Auto Contencioso-Administrativo Nº 168/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4225/2019 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
AUTO: 00168/2019
Equipo/usuario: MB
Modelo: N35350
PLAZA DE GALICIA, 1. 15004 A CORUÑA
N.I.G: 15030 33 3 2019 0001581
Procedimiento: PSS PIEZA SEPARADA DE MEDIDAS CAUTELARES 0004225 /2019 0001 PROCEDIMIENTO
ORDINARIO 0004225 /2019
Sobre: AGRICULTURA, GANADERIA Y PESCA
De D./ña. ROTOGAL SL
ABOGADO BRUNO ANGEL PEREZ CONDE
PROCURADOR D./Dª. LUIS ANGEL PAINCEIRA CORTIZO
Contra D./Dª. CONSELLERIA DO MAR
ABOGADO LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR D./Dª.
A U T O
ILMA. SRA. PRESIDENT:
MARIA AZUCENA RECIO GONZALEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
JULIO-CESAR DIAZ CASALES
MARIA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
ANTONIO MARTINEZ QUINTANAR
En A CORUÑA, a dieciocho de diciembre de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO: El Procurador D. Luis Ángel Painceira Cortizo, en nombre y representación de ROTOGAL S.L.

interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución sancionadora de 13 de diciembre de 2018, dictada por la Secretaría Xeral Técnica de la Consellería do Mar de 2 de octubre de 2019 por la que se acuerda declarar la procedencia del reintegro total de subvención concedida a la entidad mercantil ROTOGAL S.L. por resolución de la Consellería do Mar de 3 de noviembre de 2016 para la ejecución del proyecto GALP 5-049 PROYECTOS INNOVADORES ROTOGAL S.L. (...) por importe de 173.465,00 euros, junto con los intereses de mora devengados correspondientes desde la fecha de cobro de la subvención.

Solicita la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución, y consecuente obligación de reintegro, sin necesidad de fianza, caución o garantía de ninguna clase.



SEGUNDO: Acordado dar traslado a la Administración demandada para que en el término de 10 días pudiera alegar lo que estimase procedente sobre la suspensión del acto solicitada por la parte recurrente, la Letrada de la Xunta de Galicia presentó escrito de alegaciones solicitando que se declare que no ha lugar a la adopción de la medida cautelar de suspensión solicitada, y subsidiariamente para el caso de que se accediese que en todo caso se preste caución o garantía suficiente.

Fundamentos

PRIMERO: Dispone el artículo 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contencioso- administrativo (LJCA) que los interesados podrán solicitar, en cualquier estado del proceso, la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, añadiendo el artículo siguiente que el órgano jurisdiccional, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, únicamente podrá acordar las medidas cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición general pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso; y que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o el Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

A ello se ha de añadir que el principio de eficacia de la actuación administrativa - art. 103.3 de la Constitución- y la presunción de legalidad de los actos administrativos - art. 39 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas - se traducen en la consecuencia lógica de la ejecutividad inmediata de los actos administrativos - arts. 38 y 39 de la LPAC 39/2015. Todo ello se encuentra enlazado con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución, cuando se recurre judicialmente el acto administrativo y se interesa la paralización de los efectos ordinarios, en relación con las pautas legales que la LJCA 29/1998 hoy recoge.

Resulta oportuno retomar las pautas que ha fijado el Tribunal Supremo en esta materia, para lo que procede recordar las plasmadas en el Auto de 7 de julio de 2004 , recaído en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso administrativo nº 80/2004, ECLI: ES:TS:2004:8897A, en particular las siguientes: 1ª.- La regulación de las medidas cautelares en los arts. 129 y ss. de la LJ, tal como expresamente se indica en su Exposición de Motivos (VI, 5 ), se apoya en que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, y por ello la adopción de medidas provisionales que permiten asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario, consistiendo el criterio para su adopción, cualquiera que sea su naturaleza, en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pueden hacer perder la finalidad del recurso, pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto, de ahí que en el art. 129.1 de aquélla se faculte a los interesados para solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, y que en el art. 130 se establezca que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, así como que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada, sin que, en ningún caso puedan examinarse cuestiones que afectan al fondo del recurso.

