Auto Contencioso-Administrativo Nº 155/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 15638/2018 de 23 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.4
A CORUÑA
AUTO: 00155/2018
-
Equipo/usuario: JN
Modelo: N35300
PLAZA GALICIA S/N
N.I.G: 15030 33 3 2018 0001166
Procedimiento : PSS PIEZA SEPARADA DE MEDIDAS CAUTELARES 0015638 /2018 0001
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0015638 /2018
Sobre: ADMINISTRACION TRIBUTARIA Y FINANCIERA
De D./ña. Sofía
ABOGADO Sofía
PROCURADOR D./Dª. MARIA MONTSERRAT SOUTO FERNANDEZ
Contra D./Dª. TRIBUNAL ECONOMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE GALICIA
ABOGADO ABOGADO DEL ESTADO
PROCURADOR D./Dª.
A U T O
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS :
JOSE MARIA GOMEZ Y DIAZ CASTROVERDE
FERNANDO FERNANDEZ LEICEAGA
MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
En A CORUÑA, veintitrés de octubre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente Pieza Separada, formada en el recurso contencioso-administrativo arriba referido, interpuesto por la Procuradora Dña. MARIA MONTSERRAT SOUTO FERNANDEZ en nombre y representación de Sofía contra resolución de TRIBUNAL ECONOMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE GALICIA de fecha 28/03/2018, la parte recurrente solicita la medida cautelar de la suspensión de la ejecutividad del acto originario. Se dio traslado a la Administración demandada con el resultado que consta en autos.

Fundamentos

PRIMERO.- Dispone el artículo 129 de la Ley 29/98 , de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativo (LJCA) que los interesados podrán solicitar, en cualquier estado del proceso, la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, añadiendo el artículo siguiente que el órgano jurisdiccional, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, podrá acordar las medidas únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición general pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso; y que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o el Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

La tutela cautelar ha de verse amparada por el cumplimiento de una serie de requisitos, como es en primer lugar que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. Este primer requisito tiene un significado equivalente al llamado 'periculum in mora' que en la anterior legislación contencioso-administrativa tenía a su vez reflejo a través del requisito consistente en 'ocasionar daños o perjuicios de imposible o difícil reparación'.

Además la adopción de una medida cautelar, cualquiera que sea, exige que el Juez o Tribunal examine, pondere y valore todos los intereses en conflicto, no solo los del recurrente y de la propia Administración autora del acto o disposición sino también el de los posibles interesados; y precisamente en la ponderación del conflicto entre el interés público y el privado, es fundamental aquel criterio de la reparabilidad o no del perjuicio que pueda derivar de la no suspensión, destacando, como hace la STS 10- 04-1999 que en la pieza de suspensión non existe una fase probatoria stricto sensu, sino de alegaciones, tanto para o solicitante coma para a Administración, que siempre deberán ser justificadas razonablemente y, en su caso, acreditadas mediante la aportación documental que sea procedente.

Trasladando lo hasta expuesto al caso que nos ocupa, accedemos a la suspensión de la liquidación impugnada si bien condicionada a la prestación de aval o garantía suficiente.

En cuanto a la sanción, En materia tributaria, el derecho sancionador posee una norma específica que, en sede administrativa, impone la suspensión automática de la ejecución de las sanciones tributarias ( artículo 233.1 LGT ). Añadidamente, el apartado 9 de dicho artículo dispone que se mantendrá la suspensión producida en vía administrativa cuando el interesado comunique a la Administración tributaria en el plazo de interposición del recurso contencioso-administrativo que ha interpuesto dicho recurso y ha solicitado la suspensión en el mismo; todo ello supeditado a la vigencia y eficacia de la garantía prestada y hasta que el órgano judicial adopte la decisión correspondiente, en lo que a liquidaciones se refiere.

En lo que atañe a las sanciones, dispone el párrafo segundo del artículo 233.9 LGT que 'la suspensión se mantendrá, en los términos previstos en el párrafo anterior y sin necesidad de prestar garantía, hasta que se adopte la decisión judicial'.

Sobre el significado y alcance de la 'decisión judicial' de referencia han sido varias las posiciones mantenidas, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia, bien refiriéndola a la decisión en la pieza de medidas cautelares, bien refiriéndola a la decisión de fondo que recaiga en los autos principales.

