Auto Contencioso-Administrativo Nº 143/2014, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Vitoria-Gasteiz, Sección 2, Rec 302/2014 de 03 de Octubre de 2014

Encabezamiento

UPAD CONT.-ADM - JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N° 2. DE VITORIA-
GASTEIZ
ADM. AUZIEN ZULUP - GASTEIZKO ADMINISTRAZIOAREKIKO AUZIEN 2 ZENBAKIKO EPAITEGIA
AVENIDA GASTEIZ 18-1ª planta - CP./PK: 01008
Tel. 945-004882
Fax: 945-004938
NIG PV/ IZO EAE: 01.02.3-14/000948
NIG CGPJ/IZO BJKN: 01.059.45.3-2014/0000948
Autoriz.entrada / Sartze-baimena 302/2014 - Genérico
Demandante / Demandatzailea: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA
Representante / Ordezkaria:
Administración demandada / Administrazio demandatua: DIRECCION000 .
Representante / Ordezkaria:
ACTUACIÓN RECURRIDA / ERREKURRITUTAKO JARDUNA:
AUTORIZACIÓN JUDICIAL URGENTE E 'INAUDITA PARTE' PAR LA ENTRADA EN SEDE DE LA
EMPRESA DIRECCION000 . Y DE SU MATRIZ, FILIALES O SOCIEDADES PARTICIPADAS.
AUTO N° 143/2014
D./Dña. MARTA TUDANCA MARTÍNEZ
En VITORIA - GASTEIZ, a tres de octubre de dos mil catorce.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 3/10/2014 entró en este juzgado escrito de la Abogacía del Estado, solicitando la autorización judicial preventiva e inaudita parte de entrada en el local o sede de la empresa DIRECCION000 , así como en sus matrices y todas las empresas controladas directa o indirectamente por ella situadas en la DIRECCION001 NUM000 , NUM001 , DIRECCION002 , DIRECCION003 por lo funcionarios de la CNMC titulares de las tarjetas de servicio interno n° NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 quienes estarán asistidos por personal funcionario que en virtud del art. 14 RDC y de los principio establecido en la Ley 1/2002 de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia, ha sido designado por la Autoridad Vasca de Competencia, D.

Eloy . Todo ello con el fin de permitir a dichos funcionarios el acceso al referido local para hacer las funciones inspectoras y de obtención de información que tiene atribuidas en el art. 27 de la ley 3/2013 y en ejecución de la Orden de Investigación de 25/9/2014 acordada por el Director competente de la CNMC, en el marco de la información reservada tramitada bajo la referencia S/DC/0519/14. La entrada está prevista para el día 7/10/2014 y sucesivos días en los que se desarrollará la actuación inspectora.



SEGUNDO.- Con el referido escrito se formó el correspondiente expediente para tramitar la solicitud presentada, siendo que de la misma se dio traslado al Ministerio Fiscal para que informara lo que estimara conveniente sobre la autorización interesada.

Fundamentos

PRIMERO.- Establece el artículo 18.2 de la Constitución Española que el domicilio es inviolable, añadiendo que ninguna entrada o registro puede hacerse sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.

