Auto Contencioso-Administrativo Nº 162/2020, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 396/2020 de 09 de Octubre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE NAVARRA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Plaza del Juez Elío/Elío Epailearen Plaza, Planta 5 Solairua
Pamplona/Iruña 31011
Teléfono: 848.42.40.73 Email.: tsjcontn@navarra.es C0036
Procedimiento: DERECHOS FUNDAMENTALES
Nº Procedimiento: 0000396/2020
Materia: Derechos fundamentales
NIG: 3120133320200000195
Resolución: Auto 000162/2020
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Navarra
AUTO Nº 000162/2020
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTA,
Dª. MARIA JESUS AZCONA LABIANO
MAGISTRADOS,
Dª RAQUEL H. REYES MARTINEZ
D. ANTONIO SÁNCHEZ IBÁÑEZ
En Pamplona/Iruña, a nueve de octubre de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.- El Asesor Jurídico-Letrado de la Comunidad Foral de Navarra ha solicitado mediante escrito de 09-10-2020 la ratificación judicial de las medidas adoptadas por la Orden Foral 51/2020, de 8 de octubre, de la Consejera de Salud, por la que se prorrogan las medidas establecidas en la Orden Foral 42/2020, de 11 de septiembre, de la Consejera de Salud, por la que se adoptan medidas preventivas para la Comunidad Foral de Navarra como consecuencia de la evolución de la situación epidemiológica derivada del COVID-19 y sus modificaciones.



SEGUNDO.- Conferido traslado al Ministerio Fiscal para informe de manera inmediata, lo ha evacuado el mismo día 09-10-2020 con el resultado que obra en el procedimiento, quedando seguidamente pendiente de dictar resolución.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª RAQUEL H. REYES MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Las medidas adoptadas en la Orden Foral 51/2020, de 8 de octubre, de la Consejera de Salud (B.O.N. 1 de octubre de 2020).

La Orden Foral referida ordena: ' Primero.-Se prorrogan, para un plazo de siete días naturales a partir del día siguiente a la publicación de esta orden foral en el Boletín Oficial de Navarra, todas las medidas establecidas en la Orden Foral 42/2020, de 11 de septiembre, de la Consejera de Salud, por la que se adoptan medidas preventivas para la Comunidad Foral de Navarra como consecuencia de la evolución de la situación epidemiológica derivada del COVID-19, y las establecidas, a su vez, en las modificaciones aprobadas por Orden Foral 44/2020, de 24 de septiembre, y Orden Foral 47/2020, de 1 de octubre, de la Consejera de Salud'.

Como se trata de una prórroga de medidas adoptadas anteriormente, para una mayor claridad, debe hacerse referencia a las distintas Ordenes Forales dictadas por la Consejera de Salud, por la que se adoptan medidas por preventivas para la Comunidad Foral de Navarra como consecuencia de la evolución de la situación epidemiológica derivada del COVID-19: La Orden Foral 42/2020, de 11 de septiembre, de la Consejera de Salud, por la que se adoptan medidas preventivas para la Comunidad Foral de Navarra como consecuencia de la evolución de la situación epidemiológica derivada del COVID-19 acordaba: Primero.-Dictar las siguientes medidas preventivas para la Comunidad Foral de Navarra, como consecuencia de la evolución de la situación epidemiológica derivada del COVID-19.

1 .º Velatorios y entierros.

Los velatorios podrán realizarse en instalaciones debidamente habilitadas, siempre y cuando no se supere el cincuenta por ciento del aforo máximo.

La participación en la comitiva para el enterramiento se restringe a 50 personas entre familiares y allegados, además del ministro del culto.

2 .º Culto.

La asistencia a lugares de culto no podrá superar el cincuenta por ciento de su aforo máximo permitido, y en todo caso, deberá cumplirse 2,25 metros cuadrados por persona usuaria.

3 .º Ceremonias nupciales y otras celebraciones sociales, religiosas o civiles.

1 .-Las ceremonias nupciales y otras celebraciones religiosas o civiles podrán realizarse en todo tipo de instalaciones, públicas o privadas, ya sea en espacios al aire libre o espacios cerrados, siempre que no supere un cincuenta por ciento de su aforo y en todo caso, deberá cumplirse 2,25 metros cuadrados por persona usuaria.

2 .-Las celebraciones que pudiesen tener lugar tras la ceremonia en establecimientos con servicios de hostelería y restauración respetarán las medidas generales de seguridad interpersonal, y en todo caso la separación de 1,5 metros, no superando, en ningún caso, las cincuenta personas como máximo en el interior de los establecimientos y setenta y cinco personas en el exterior.