2ª.- La finalidad de la medida cautelar es el aseguramiento de la efectividad de la sentencia o del resultado del proceso cuando sea necesario, y la trascendencia de la ponderación de todos los intereses en conflicto, generales o de terceros, cuya frecuente tensión, por hallarse habitualmente enfrentados, entre otros, los de efectividad de la decisión judicial y los de eficacia administrativa ( arts. 24.1 y 103.1 de la Constitución), ha de solucionarse a base de ponderar, casuísticamente, su preeminencia o prevalencia, en vista de la dificultad de fijar reglas generales, habida cuenta también del criterio que resultaba de la Exposición de Motivos de la anterior Ley Reguladora de esta Jurisdicción, a cuyo tenor, al juzgar sobre la procedencia de la suspensión a que se refería, habría de considerarse, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego, lo que imponía examinar el 'grado' de dicho interés público, para adoptar la pertinente resolución sobre la suspensión de la ejecución, aunque sin poder prejuzgar la cuestión de fondo, al no ser el incidente de suspensión cauce procesal idóneo para decidir sobre la que es objeto del litigio ( autos de esta Sala de 19 May . y 12 Nov. 1998 , y de 28 Ene . y 9 Jul. 1999 y 15 Mar. 2000 y 3 Abr . y 19 Jun. 2001 y, 26 Nov. 2001 y 15 Sep. 2003 ).

3ª.- La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios, que requiere la necesidad de justificación y prueba de aquellas circunstancias que pueden permitir efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar, correspondiendo al interesado la carga de probar qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, así como la imposibilidad de prejuzgar sobre el fondo del asunto, que corresponde resolver en el proceso principal, no en el incidente cautelar que entraña un juicio de cognición limitado sobre la suspensión, destacándose también, en cuanto al periculum in mora sobre que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, que tiene aplicación cuando se advierta de modo inmediato que, con la ejecución, pueda producirse una situación que haga ineficaz el proceso, si bien la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada ( arts. 129 y 130 de la LJ ).

4ª.- El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso, de modo que al juzgar sobre la procedencia de la suspensión se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión según el grado en que el interés público esté en juego, por lo que, en la pieza de medidas cautelares, han de tomarse en consideración las circunstancias de cada caso, y los intereses en juego - públicos y particulares -, de modo que cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión, mientras que, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto o de la norma .

5ª.- En cuanto a la apariencia de buen derecho, sólo se ha venido valorando en determinados supuestos, de nulidad de pleno derecho, si es manifiesta, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto, y de existencia de un criterio jurisprudencial reiterado frente al que la Administración opone una cierta resistencia, en cuanto que lo manifiesto es lo ostensible, indiscutible, y fácilmente apreciable a simple vista, pero no se aplica cuando se invoca la nulidad de un acto o disposición que ha de ser objeto de valoración y decisión por primera vez , puesto que lo contrario supondría prejuzgar la cuestión de fondo - por primera vez - sin atenderse al derecho al proceso y a las garantías de contradicción y prueba que corresponde a todas las partes intervinientes en el proceso, al no ser el incidente de suspensión cauce idóneo para resolver sobre la cuestión de fondo del debate que, necesariamente, ha de abordarse y resolverse en sentencia.



SEGUNDO: Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, y trasladándolas al presente caso, en que se interesa la suspensión del acto administrativo impugnado consistente en un reintegro de subvención por importe de 173.465,00 euros, se debe advertir que los efectos del acto recurrido para la actora pueden ser fuente de determinados perjuicios económicos para la misma, si bien tampoco se alega nada de forma específica sobre la incidencia relativa de dicha suma respecto a la tesorería y patrimonio de la recurrente, con datos concretos sobre su contabilidad que permitan apreciar el carácter difícilmente reparable del perjuicio asociado a la ejecución del acto impugnado.