Pues bien, siendo que la ejecución de actos administrativos que precisan la entrada en inmueble que constituya la morada de un ciudadano incide en los derechos fundamentales recogidos en el artículo 18 de la Constitución , el art. 96.3 de la Ley 30/92 dispone que 'si fuere necesario entrar en el domicilio del afectado, las Administraciones Públicas deberán obtener el consentimiento del mismo, o, en su defecto, autorización judicial', viniendo a disponerse, en suma, en el 91.2 LOPJ y art. 8.6 LJCA que 'Además, los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo conocerán de las autorizaciones para la entrada e inspección de domicilios, locales, terrenos y medios de transporte que haya sido acordada por la Comisión Nacional de la Competencia, cuando, requiriendo dicho acceso e inspección el consentimiento de su titular, éste se oponga a ello o exista riesgo de tal oposición', precepto que se encuentra en intima conexión con lo estatuido en el art. 95 de aquel primer texto legal aludido , al disponer que 'las Administraciones Públicas, a través de sus órganos competentes en cada caso, podrán proceder, previo apercibimiento, a la ejecución forzosa de íos actos administrativos, salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecución de acuerdo con la ley, o cuando la Constitución o la ley exijan la intervención de los Tribunales.'. Asimismo, el art. 93.1 de la Ley 30/92 , dispone que 'las Administraciones Publicas no iniciarán ninguna actuación material de ejecución de resoluciones que limite los derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la resolución que le sirva de fundamento jurídico'; añadiéndose en el párrafo 2 del precepto que 'el órgano que ordene un acto de ejecución material de resoluciones estará obligado a notificar al particular interesado la resolución que autorice la actuación administrativa'.

Sobre esta materia, debe señalarse que El Tribunal Constitucional en sentencia de 13 septiembre de 2004 se ha pronunciado en los siguiente términos: 'En relación con los actos de la Administración cuya ejecución precisa de la entrada en un domicilio, que es el supuesto que ahora interesa, este Tribunal ha señalado que al Juez que otorga la autorización de entrada no le corresponde enjuiciar la legalidad del acto administrativo que pretende ejecutarse. Conviene advertir que esta doctrina, aunque se ha establecido en relación con el Juez de Instrucción, que era quien antes de la reforma efectuada por la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante LJCA), otorgaba este tipo de autorizaciones, resulta igualmente aplicable a los Jueces de lo contencioso-administrativo, que son los ahora competentes para emitir aquéllas en los casos en los que ello sea necesario para la ejecución de los actos de la Administración pública ( art. 8.5 LJCA ), pues, en este concreto procedimiento, las atribuciones de estos Jueces se limitan únicamente a garantizar que las entradas domiciliarias se efectúen tras realizar una ponderación previa de los derechos e intereses en conflicto'.

Además, en estos supuestos la intervención judicial no tiene como finalidad reparar una supuesta lesión de un derecho o interés legítimo, como ocurre en otros, sino que constituye una garantía y, como tal, está destinada a prevenir la vulneración del derecho. De ahí que, para que pueda cumplir esta finalidad preventiva que le corresponde, sea preciso que la resolución judicial que autorice la entrada en el domicilio se encuentre debidamente motivada, pues sólo de este modo es posible comprobar, por una parte, si el órgano judicial ha llevado a cabo una adecuada ponderación de los derechos o intereses en conflicto y, por otra, que, en su caso, autoriza la entrada del modo menos restrictivo posible del derecho a la inviolabilidad del domicilio. Por este motivo, el otorgamiento de esta clase de autorizaciones no puede efectuarse sin llevar a cabo ningún tipo de control, pues si así se hiciera no cumplirían la función de garantizar el derecho a la inviolabilidad del domicilio que constitucionalmente les corresponde.

Por esta razón, en estos supuestos, el Juez debe comprobar, por una parte, que el interesado es el titular del domicilio en el que se autoriza la entrada, que el acto cuya ejecución se pretende tiene una apariencia de legalidad, que la entrada en el domicilio es necesaria para aquélla y que, en su caso, la misma se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho que consagra el art. 18.2 CE que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto, siendo que junto a estas exigencias, han de precisarse los aspectos temporales de la entrada, pues no puede quedar a la discrecionalidad unilateral de la Administración el tiempo de su duración ( STC 50/1995 ). Tales cautelas tienen como finalidad asegurar que no se restringe de modo innecesario el derecho a la inviolabilidad del domicilio, evitando un sacrificio desproporcionado de este derecho.