3 .-No estará permitida la utilización de pista de baile o espacio habilitado similar para ese uso.

4 .º Hostelería y restauración.

1 .-El consumo dentro del local a partir de las 12:00 horas sólo podrá realizarse sentado en mesa o agrupaciones de mesas.

2 .-En el interior de los establecimientos de hostelería y restauración y en las terrazas al aire libre de cualquier tipo de establecimiento las mesas no podrán ser de más de seis personas, guardando la distancia de seguridad.

3.-En todo caso, se extremará en estas actividades el control del uso de la mascarilla y el mantenimiento de la distancia interpersonal.

4 .-Estas mismas medidas se aplicarán a todo establecimiento, actividad o instalación en el que se preste algún tipo de hostelería, restauración o terraza.

5 .º Mercados que realizan su actividad en la vía pública.

Los mercados que realizan su actividad en vía pública, al aire libre o de venta no sedentaria, conocidos como mercadillos, no podrán superar el cincuenta por ciento de los puestos habituales o autorizados, limitando la afluencia de manera que se garantice siempre la distancia de seguridad interpersonal.

6 .º Academias, autoescuelas y centros privados de enseñanza no reglada o centros de formación.

La actividad que se realice en academias, autoescuelas y centros privados de enseñanza no reglada y centros de formación, podrá impartirse de modo presencial, siempre que no supere el cincuenta por ciento de su aforo máximo permitido.

7 .º Eventos culturales.

1 .-Los eventos culturales en espacios cerrados no superarán el sesenta por ciento del aforo máximo permitido, con butacas preasignadas. En caso de aforo de más de 350 personas, se emitirá informe previo por el Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra.

2 .-Se entiende por eventos culturales, a efectos del párrafo anterior, los contemplados en el punto 3.17 del Anexo del Acuerdo de Navarra el Acuerdo del Gobierno de Navarra de 19 de junio de 2020, por el que se declaró la entrada de la Comunidad Foral de Navarra a la nueva normalidad y se dictaron las medidas de prevención necesarias para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, una vez superada la fase 3 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad.

8 .º Piscinas.

Las piscinas al aire libre o cubiertas para uso deportivo o recreativo, deberán respetar el límite del cincuenta por ciento de su capacidad deaforo tanto en lo relativo a su acceso como en la práctica deportiva o recreativa.

9 .º Locales de juegos y apuestas.

Los establecimientos y locales de juego y apuestas podrán ejercer su actividad siempre que no superen el cincuenta por ciento del aforo máximo permitido.

10 .º Sociedades gastronómicas y peñas.

La actividad de las sociedades gastronómicas y peñas quedará suspendida, debiendo permanecer cerradas.

Se exceptúan de esta suspensión las que se ubiquen en pequeños municipios y concejos menores de quinientos habitantes (en los que no haya cafeterías, restaurantes ni bares y sean los únicos locales de reunión para toda la población).

11 .º Espacios abiertos de uso público.

En los espacios abiertos de uso público de la Comunidad Foral de Navarra los grupos de personas no serán superiores a seis, salvo en el caso de personas convivientes, debiendo respetar las medidas de seguridad e higiene establecidas por las autoridades sanitarias para la prevención de COVID-19.

12 .º Reuniones en el ámbito privado.

Se recomienda que la participación en cualquier agrupación o reunión de carácter privado social o familiar sea de un número máximo de seis personas, excepto en el caso de personas convivientes.

Segundo.-Se prohíbe la venta de alcohol a partir de las 22:00 horas, en todo tipo de establecimientos de venta al público, independientemente de la licencia con que operen, excepto en los establecimientos con licencia de bar especial, café espectáculo, bares, cafeterías y restaurantes.

Asimismo, la Orden Foral 44/2020 establece: Primero. Se prorrogan en los mismos términos las medidas contempladas en los puntos, primero 1°, 2°, 3°, 4°, 6°, 7°, 9°, 10° y 11° de la Orden Foral 42/2020, de 11 de septiembre, de la Consejera de Salud, por la que se adoptan medidas preventivas para la Comunidad Foral deNavarra como consecuencia de la evolución de la situación epidemiológica derivada del COVID-19.