Aún a pesar de ello, la importancia de la suma objeto de reintegro y la ponderación de los efectos que la ejecución del mismo pudiera llegar a tener sobre la esfera de la recurrente podría haber determinado la procedencia de la suspensión si no se hubiese solicitado la adopción de la medida cautelar con expresa mención a que no se subordinase a la prestación de caución.

Como en el presente caso de la suspensión que se acordase pueden derivarse perjuicios directamente cuantificables para la Administración y el interés público ínsito en la ejecución inmediata, ante el riesgo de que con el paso del tiempo se pierda la oportunidad de hacer efectivo el importe a que asciende el reintegro, solo cabría acceder a la suspensión si la parte solicitante de la medida cautelar ofreciese la prestación de una fianza o caución en cantidad suficiente como para garantizar la indemnización de los daños y perjuicios que pudieran ocasionarse con la inejecutabilidad del acto impugnado, caución que, conforme a lo que dispone el artículo 133.2 de la LJCA podría constituirse en cualquiera de las formas admitidas en Derecho.

Sin embargo, la recurrente, lejos de ofrecer la caución, lo que solicita es precisamente la suspensión sin prestación de garantía, y esta petición, ante el evidente riesgo de perjuicio irreparable para los intereses públicos, en la medida en que no se asegura ni garantiza la disponibilidad de la suma para el caso de eventual sentencia desestimatoria, no puede ser acogida. Ello es así porque deben ponderarse los intereses públicos y el particular de la recurrente, y en cuanto a los primeros no puede accederse a una medida que deje sin la salvaguarda suficiente su cobertura, esto es, el aseguramiento de la posibilidad de cobro para el caso de desestimación del recurso.

Por ello, la mera invocación genérica y no concretada del riesgo de pérdida de finalidad legítima del recurso, cuando se trata de una obligación puramente monetaria susceptible de compensación económica en el caso de sentencia estimatoria, no permite en este caso acceder a la tutela cautelar, al negarse el ofrecimiento de la garantía necesaria para asegurar que no se producen perjuicios irreparables para el interés público, ya que sin esa garantía apreciamos que ofrece más visos de irreparabilidad el perjuicio para el interés público (asociado a la concesión de la medida cautelar en los términos solicitados) que el perjuicio particular para la mercantil que se podría derivar de una inmediata ejecución.

Por todo lo expuesto, procede desestimar la solicitud de medida cautelar presentada, a la que no cabe acceder sin la prestación de caución, que es la pretensión a la que debemos dar respuesta.



TERCERO: De conformidad con el artículo 139 de la LJCA 29/1998, la existencia de dudas de derecho y la propia naturaleza de la decisión cautelar, que se escapa a valoraciones regladas e introduce un margen para la legítima controversia, determinan que no proceda imponer las costas procesales por este incidente cautelar.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DENEGAR la suspensión de la ejecución de la resolución de la Secretaría Xeral Técnica de la Consellería do Mar de 2 de octubre de 2019 por la que se acuerda declarar la procedencia del reintegro total de subvención concedida a la entidad mercantil ROTOGAL S.L. por resolución de la Consellería do Mar de 3 de noviembre de 2016 para la ejecución del proyecto GALP 5-049 PROYECTOS IN NOVADORES ROTOGAL S.L. (...) por importe de 173.465,00 euros, junto con los intereses de mora devengados correspondientes desde la fecha de cobro de la subvención.

No se imponen las costas derivadas de este incidente a ninguna de las partes.

Contra la presente resolución cabe recurso de reposición ante esta Sala, dentro del plazo de cinco días contados a partir del día siguiente a su notificación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. anotados al margen, ante mí, el Letrado de la Administración de Justicia, que doy fe.