Por ello, las exigencias en cada supuesto dependerán de las circunstancias que concurran, pues, como se señala en la STC 69/1999 , los requisitos de detalle formulados a propósito de casos concretos pueden no resultar precisos en otros supuestos en los que las circunstancias sean diferentes. En definitiva, ha de concluirse que, desde la perspectiva constitucional, la resolución judicial por la que se autoriza la entrada en un domicilio se encontrará debidamente motivada y, consecuentemente, cumplirá la función de garantía de la inviolabilidad del domicilio que le corresponde, si a través de ella puede comprobarse que se ha autorizado la entrada tras efectuar una ponderación de los distintos derechos e intereses que pueden verse afectados y adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible.

En conclusión, no corresponde al Juzgado el control de legalidad de la actuación administrativa que sirve de soporte a la ejecución para la que se autoriza la entrada en un domicilio, sino únicamente el deber de comprobar, por una parte, que el interesado es el titular del domicilio en el que se autoriza la entrada, que el acto cuya ejecución se pretende tiene una apariencia de legalidad, que la entrada en el domicilio es necesaria para aquélla y que, en su caso, la misma se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho que consagra el art. 18.2 CE que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto.

El Tribunal Constitucional ha matizado cuál es la protección constitucional del domicilio mercantil de las personas jurídicas, pues, si bien cabe predicar de ellas dicha protección constitucional, sin embargo no reviste un contenido enteramente idéntico con el que se predica de las personas físicas. Así, con relación a estas últimas, por ejemplo, lo que se protege no es solo un espacio físico sino también lo que en él hay de emanación de una persona física y de su esfera privada, lo que indudablemente no concurre en el caso de las personas jurídicas, y todo ello aunque sea verdad que estas también son titulares de ciertos espacios que, por la actividad que en ellos se lleva a cabo, requieren una protección frente a la intromisión ajena.

Esta distinción se traduce en la menor intensidad del control judicial necesario cuando la entrada y registro de los domicilios de las personas jurídicas, puesto que, en general, se da en tales casos una menor afectación de los derechos de libertad de los ciudadanos. Así pues, está claro -como dice la STC 69/1999 - que el juicio sobre la constitucionalidad de la entrada domiciliar - juicio que en primer lugar corresponde realizar al juez- 'adopta perfiles característicos que alejan los criterios rectores del proceder judicial, y también de nuestro enjuiciamiento sobre la corrección constitucional de las resoluciones judiciales aquí impugnadas, de supuestos en los que, bien por la intensidad de aflicción que la medida suponga para el derecho en cuestión, bien por tratarse del núcleo esencial del derecho a la inviolabilidad del domicilio, que es la preservación de la intimidad personal y familiar el canon de enjuiciamiento deba ser mucho más estricto'.

De acuerdo con la anterior doctrina, puede calificarse de modulada o matizada la protección que dispensa la Constitución a la inviolabilidad del domicilio de las personas jurídicas, si bien nunca debe perderse de vista que cuando la Administración dispone una entrada y un registro inconsentidos en dicho domicilio también se limita el derecho fundamental del art. 18.2 CE , lo cual solo puede justificarse en una proporcionada salvaguarda de otros derechos y valores constitucionales. La constitucional proporcionalidad en la limitación de un derecho fundamental 'ha de asegurar que las medidas limitadoras sean necesarias para conseguir el fin perseguido debiendo atender a la proporcionalidad entre el sacrificio del derecho y la situación en la que se halla aquél a quien se impone y, en todo caso, respetar su contenido esencial' ( SSTC 14/2003 y 195/2003 .

Como se dice en la STC 14/2003 , 'para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si la medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución.