Segundo. Se modifican las siguientes medidas que quedan redactados de la siguiente forma: a) 'Punto Primero 5°, Mercados que realicen su actividad en la vía pública'. En los mercados que realizan su actividad en la vía pública, al aire libre o de venta no sedentaria, conocidos como mercadillos, los puestos deberán encontrarse separados frontalmente por una vía de tránsito que marcará el flujo de personas usuarias por el mismo y que garantizará que se pueda cumplir la distancia interpersonal de al menos 1,5 metros entre las personas usuarias. Entre dos puestos contiguos se colocarán elementos aislantes para mantener la independencia entre ellos o en su defecto tendrán una separación mínima de 1,5 metros. El recinto contará con una zona de entrada y otra de salida claramente diferenciadas'.

b) Punto Primero 8°, Piscinas 'Las piscinas al aire libre o cubiertas para uso recreativo deberán respetar el límite del cincuenta por ciento de su capacidad de aforo tanto en lo relativo a su acceso como en la práctica recreativa.

Las piscinas para uso deportivo se regularán por lo dispuesto por el Instituto Navarro del Deporte' c) Punto Segundo, queda redactado de la siguiente forma: 'Se prohíbe la venta de alcohol durante la franja horaria comprendida entre las 22:00 horas y las 8:00 horas, en todo tipo de establecimientos de venta al público, independientemente de la licencia con que operen, excepto en los establecimientos con licencia de bar especial, café espectáculo, bares, cafeterías y restaurantes que se regirán por las condiciones y horarios previstos expresamente para los mismos'.

Tercero. Se añade un punto 13° al apartado primero de la Orden Foral 42/2020, de 11 de septiembre, por la que se adoptan medidas preventivas para la Comunidad Foral de Navarra como consecuencia de la evolución de la situación epidemiológica derivada del COVID-19.

13° Realización de actividades físico deportivas dirigidas, en espacios cerrados.

Los grupos para la realización de actividades físico deportivas dirigidas en espacios cerrados, tendrán una participación máxima de quince personas. El Instituto Navarro del Deporte regulará las condiciones específicas de realización de estas actividades'.

Segundo.-Se añaden los puntos 14.º y 15.º al apartado primero de la Orden Foral 42/2020, de 11 de septiembre, por la que se adoptan medidas preventivas para la Comunidad Foral de Navarra como consecuencia de la evolución de la situación epidemiológica derivada del COVID-19, con la siguiente redacción: '14.º Establecimientos y locales comerciales minoristas y de actividades y servicios profesionales abiertos al público que no formen parte de centros o parques comerciales.

Los establecimientos y locales comerciales minoristas y de actividades y servicios profesionales abiertos al público que no formen parte de centros o parques comerciales, no podrán superar el cincuenta por ciento de su aforo máximo permitido. Si los locales disponen de varias plantas, la presencia de clientes en cada una de ellas deberá guardar la misma proporción.

En todo caso, se establecerán las medidas necesarias para mantener la distancia de seguridad interpersonal en las instalaciones y uso de mascarilla.

Se procurará la atención con servicio preferente para mayores de 65años.

15.º Establecimientos que tengan la condición de centros y parques comerciales o que formen parte de ellos.

En los centros y parques comerciales no podrá superarse el cuarenta por ciento del aforo máximo permitido en sus zonas comunes y recreativas determinado en el plan de autoprotección de cada centro o parque comercial.

Los locales situados en centros y parques comerciales no podrán superar el cincuenta por ciento del aforo máximo permitido.

En todo caso, se establecerán las medidas necesarias para mantener la distancia de seguridad interpersonal en las instalaciones y uso de mascarilla.

Se procurará la atención con servicio preferente para mayores de 65años.' Finalmente, la Orden Foral 47/2020, de 1 de octubre (B.O.N. 1 de octubre de 2020) añade a las medidas anteriores las siguientes: '14.º Establecimientos y locales comerciales minoristas y de actividades y servicios profesionales abiertos al público que no formen parte de centros o parques comerciales.

Los establecimientos y locales comerciales minoristas y de actividades y servicios profesionales abiertos al público que no formen parte de centros o parques comerciales, no podrán superar el cincuenta por ciento de su aforo máximo permitido. Si los locales disponen de varias plantas, la presencia de clientes en cada una de ellas deberá guardar la misma proporción.

En todo caso, se establecerán las medidas necesarias para mantener la distancia de seguridad interpersonal en las instalaciones y uso de mascarilla.

Se procurará la atención con servicio preferente para mayores de 65años.

15.º Establecimientos que tengan la condición de centros y parques comerciales o que formen parte de ellos.

En los centros y parques comerciales no podrá superarse el cuarenta por ciento del aforo máximo permitido en sus zonas comunes y recreativas determinado en el plan de autoprotección de cada centro o parque comercial.

Los locales situados en centros y parques comerciales no podrán superar el cincuenta por ciento del aforo máximo permitido.

En todo caso, se establecerán las medidas necesarias para mantener la distancia de seguridad interpersonal en las instalaciones y uso de mascarilla.

