Auto Contencioso-Administrativo Nº 162/2017, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 1100/2016 de 05 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 4
MADRID
AUTO: 00162/2017
AUDIENCIA NACIONAL
SECCION CUARTA
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
-
Modelo: N65840
C/ GOYA 14 28071 MADRID
Equipo/usuario: SFD
N.I.G: 28079 23 3 2016 0006164
Procedimiento : PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001100 /2016 /
Sobre: EN LA INDUSTRIA
De D./ña. IBERDROLA GENERACIÓN, S.A.U.
ABOGADO
PROCURADOR D./Dª. JOSE LUIS MARTIN JAUREGUIBEITIA
Contra D./Dª. CNMC
ABOGADO DEL ESTADO
A U T O
ILMA. SRA. PRESIDENTE
MARIA ASUNCION SALVO TAMBO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
SANTOS GANDARILLAS MARTOS
IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
SANTOS H. DE CASTRO GARCIA
ANA ISABEL MARTIN VALERO
En MADRID, a cinco de octubre de dos mil diecisiete.

Antecedentes

UNICO.- Por el Abogado del Estado se presentó escrito planteando la alegación previa de la litispendencia; y conferido traslado del mismo a la parte actora, ésta alegó en el sentido manifestar su oposición a dicha alegación.

Fundamentos

PRIMERO.- Plantea el Abogado del Estado, por la vía del trámite de alegaciones previas, que concurre en el presente procedimiento la litispendencia, toda vez que ya está conociendo de la impugnación de la misma resolución aquí recurrida -la Resolución de la CNMC de 18 de octubre de 2016- la Sección Primera de esta misma Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional; lo ha hecho a través del Auto de 3 de abril de 2016 en el incidente de ejecución de sentencia sustanciado en el P.O. 159/2009 que se sigue en la citada Sección, y en el que además se ha reconocido a la propia parte el derecho a percibir el interés legal del dinero en la forma que allí se indica.



SEGUNDO .- Como declara el Tribunal Supremo, por todas en la sentencia de 6 de abril de 2017 , ha de tenerse en cuenta que cuando se trata de actos o disposiciones dictados para eludir el cumplimiento de una sentencia, el perjudicado puede responder mediante la vía del incidente de ejecución y la presentación de recurso contencioso-ordinario; y así: 'La impugnación jurisdiccional de un acto (o de una norma reglamentaria, cuál sería el planeamiento) del que se sospecha que ha sido puesto en vigor con la finalidad de eludir la ejecución de una anterior sentencia, podría residenciarse ante los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativo -en función de su respectiva competencia- de las siguientes formas: 1º. Mediante el ejercicio de una nueva acción de nulidad frente a aspectos de la legalidad ordinaria del nuevo acto o reglamento (planeamiento), articulada a través del correspondiente Recurso Contencioso- administrativo independiente; esto es, se trataría de comprobar la legalidad de la nueva actuación o reglamentación, confrontándola con la legalidad ordinaria en el momento vigente, y, al margen, de los antecedentes jurisdiccionales producidos. Estaríamos, pues, en presencia del ejercicio una acción nueva e independiente, desligado de los previos pronunciamientos jurisdiccionales.

2º. Mediante el Incidente de ejecución de sentencia, tratando de comprobar si la nueva actuación -entendida en sentido amplio- se ajusta a lo resuelto por la anterior sentencia dictada en un proceso contencioso-administrativo; esto es, se trataría de comprobar si la nueva actuación o reglamentación administrativa encaja en el ámbito de legalidad señalado y establecido por la previa resolución jurisdiccional.

Es decir, si dichos nuevos actos y disposiciones son 'contrarios a los pronunciamientos de las sentencias'.

Y, 3º. Mediante el ejercicio de la acción prevista en el artículo 103.4 de la LRJCA (y en el 108.3 de la misma Ley ), dirigida a acreditar, exclusivamente, si los nuevos actos y disposiciones -por supuesto 'contrarios a los pronunciamientos de las sentencias'- han alcanzado dicha categoría jurídica no por ser contrarios a la legalidad ordinaria vigente, sino por haber sido dictados 'con la finalidad de eludir (el) cumplimiento' de la citada sentencia previa.'

TERCERO. - Volviendo al planteamiento de las partes, y cara a resolver la alegación previa planteada, ha de tenerse en cuenta que la parte recurrente, en oposición a las mismas, ha manifestado concretamente lo siguiente: ' Mediante un recurso contencioso administrativo directo contra esa Resolución, presentado 'ad cautelam' (dando lugar al procedimiento ordinario 1100/2016 ) es decir, por si la Audiencia Nacional en ejecución de la sentencia dictada en el PO 159/2009 considerase que todas o algunas de las cuestiones controvertidas son cuestiones completamente nuevas que no pueden ser objeto de conocimiento en ejecución de sentencia (como, por cierto, ha argumentado en numerosas ocasiones la Administración). Y es que, además, como veremos seguidamente, nos encontramos ante un incidente de ejecución de sentencia -el regulado en el artículo 103.4 LJCA - de naturaleza excepcional, vinculado a la valoración subjetiva de la voluntad de 'eludir' el pronunciamiento de la sentencia. Por ello, en el caso de que en el incidente la Sala finalmente considerase que se trata en realidad de cuestiones ajenas al incidente en las que no existe esa voluntad de elusión, la Resolución de la CNMC quedaría firme de no haberse impugnado mediante (este) recurso jurisdiccional directo en el plazo de 2 meses previsto en el artículo 46 LJCA .' Ahora bien, pese al celo, quizás excesivo, mostrado por la parte recurrente, no puede desconocerse que la citada Sección Primera ha dictado, en el P.O. 159/2009, Auto de fecha 3 de abril de 2017 en el que estima parcialmente el incidente de ejecución, reconociéndole el derecho a percibir el interés legal del dinero, desde el 24 de abril de 2008 hasta la fecha del pago de la nueva liquidación; habiéndose dictado después Auto de 5 de junio de 2017 desestimando el recurso de reposición interpuesto contra el mismo.

Siendo las cosas así, y teniendo en cuenta que no parece se haya suscitado en aquel incidente de ejecución el tema del procedimiento pertinente, se está en el caso de estimar la alegación previa de la litispendencia; pues, y en cualquier caso, incluso en el supuesto de que se llegara a entender que no cabe la vía de la ejecución de la sentencia -lo que ha sido ya descartado y no parece previsible que ocurra en el futuro- no estaría cerrada entonces, ante tal eventualidad, la posibilidad de interponer un recurso independiente a partir del momento en que ello se hiciese saber a la parte.



CUARTO .- Dada la cuestión suscitada de contrario, de contornos no muy bien definida, no procederá hacer especial imposición en cuanto a las costas causadas en este incidente a ninguna de las partes.

Fallo

LA SALA , siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTOS H. DE CASTRO GARCIA, ACUERDA: Estimar la alegación previa planteada por el Abogado del Estado, apreciando litispendencia con respecto a la ejecución seguida en el P.O. 159/2009 que se sigue en la Sección Primera de esta misma Sala; declarando en consecuencia la inadmisibilidad del presente recurso contencioso administrativo. Sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.

Una vez firme la presente resolución, devuélvase el expediente administrativo al organismo de procedencia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Recurso de reposición en el plazo de CINCO DÍAS desde la notificación, que deberá ser interpuesto ante este mismo Órgano Judicial. Para la interposición de dicho recurso de reposición deberá constituirse un depósito de 25 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano Judicial, abierta en Banco Santander cuenta número 2604, indicando en los siguientes dígitos número y año de procedimiento.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. al margen citados; doy fe.