Asimismo, en relación a que se resuelva el presente expediente sin dar audiencia a DIRECCION000 ., dado el riesgo existente de que los responsables de la empresa puedan realizar actos de ocultación o destrucción de elementos de información con relevancia en la investigación y que se vea frustrado el objetivo perseguido con dicha solicitud se debe señalar que Tribunal Constitucional, Sala 2ª, Sec. 4ª, ha señalado en el Auto 129/1990, de 26 de marzo , que 'lo que a la postre pretende el demandante es que indeclinablemente se abra una suerte de trámite de audiencia y contradicción, de modo que, necesariamente y en todo caso, el órgano jurisdiccional conceda o deniegue su autorización no sólo a la vista de lo solicitado por la Administración, sino también después de conocer los motivos de oposición del interesado, como si se tratase de un proceso en el que Administración y titular domiciliario contendiesen para decantar a su favor la convicción y la resolución judiciales cuando es lo cierto que de lo único de que se trata es de apoderar a la administración para realizar una determinada actuación.'

SEGUNDO.- En el presente supuesto, se solicita autorización de entrada en la sede de la empresa DIRECCION000 , a la que se acompaña la solicitud de la Orden de Investigación, de fecha 25/9/2014, dictada por el Director de Competencia, en la que únicamente se manifiesta que 'la Dirección de Competencia ha tenido acceso a determinada información relacionada con posibles prácticas anticompetitivas en el sector de fabricación, suministro, montaje y mantenimiento ferroviario' y que 'De la información se desprende que diversas empresas activas en ese sector podrían haber llegado a un posible acuerdo o práctica concertada para la fijación de precios o condiciones comerciales, un posible reparto de mercado o el intercambio de información sensible', por lo que 'La dirección de Competencia de conformidad con lo establecido en el art.

49 apartado 2,' LDC , ha iniciado una información reservada para verificar la existencia y alcance de la posible coordinación de conductas, que actualmente se tramitan bajo la referencia S/DC/0519/14', todo ello ya que conforme al art. 1.1 de la ley 15/2007 está prohibido todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular y entre otros, los que consistan en la fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio o el reparto del mercado.

La información con la que cuenta la CNMC parte del hecho de que DIRECCION004 ha puesto en conocimiento de ésta que en determinados procesos de licitación convocados por DIRECCION004 , el presupuesto de licitación de algunos de los expedientes ha coincidido con el importe de adjudicación, con lo que la baja presentada por los adjudicatarios era 0%, siendo que las principales empresas han concurrido en los últimos cuatro años de forma conjunta en una UTE, conformada partes iguales sin que existieran otras alternativas en la licitación. El diseño de las licitaciones por DIRECCION004 ha comprendido distintos tipos de servicios y sin embargo el número de licitantes ha sido reducido, de lo cual se desprende que diversas empresas activas en ese sector podrían haber llegado a un acuerdo o práctica concertada para la fijación de precios u otras condiciones comerciales de reparto de mercado o intercambio de información sensible en relación con dicho sector, encontrándose entre esas empresas DIRECCION000 Junto con la presente solicitud, se aporta una petición de informe a la CNMC elaborada por DIRECCION004 en la que se interesa de la CNMC 'su autorizado parecer acerca de la situación expuesta, en particular si la práctica desarrollada hasta ahora ha supuesto algún tipo de práctica no acorde con la competencia y si a la vista de cuanto ha quedado expuesto la Comisión identifica mecanismos susceptibles de ser empleados por DIRECCION004 de cara al incremento de la eficiencia en este tipo de adquisiciones', uniéndose a tal solicitud un Anexo relativo a varios procedimientos de licitación en los que ha participado, entre otras, DIRECCION000 , y en los que la baja presentada por los adjudicatarios era 0%.

Así las cosas, ha de señalarse que la Orden de Investigación contiene una generalidad que podría haberse precisado y concretado, pues de la misma no resulta la realidad de unos hechos que haya que investigar, ni la existencia de datos ciertos que comprobar, ni de indicios que completar, si bien, se puede entender que tal información se ha facilitado por remisión a la documentación aportada con la solicitud de entrada consistente en la petición de informe de DIRECCION004 que se ha mencionado.

