino al por mayor'.

El uso continuado del inmueble litigioso como almacén de bebidas y conservas desde antes del 1 de enero de 2003 ya se recoge en el informe de legalización -bajo el apartado de justificación de preexistencia en el uso-, emitido en el mes de abril de 2012 por el Ingeniero técnico industrial Don Humberto .

De tal manera no se aprecia la contradicción invocada por los recurrentes, sin que puedan exigir de esta Sección especial un pronunciamiento sobre la interpretación de la DT 3ª de la Ley 2/2010, contrario al sostenido por la Sección 2ª de la Sala de lo contencioso-administrativo del TSJ, interpretando que esa norma no exige la acreditación de que el uso preexistente haya de ser legal. Esto es lo que verdaderamente pretenden los recurrentes con la interposición del recurso de casación, y esta pretensión debe conducir a su inadmisión, pues significaría revisar la doctrina sentada por esta misma Sala en interpretación de una norma autonómica, y esta no es la finalidad que debe de cumplir el recurso de casación autonómico, tal como se ha expuesto en el FD 2º del presente Auto.

OCTAVO.- Costas: El artículo 90.8 LJCA establece que la inadmisión a trámite del recurso de casación comportará la imposición de las costas a la parte recurrente. Y por tanto, conforme a lo dispuesto en este precepto, y conforme al criterio de esta Sección Especial, procede imponer las costas a los recurrentes, aunque limitadas a la cuantía de 600 € como máximo, tal como permite el mismo precepto al decir que la imposición de las costas a la parte recurrente puede ser limitada a una parte de ellas o hasta una cifra máxima.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

LA SECCION ESPECIAL DE CASACION AUTONOMICA

Fallo

Declarar la inadmisión del recurso de casación nº 4251/2019, preparado por Don Teodosio y Don Torcuato contra la sentencia de 14 de marzo de 2019 dictada por la Sección 2ª de la Sala de lo contencioso- administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, en el Recurso de apelación número 4362/2017.

Con imposici ón de las costas a los recurrentes, aunque limitadas a la cuantía de 600 € como máximo.

Notifíquese este auto a las partes y comuníquese esta decisión a la Sección Segunda de esta Sala.

Contra el presente Auto no cabe recurso alguno, conforme se establece en el artículo 90.5 de la LJCA.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos/as. Sres/as. anotados en el encabezamiento, ante mí el Letrado de la Administración de Justicia, que doy fe.