Se procurará la atención con servicio preferente para mayores de 65años.' En apoyo de su petición, el Letrado de la Administración alega que los últimos datos del Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra correspondientes a la semana 40 confirman 303 casos por 100.000 habitantes, tasa similar a la que justificó la anterior Orden Foral 47/2020. El informe que acompaña ofrece las razones técnicas por las que es necesario prolongar estas medidas, al menos, durante siete días naturales más, con el fin de ver la evolución de la situación epidemiológica y determinar cuáles son las medidas necesarias a adoptar en adelante. Estas medidas tendrán una vigencia de siete días naturales, con el fin de garantizar su adecuación a la evolución de la situación epidemiológica, pudiendo a estos efectos, prorrogarse, modificarse o dejarse sin efecto.

Acompaña a la solicitud el informe de la Directora Gerente del Instituto de Salud Pública y Laboral de 8 de octubre de 2020 en el que se justifican las medidas acordadas.



SEGUNDO.- Normativa aplicable respecto a la ratificación judicial de las medidas adoptadas por la Administración sanitaria.

El artículo 10.8 de la LJCA, en su redacción dada por la Disposición final segunda, apartado segundo de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, establece que las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia ' Conocerán de la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que las autoridades sanitarias de ámbito distinto al estatal consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente' Las potestades administrativas que justifican estas medidas de privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental de los ciudadanos, se encuentran legitimadas, inicialmente, por el artículo 43.1 y 2 C.E.

que dispone '1. Se reconoce el derecho a la protección de la salud.

2. Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto'.

En desarrollo del precepto, la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública, dispone, en el art. 1 ' Al objeto de proteger la salud pública y prevenir su pérdida o deterioro, las autoridades sanitarias de las distintas Administraciones Públicas podrán, dentro del ámbito de sus competencias, adoptar las medidas previstas en la presente Ley cuando así lo exijan razones sanitarias de urgencia o necesidad'.

El art. 3 establece: 'Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible'.

Por su parte, la Ley 14/1986, de 25 de abril, general de sanidad, precisa en su artículo 26, '1 . En caso de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud, las autoridades sanitarias adoptarán las medidas preventivas que estimen pertinentes, tales como la incautación o inmovilización de productos, suspensión del ejercicio de actividades, cierres de Empresas o de sus instalaciones, intervención de medios materiales y personales y cuantas otras consideren sanitariamente justificadas.

2. La duración de las medidas a que se refiere el apartado anterior, que se fijarán para cada caso, sin perjuicio de las prórrogas sucesivas acordadas por resoluciones motivadas, no excederá de lo que exija la situación de riesgo inminente y extraordinario que las justificó.' Finalmente, el art. 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, dispone ' 1. Sin perjuicio de las medidas previstas en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, con carácter excepcional y cuando así lo requieran motivos de extraordinaria gravedad o urgencia, la Administración General del Estado y las de las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán adoptar cuantas medidas sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la ley.

2. En particular, sin perjuicio de lo previsto en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, la autoridad competente podrá adoptar, mediante resolución motivada, las siguientes medidas: (..) b) La intervención de medios materiales o personales. (..) d) La suspensión del ejercicio de actividades.

(..) Las medidas que se adopten deberán, en todo caso, respetar el principio de proporcionalidad.' El Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por COVID-19, adopta medidas preventivas mientras no sea declarada oficialmente la finalización de la crisis sanitaria. En este sentido, deja a las competencias de las comunidades autónomas el establecimiento de dichas medidas. Así, el Gobierno de Navarra, como autoridad sanitaria ( art. 2.2 de la Ley Foral 10/1990, de 23 de noviembre, de Salud de Navarra) dictó el Acuerdo del Gobierno de Navarra, de 19 de junio de 2020, por el que se declara la entrada de la Comunidad Foral de Navarra a la nueva normalidad y se dictan medidas de prevención necesarias para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, una vez superada la fase 3 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad, modificado por modificado por Acuerdo del Gobierno de Navarra, de 26 de agosto de 2020. En el marco de sus competencias ha dictado la Orden Foral 47/2020, de 1 de octubre, de la Consejera de Salud, por la que prorrogan y modifican medidas establecidas en la Orden Foral 42/2020, de 11 de septiembre, de la Consejera de Salud, por la que se adoptan medidas preventivas para la Comunidad Foral de Navarra como consecuencia de la evolución de la situación epidemiológica derivada del COVID-19, modificada, a su vez, por Orden Foral 44/2020, de 24 de septiembre, de la Consejera de Salud (B.O.N. 01-10-2020).