No obstante, la solicitud no identifica claramente los sujetos a quienes se pretende afectar con la solicitud, ya que la petición se realiza en relación a DIRECCION000 , así a sus matrices y todas las empresas controladas directa o indirectamente por ella, sin que sea admisible tal indefinición, ni esté justificada adecuadamente la falta de identificación de las mismas, circunstancia que reconociéndose por la solicitante le lleva a manifestar que, si fuera necesario, se renuncia a las actuaciones frente a las matrices de DIRECCION000 , y todas las empresas controladas directa o indirectamente y a centrar el objeto de la investigación en la propia mercantil DIRECCION000 Asimismo, la solicitud formulada presenta una indefinición en los actos de investigación, pues la Orden sigue expresando que la investigación podrá abarcar: 'La inspección del registro de comunicaciones internas.

La inspección del registro de comunicaciones internas externas, incluido el libro de 'faxes' y la correspondencia comercial. La inspección de las agendas físicas y electrónicas de los miembros de la empresa. La inspección de los archivos físicos e informáticos. La inspección de ordenadores personales, La inspección del Libro de Actas del Consejo o de los órganos directivos. La inspección de los documentos contractuales', lo cual es una descripción altamente genérica, sin que sepamos a qué se refiere cuando habla del registro de comunicaciones internas y externas, si se trata de comunicaciones realizadas dentro de la sede de la mercantil o se trata de comunicaciones entre distintas empresas, incluidas las de la competencia, para las que no ha peticionado la autorización, ni tampoco sabemos a qué se refiere con la expresión 'miembros de la empresa', ni con la de 'ordenadores personales'.

De lo expuesto, se concluye que la solicitud incorpora información que permite concretar los hechos que justifican la inspección, pero que siguen sin permitir valorar la proporcionalidad de los medios empleados a tal fin, ya que los mismos no han sido concretados tal y como hemos visto en el párrafo anterior. En este sentido, la solicitud que se presenta no facilita la labor judicial de control constitucional de la entrada para la que se solicita autorización, siendo que no es posible a este Juzgado delimitar, especificar y/o concretar las operaciones de investigación que se debe llevar a cabo' sino que ello es más bien obligación de la solicitante,- que es la responsable de dicha investigación y la que la lleva a cabo, a fin de que sea el Juzgado el que valore la proporcionalidad de tales actuaciones, tal y como se indica en la STJ Castilla y León de Burgos de 24/1/2014 (rec 10/2014) al resolver un supuesto muy parecido al presente, en el que condicionó la autorización de entrada a que el solicitante identificara a las matrices y todas las empresas controladas directa o indirectamente por la empresa objeto de entrada o que justificara su falta de identificación, y a que concretara que se entendía por 'comunicaciones internas', 'comunicaciones externas', miembros de la empresa, para que, tras tales aclaraciones, fuese el Juzgado el que realizara una valoración al objeto de, finalmente, poder llevar a cabo adecuadamente la entrada.

Por todo lo anterior, no cabe sino la desestimación de la solicitud de la autorización judicial preventiva e inaudita parte de entrada en el local o sede de la empresa DIRECCION000 , así como en sus matrices y todas las empresas controladas directa o indirectamente por ella situadas en la DIRECCION001 NUM000 , NUM001 , DIRECCION002 , DIRECCION003 .

Fallo

Se deniega la solicitud de la autorización judicial preventiva e inaudita parte de entrada en el local o sede de la empresa DIRECCION000 ., así como en sus matrices y todas las empresas controladas directa o indirectamente por ella situadas en la DIRECCION001 NUM000 , NUM001 , DIRECCION002 , DIRECCION003 .

Notifíquese la presente resolución únicamente a la Abogacía del Estado en representación de la CNMC y al Ministerio Fiscal MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en un sólo efecto por escrito presentado en esté Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contado desde el siguiente a su notificación ( artículo 80.1.d de la LJCA ) y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con n° 3837 0000 90 0132 13, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Lo acuerda y firma el/la MAGISTRADO, doy fe.

EL/LA MAGISTRADO LA SECRETARIO JUDICIAL