Esta Sala ha mantenido, hasta la fecha, las dos posiciones, siendo el criterio hasta ahora sostenido, que rectificaba el inicial, el que la referencia a la decisión judicial atañe a la sentencia que pone fin al procedimiento, sin que sea posible obviar que también las medidas cautelares en materia sancionadora tributaria se rigen por el régimen general ( artículos 130 y siguientes de la Ley Jurisdiccional ); todo ello siguiendo el criterio de que es exponente la STS de 27 de marzo de 2008 (RJ 2008/2365) que, en esta materia, recuerda la necesidad, al margen de la aportación de garantía, de anudar la petición de suspensión a la existencia de perjuicios en el caso de ejecución de la sanción y conjugarlos con el interés público. En efecto, refiriéndose a la precedente STS de 7/3/05 (RJ 2005/3861) señala que 'la suspensión de la sanción tributaria sin garantía acordada en la vía económico-administrativa puede (y, en cierto modo, debe) mantenerse en la vía contencioso-administrativa, con una serie de requisitos procedimentales complementarios (como son, al amparo del art. 233.8 de la LGT 58/2003), que el interesado comunique a la Administración Tributaria en el plazo de interposición del recurso Contencioso-Administrativo que ha interpuesto dicho recurso y ha solicitado la suspensión en el mismo, requisitos sin los que el mantenimiento indicado carece de virtualidad-, hasta que el órgano jurisdiccional, en el ejercicio de su peculiar potestad decisoria cautelar, y ponderando, además, los intereses públicos y privados en juego, adopte la decisión, en la pieza separada de suspensión, que al respecto estime que es la pertinente'.

Criterio el anterior que ratifica la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2012 (recurso 2033/11 ) en la que se señala que: 'Debemos empezar recordando que la jurisprudencia de esta Sala ha sufrido un importante evolución que culmina con la sentencia de 7 de marzo de 2005 (casación 715/99 ), en la que, tras hacer referencia a nuestras sentencias de 6 de octubre de 1998 (casación 6416/97 ) y 5 de octubre de 2004 (casación 4793/99 ), en el fundamento jurídico quinto concluíamos que: '[...] Ha quedado sentado, pues, que, en el ámbito del derecho sancionador tributario, la Ley 58/2003 sigue el mismo criterio establecido en la Ley 1/1998, de suspensión automática, sin garantía, de las sanciones, que demoran su ejecución hasta que las mismas hayan causado estado en la vía administrativa, pero con un aditamento más, al aplazar la ejecución hasta la decisión judicial sobre la adopción de medidas cautelares -en ciertos casos-, cuando se haga comunicación a la Administración de la interposición del recurso contencioso administrativo con petición de suspensión.

Es decir, lo que se exige, para la ejecutividad de la sanción, es la llamada firmeza en vía administrativa (o sea, que ésta se agote), y no la firmeza en el sentido de que, hasta la resolución final del oportuno recurso jurisdiccional, en el supuesto de que fuera desestimado, no podría afirmarse que la sanción había quedado firme en vía administrativa.

[...] En consecuencia, no hay, ya, razones técnico jurídicas para poder mantener el criterio de que la suspensión de la ejecución de la sanción tributaria sin necesidad de garantía acordada en la vía administrativa o económico administrativa prolongaba, sin más, su efectividad en la vía contencioso administrativa, hasta la finalización de la misma (mediante sentencia desestimatoria sobre el fondo cuestionado), pues la frase 'sin que puedan ejecutarse -las sanciones suspendidas sin garantía, se entiende- hasta que sean firmes en vía administrativa' contenida en el artículo 35 de la Ley 1/1998 (y en los demás preceptos posteriores semejantes que hemos venido comentando) sólo puede interpretarse o bien como 'hasta que hayan causado estado en dicha vía' (y no quepa ya otro recurso administrativo o económico administrativo), o bien, como máximo, 'hasta que se adopte, en la vía contencioso administrativa, la pertinente resolución sobre la virtualidad de la suspensión que, concedida anteriormente, es instada, 'ex novo', o reiterada, en la vía jurisdiccional (en la oportuna pieza separada), al amparo del artículo 122 y siguientes de la LJCA de 1956 ó 129 y siguientes de la LJCA 29/1998 , pues, teniendo en cuenta, a modo de valor interpretativo 'ex post facto', lo dispuesto en los artículos 212.3 y 233.1 y 8 de la LGT 58/2003 , ese potencial mantenimiento de la suspensión acordada en la vía administrativa o económico administrativa en la posterior vía contencioso administrativa incoada (si se dan los dos condicionantes del artículo 233.8 de la citada LGT 58/2003) conservará su vigencia y eficacia, solamente, hasta que el órgano judicial adopte, en el ejercicio de su propia potestad cautelar, la decisión que corresponda en relación con la suspensión solicitada (en el mismo recurso contencioso administrativo), sin que pueda determinar e influir directamente en la decisión que, conforme a los criterios establecidos en la LJCA tanto de 1956 como en la 29/1998, adopte, dentro de su competencia, el Tribunal Jurisdiccional.' Es decir, a partir de este pronunciamiento y bajo el régimen jurídico hoy en vigor, no existe razón alguna para dar a las sanciones tributarias, en la vía jurisdiccional, un régimen jurídico en lo referente a las medidas cautelares diferente a cualquier otro acto o actividad administrativos sujetos al control de legalidad de los tribunales de justicia. El automatismo de la suspensión de la ejecutividad de las sanciones que el legislador ha previsto mientras dura la contienda en sede administrativa, como se desprende de los artículos 212.3 y 233.1 y 8 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre), sólo se mantiene 'hasta que el órgano judicial adopte la decisión que corresponda en relación con la suspensión solicitada'.