Puesto que la actuación coordinada para protección de la salud y prevención de la enfermedad conlleva una intervención administrativa que puede ser potencialmente limitativa o restrictiva de derechos fundamentales, el artículo 10.1.8 de la LJCA establece, en aras a la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos ( art. 117.4 C.E.), la necesidad de autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que las autoridades sanitarias de ámbito distinto al estatal consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente.

La ratificación judicial de las medidas adoptadas requiere un análisis pormenorizado de las mismas y un control de proporcionalidad e idoneidad para determinar si se ajustan al fin que se persigue, con la menor limitación del ejercicio de los derechos fundamentales por los ciudadanos.

Como destaca la STSJ de Madrid 28 de agosto de 2020 ROJ: STSJ M 7439/2020 - ECLI:ES:TSJM:2020:7439 Sentencia: 594/2020 Recurso: 907/2020, ' la decisión a adoptar será fruto de una previa ponderación del ajuste entre la situación de hecho y las finalidades perseguidas, es decir, de la adecuación de las medidas sanitarias al principio de proporcionalidad.

la cognición judicial respecto de las medidas indicadas por las autoridades sanitarias, se extenderá a los aspectos que entrañan el juicio de legalidad y proporcionalidad, como finalidad del procedimiento y, por tanto, - La competencia objetiva del órgano administrativo.

- Principio de necesidad.

La concurrencia de razones de necesidad y urgencia asociadas a un peligro actual y real para la salud de los ciudadanos.

- Principio de adecuación.

La prevención y protección de la salud pública como finalidad exclusiva de su adopción.

- Principio de razonabilidad.

La adecuación a su necesidad y finalidad, en el bien entendido de no imponer sacrificios innecesarios para las libertades y derechos fundamentales que resulten afectados, segúncriterios científicos informados a modo de antecedente y se introduzcan límites temporales, geográficos o de identificación de vectores de población destinataria'.

El Tribunal Constitucional, en la STC 96/2012 , de 7 de mayo, señala que: '... ,hemos destacado ( SSTC 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 4 ; 49/1999, de 5 de abril, FJ 7 ; 159/2009, de 29 de junio, FJ 3 ; 86/2006, de 27 de marzo, FJ 3 ; 206/2007, de 24 de septiembre, FJ 6 ; y 173/2011, de 7 de noviembre , FJ 2, entre otras) que para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres siguientes requisitos o condiciones: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)....'.

Por tanto, en el análisis jurídico que debe realizar este Tribunal Superior de Justicia de la solicitud de ratificación de las medidas sanitarias acordadas por el Gobierno de la Comunidad Foral se debe tener presente la protección de la salud de las personas ( art 43 C.E que se entronca según el TC con los derechos a la vida e integridad física y moral del art 15 C.E); la finalidad de las mismas en orden a contener el contagio de la Covid19 a los ciudadanos de la Comunidad Foral y el principio de proporcionalidad atendiendo a criterios de razonabilidad en la afectación a las personas, con especial referencia a sus derechos y libertades, y limitada al mínimo ámbito territorial necesario para su efectividad.



TERCERO.- Análisis de la necesidad de la prórroga de las medidas acordadas en la Orden Foral 42/2020, de 11 de septiembre y Orden Foral 44/2020, de 24 de septiembre y la y Orden Foral 47/2020, de 1 de octubre, de la Consejera de Salud.

Desde el punto de vista procedimental, la solicitud se ajusta a Derecho, ya que la Orden Foral ha sido dictada por la Consejera de Sanidad, que es la autoridad sanitaria competente ( art. 2.2 de la Ley Foral10/1990, de 23 de noviembre, de Salud de Navarra) y la solicitud de ratificación de las medidas viene acompañada del informe del Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra sobre la situación epidemiológica en Navarra en el que se analiza la evolución del número de contagios en la semana 40 y 41 y en el que recomienda la necesidad de prolongar las medidas ya acordadas al menos 1 semana más, pendientes de ver qué medidas son necesarias adoptar en adelante.

También se establece la Orden Foral que las presentes medidas serán objeto de seguimiento y evaluación continua con el fin de garantizar a la evolución de la situación epidemiológica, pudiendo a estos efectos, prorrogarse, modificarse o dejarse sin efecto. La publicación de la Orden Foral en el B.O.N. se ha producido el día 8 de octubre de 2020 y la entrada en vigor al día siguiente de su publicación, 9 de octubre de 2020.

Asimismo, cabe destacar que la Orden Foral 42/2020, de 11 de septiembre fue objeto de ratificación judicial por auto de 14 de septiembre de 2020, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de Pamplona, dictado en el procedimiento de autorizaciones o ratificaciones de medidas sanitarias nº 241/2020.

También la Sala ha desestimado la solicitud de medidas cautelarísimas y cautelares en la pieza de medidas cautelares correspondiente al P.O. nº 333/2020, interpuesto por la Asociación Navarra de Pequeños Empresarios de Hostelería y la Asociación de Empresarios de Hostelería de Navarra frente a la Orden Foral 42/2020, de 11 de septiembre mediante auto nº 110/2020, de 16 de septiembre y auto nº 115/2020, de 23 de septiembre de 2020.

La Orden Foral 44/2020 de 24 de septiembre fue ratificada judicialmente por auto nº 118/2020, de 29-09-2020, de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra.

Finalmente, la Orden Foral 47/2020, de 1 de octubre, de la Consejera de Salud, por la que se prorrogan y modifican medidas establecidas en la Orden Foral 42/2020, de 11 de septiembre, de la Consejera de Salud también ha sido ratificada judicialmente por auto nº 150/2020, de 02-10-2020, de esta Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra.

Sentado lo anterior, procede analizar si las medidas son necesarias para contener el ritmo de contagios y proteger, en definitiva, la salud pública y si son proporcionadas para conseguir este objetivo, aunque supongan ciertas limitaciones de derechos fundamentales.

El Tribunal Constitucional admite que los derechos fundamentales, como son los de libertad deambulatoria ( art. 19. C.E. ) y el derecho de reunión ( art. 21 C.E.), pueden verse sometido a ciertas modulaciones o límites.

Así, en el caso del derecho de reunión, los límites son tanto el específicamente previsto en el propio art.

21.2 CE -alteración del orden público con peligro para personas y bienes-, como aquellos otros que vienen impuestos por la necesidad de evitar que un ejercicio extralimitado del derecho pueda entrar en colisión con otros valores constitucionales ( STC 42/2000, de 14 de febrero, FJ 2). 'Límites que, como recordábamos en la STC 195/2003, de 27 de octubre , (FJ 7), y todas las que allí se citan, han de ser necesarios 'para conseguir el fin perseguido debiendo atender a la proporcionalidad entre el sacrificio del derecho y la situación en la que se halla aquél a quien se impone [...] y, en todo caso, respetar su contenido esencial' (FJ 3). ii) En el supuesto que nos ocupa, la limitación del ejercicio del derecho tiene una finalidad que no sólo ha de reputarse como legítima, sino que además tiene cobertura constitucional bastante en los arts. 15 CE (garantía de la integridad física de las personas) y 43 CE (protección de la salud), ambos tan intensamente conectados que es difícil imaginarlos por separado',( ATC, Constitucional sección 1 del 30 de abril de 2020 ( ROJ: ATC 40/2020 - ECLI:ES:TC:2020:40A , Sentencia: 40/2020 Recurso: 2056/2020).

También recogemos la doctrina institucional sobre los límites en el ejercicio de los derechos fundamentales, entre otras en la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de 30 de abril de 2020 Recurso: 134/2020, con referencia a la STC 24/2015, de 16 de febrero que señala :'...partir de nuestra conocida doctrina sobre el carácter limitado y no absoluto de los derechos fundamentales. En concreto, para el derecho de reunión y manifestación lo recordábamos en la STC 193/2011, de 12 de diciembre , FJ 3, donde dijimos: '[e]n efecto, el derecho recogido en el art. 21 CE no es un derecho absoluto o ilimitado, sino que, al igual que los demás derechos fundamentales, puede verse sometido a ciertas modulaciones o límites, entre los que se encuentran tanto el específicamente previsto en el propio art. 21.2 CE - alteración del orden público con peligro para personas y bienes-, como aquellos otros que vienen impuestos por la necesidad de evitar que un ejercicioextralimitado del derecho pueda entrar en colisión con otros valores constitucionales ( STC 42/2000, de 14 de febrero , FJ 2).

Límites que, como recordábamos en la STC 195/2003, de 27 de octubre , (FJ 7), y todas las que allí se citan, han de ser necesarios 'para conseguir el fin perseguido debiendo atender a la proporcionalidad entre el sacrificio del derecho y la situación en la que se halla aquél a quien se impone ... y, en todo caso, respetar su contenido esencial'.' En este caso, la Orden Foral justifica la necesidad de las medidas acordadas, haciendo hincapié en que en la Orden Foral 42/2020, de 11 de septiembre, la Orden Foral 44/2020, de 24 de septiembre y la Orden Foral 47/2020, de 1 de octubre ' como consecuencia de la situación epidemiológica del momento y con el fin de evitar contagios, se adoptaron medidas como la limitación de personas en celebraciones sociales en establecimientos con servicios de hostelería y restauración, restricciones en hostelería y restauración, aforo de piscinas, mercados en vía pública, locales de juegos y apuestas, eventos culturales, cierre de sociedades gastronómicas y peñas, realización de actividades físico-deportivas dirigidas y limitación del grupo de personas en las reuniones en el ámbito público. Las razones fundamentales de las medidas de esta orden foral eran, por una parte, intentar controlar la curva ascendente de contagios, y allanarla, así como evitar tomar medidas mucho más restrictivas que pudiesen limitar considerablemente la vida social y el ámbito económico.