Por lo tanto, el único régimen jurídico aplicable y al que debe someterse el tribunal al que le piden, como medida cautelar, la suspensión de la ejecutividad de un acto administrativo, sancionador o no, es el contemplado en los artículos 129 y siguientes de la Ley 29/1998 , analizando los específicos motivos invocados para justificar la suspensión de la ejecutividad de la sanción y valorando los intereses en conflicto. Ya dijo el Tribunal Constitucional en su sentencia 66/1984 de 6 de junio (FJ 3º) que la ejecutividad de los actos sancionadores no es algo indefectiblemente contrario al derecho a la tutela judicial efectiva, cuya satisfacción se produce facilitando que esa ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal, que, con la información y la contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión'.

De ahí que la referida sentencia rechace la resolución de la cuestión suscitada: '. . . desde criterios o parámetros abstractos. . . La referencia a la presunción de inocencia, al carácter no esencialmente recaudatorio del acuerdo sancionador, el importe de la multa o los breves plazos establecidos el procedimiento de recaudación para el ingreso de las sumas adeudadas no son concreta razones que expliquen la presencia de un periculum in mora susceptible de justificar en este caso la adopción de la medida cautelar, de modo que, de no acordarse, se haría ineficaz un eventual y posterior fallo estimatorio de la pretensión principal', motivo por el cual es preciso atender al juego de los perjuicios que, eventualmente, la ejecución de la sanción podría acarrear.

En cuanto a la eficacia de la medida, será preciso tomar en consideración si se ha cumplido o no el trámite del artículo 233.9 L.G.T . pues, de no haberse efectuado dicha comunicación y de concederse la suspensión interesada, la fecha de eficacia habrá de ser la de la solicitud de la misma ante la Sala.

Por todo ello, debemos, en virtud de la sentencia indicada, ponderar las circunstancias en conflicto, entre las que son de tener en cuenta la suspensión automática precedente en vía administrativa y la resolución del asunto principal en tiempo que, previsiblemente y salvo circunstancias excepcionales, no ha de superar el propio del que es el trámite legal en la LJCA, por lo que procede mantener ahora en sede jurisdiccional aquella suspensión automática propia de la vía administrativa.



SEGUNDO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , no se hace especial pronunciamiento en materia de costas.

Fallo

LA SALA ACUERDA.- La suspensión de la ejecutividad de la liquidación impugnada condicionándose a la constitución de caución o garantía en cualquiera de las formas admitidas en Derecho para responder de los efectos económicos de aquellos, no llevándose a efecto hasta que la caución o garantía esté constituida y acreditada en autos, lo que deberá efectuarse en el plazo de un mes a partir del siguiente a la notificación de la presente resolución, así como la suspensión La suspensión de la ejecutividad de la sanción recurrida.

De haberse cumplido el trámite a que se refiere el artículo 233.9 de la Ley General Tributaria , los efectos de la suspensión se extenderán sin solución de continuidad a los acordados en vía administrativa. En otro caso, dichos efectos habrán de referirse a la fecha de solicitud de la suspensión ante este Tribunal.

En todo caso, sin necesidad de previa notificación a la parte recurrente, la suspensión condicionada a la presentación de garantía quedará sin efecto si ésta no se presentara en el plazo mencionado en la parte dispositiva.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de reposición en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (3958-0000- 85-número recurso, 4 últimas cifras-año, 2 últimas cifras) el depósito a que se refiere la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE número 266 de 04/11/09).

No hacemos imposición de costas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. anotados al margen.