Según informe del Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra actualizado a 4 de octubre de 2020, la tasa de nuevos diagnósticos confirmados en la semana del 28 de septiembre a 4 de octubre, (semana 40), es de 303 por cada 100.000 habitantes, similar a las semanas 37 y 38. La circulación del SARS-CoV-2 es de nivel medio de intensidad y nivel alto de gravedad, con una tendencia ligeramente descendente. Se observa un ligero descenso en la circulación del SARS-CoV-2, aunque la incidencia desciende sobre todo en base a un menor número de casos en personas con menos de 65 años. También hay un pequeño aumento de hospitalizaciones debido a una mayor proporción de casos en personas mayores y adultos de mediana edad, así como un aumento de defunciones que pueden deberse al aumento de infecciones de la semana previa. En el contexto de la pandemia, la situación es relativamente estable mantenidadurante las últimas semanas. Por otro lado, la Comunidad Foral de Navarra tiene desde hace varias semanas una delas incidencias acumuladas tanto a los 14 día como a los 7 días más altas del conjunto de las Comunidades Autónomas.

En consecuencia y a la vista de los datos del informe del Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra, a pesar de que la transmisión del virus haya descendido ligeramente en la Comunidad Foral, procede acordar la prórroga de las medidas establecidas anteriormente, con el fin de seguir controlando y aminorando la curva de contagios, proteger la salud pública y evitar medidas más drásticas que pudieran causar perjuicios en la actividad económica y social de la población'.

Por otra parte, según el informe del Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra sobre la situación epidemiológica en Navarra, que se acompaña a la solicitud formulada por el Asesor Jurídico-Letrado del Gobierno de Navarra, en la semana del 28 de septiembre al 4 de octubre (semana 40 de 2020), según el Informe epidemiológico semanal 40/20201, se diagnosticaron 2.001 nuevos casos con una tasa de nuevos diagnósticos confirmados de 303 casos por 100.000 habitantes, más similar a la de las semanas 37 y 38, lo que implica una circulación del SARS-CoV-2 con nivel medio de intensidad y alto de gravedad, con una tendencia ligeramente descendente y un ligero aumento en las hospitalizaciones. La incidencia por edad ha disminuido, a diferencia de la semana anterior, entre las personas. A diferencia también de la semana anterior, la incidencia ha aumentado en el Área de Tudela (439 por 100.000 habitantes) y ha disminuido en el Área de Pamplona (270 casos por 100.000) y en la de Estella (194 casos por 100.000). Esta semana se han producido 126 ingresos, 5 ingresos en UCI y 20 defunciones.

En esta semana 41, los días 5 y 6 se ha continuado con el suave descenso en las cifras/día observado desde la semana previa, aunque llama la atención el ascenso importante que se ha producido en el día 7 de octubre, donde se han diagnosticado 400 nuevos casos. En comparación con el resto de Comunidades Autónomas, con datos del 6 de octubre, aunque publicados el 7 de octubre, Navarra es la Comunidad Autónoma con mayor tasa de incidencia acumulada a los 14 días (648,41 casos por 100.000 habitantes) y a los 7 días (297,91 casos por 100.000 habitantes), con una tendencia ligeramente decreciente. A fecha 8 de octubre de 2020 Navarra es la 4ª comunidad en % camas ocupadas por pacientes COVID (10,85%) y la 7ª en % de camas ocupadas UCI COVID (19,38 %), con una tendencia ligeramente creciente en ambos indicadores.

En la semana 40 se ha observado un descenso de la tasa de casos confirmados (303 casos por 100.000 habitantes) que nos lleva a tasas similares a la de las semanas 37 y 38. Esta tendencia está siendo desigual en el número de casos diarios en estos tres primeros días de esta semana, que podremos estudiar mejor en el informe epidemiológico semanal de la semana 41. Estamos además por encima de la incidencia de 250 casos en 7 días que el Ministerio de Sanidad señala como uno de los indicadores de alerta.

Por todo ello, la Directora del Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra ve necesario prolongar esta Orden Foral al menos 1 semana más, pendientes de ver qué medidas son necesarias adoptar en adelante.

También el Ministerio Fiscal señala que los informes que se acompañan a la Orden Foral dan razones técnicas suficientes para justificar la ratificación de las medidas ya en su día ratificadas judicialmente, pues los niveles de casos confirmados siguen siendo similares, aunque se constate una ligera disminución (en la anterior ratificación había 358,14 casos por 100.000 habitantes y ahora como hemos señalado 303 por 100.000).

No obstante, sigue existiendo un alto nivel de contagios que es necesario atajar con las medidas acordadas y que por el momento se han mostrado efectivas, aunque insuficientes para controlar la propagación del virus. Por otra parte y respecto a la proporcionalidad, como ya ha señalado con ocasión de las ratificaciones anteriores, considera las medidas acordadas proporcionadas atendiendo a las circunstancias concurrentes, dada la emergencia sanitaria existente y la necesidad de preservar la salud e integridad física de la personas, siendo lo menos gravosas posibles, incidiendo tales medidas en limitaciones de aforos para minimizar el riesgo de contagios, pero que no suponen una prohibición total de la actividad a desarrollar en esos locales o espacios.

A la vista de estos datos de evolución del número de contagios, se evidencia que las medidas adoptadas por la autoridad sanitaria hasta el momento son efectivas, comparando la semana 39 y la 40, pero aún insuficientes para evitar y, en todo caso, controlar la propagación del virus; por lo que es necesario mantener las medidas adoptadas en la Orden Foral 42/2020, con las modificaciones recogidas en la Orden Foral 44/2020, y en la Orden Foral 47/2020, a fin de minimizar el riesgo de contagio ante una enfermedad tan grave para la población, como ya se ha visto desde marzo del presente año.

En definitiva, la Sala considera que tales medidas están justificadas por las circunstancias expuestas en la solicitud e informe epidemiológico que se acompaña, son urgentes y necesarias para proteger la salud pública atendiendo a las circunstancias concurrentes, todas ellas relacionadas con la situación de emergencia producida por el nuevo coronavirus SARS-CoV-2, sin que a día de hoy exista una medida menos gravosa para la consecución de tal objetivo, que no es otro que preservar y proteger la salud pública, conteniendo la propagación del virus, son proporcionadas, atendiendo a los fines pretendidos y el objetivo de proteger el derecho a la vida e integridad física de los ciudadanos, señalando además que las medidas serán objeto de seguimiento y evaluación continua y, en todo caso, en un plazo no superior a siete días naturales, con el fin de garantizar a la evolución de la situación epidemiológica, pudiendo a estos efectos, prorrogarse, modificarse o dejarse sin efecto, para garantizar que la limitación de derechos personales que con ella se produce no se prolongue más allá de lo estrictamente necesario en términos sanitarios.

Por todo lo expuesto, procede ratificar la prórroga de las medidas sanitarias a aplicar en Navarra contenidas en la Orden Foral 42/2020, de 11 de septiembre, de la misma autoridad, por la que se adoptaron medidas preventivas para la Comunidad Foral de Navarra, como consecuencia de la evolución de la situación epidemiológica derivada de la COVID19, en la Orden Foral 44/2020, de 24 de septiembre, de la Consejera de Salud del Gobierno de Navarra y en la Orden Foral 47/2020, de 1 de octubre, de la Consejera de Salud del Gobierno de Navarra, recogidas en el Fundamento de Derecho Primero de esta resolución.



CUARTO .- Costas.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 139. 1. de la LJCA 1998, no procede efectuar imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA: 1º.- RATIFICAR las medidas sanitarias contenidas en la Orden Foral 51/2020, de 8 de octubre, de la Consejera de Salud del Gobierno de Navarra, por la que se prorrogan las medidas establecidas en la Orden Foral 42/2020, de 11 de septiembre, de la Consejera de Salud, por la que se adoptan medidas preventivas para la Comunidad Foral de Navarra como consecuencia de la evolución de la situación epidemiológica derivada del COVID-19, y las establecidas, a su vez, en las modificaciones aprobadas por Orden Foral 44/2020, de 24 de septiembre, y Orden Foral 47/2020, de 1 de octubre, de la Consejera de Salud.

2º.- La Administración deberá comunicar a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo cualquier incidencia que afecte a la ejecución de las medidas ratificadas o que determinen, en su caso, la procedencia de alzar las mismas, al igual que deberá solicitar la ratificación de la prórroga de las medidas si fuera acordada por la Administración Sanitaria.

3º. Sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.