Auto Contencioso-Administrativo Nº 172/2018, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 629/2018 de 12 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 4
MADRID
AUTO: 00172/2018
AUDIENCIA NACIONAL.SECCION CUARTA
Modelo: N35300
C/ GOYA 14 28071 MADRID
Equipo/usuario: ASV
N.I.G: 28079 23 3 2018 0003128
Procedimiento : PSS PIEZA SEPARADA DE MEDIDAS CAUTELARES 0000629 /2018 0001 PO
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000629 /2018
Sobre: MULTAS Y SANCIONES
De D./ña. ASOCIACION ATANA
ABOGADO
PROCURADOR D./Dª. MARIA ROCIO SAMPERE MENESES
Contra D./Dª. MINISTERIO DE ENERGIA, TURISMO Y AGENDA DIGITAL
ABOGADO DEL ESTADO
A U T O
ILMO. SR. PRESIDENTE
MARIA ASUNCION SALVO TAMBO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
ANA ISABEL MARTIN VALERO
En MADRID, a doce de junio de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente Pieza Separada, formada en el recurso contencioso-administrativo arriba referido, interpuesto por el/la Procurador/a D./Dña. MARIA ROCIO SAMPERE MENESES en nombre y representación de ASOCIACION ATANA contra resolución de MINISTERIO DE ENERGIA, TURISMO Y AGENDA DIGITAL de fecha 20/03/18, la parte recurrente solicita la medida cautelar de suspensión. Se dio traslado a la Administración demandada con el resultado que consta en autos.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución objeto del presente recurso contencioso-administrativo, respecto de la que se solicita la medida cautelar que aquí nos ocupa, es la de fecha 20 de marzo de 2018 dictada por el Director General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa, del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad, por la que se acuerda la revocación total en el importe de 40.996 €, de la subvención que había sido concedida a la Asociación ATANA en el expediente nº AEI010300-2013-380 (' Actividades y Proyectos específicos ATANA 2013 '); ordenándose en la misma el reintegro de la cantidad percibida no ejecutada, más 7.436,30 € por intereses de demora desde el momento de su abono; y todo ello, según se expresa, a causa del ' incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad, del proyecto o la no adaptación del comportamiento que fundamentan la concesión de la subvención '.



SEGUNDO.- La parte actora solicita la medida cautelar consistente en la suspensión de la ejecución de la referida resolución, efectuando en primer lugar un planteamiento en el que se ponderan los intereses en conflicto, ello sobre la base de alegar la existencia de perjuicios de imposible reparación y que conforme a lo establecido en el artículo 130 de la LJCA haría perder su finalidad legítima al recurso; y aportando además, en segundo lugar, un ' principio de prueba de buen derecho ' en orden a que se aplique la teoría del fumus buni iuris .

En cuanto al primer argumento - periculum in mora -, aduce particularmente que la ejecución inmediata de la mentada resolución ' causaría un extraordinario perjuicio económico... que le impediría continuar con el desarrollo de sus actividades y afectaría a su propia supervivencia ', ya que cuenta con un Plan Estratégico -que acompaña como documento nº 5- para los ejercicios 2016-2019 actualmente en curso, el cual se vería seriamente comprometido de no adoptarse la cautelar, e incluso se le abocaría a una situación concursal.

Además aporta, como documento nº 6, el presupuesto del año en curso, en el que se refleja ' un equilibrio entre la cifra total de gastos de 143.600 € (siendo la partida principal la de personal -por salarios y cotizaciones de la Seguridad Social- que suma 98.000 €, a la que añadir los gastos de explotación por valor de 20.000 €), frente a una previsión de ingresos por esa misma cantidad cuyo grueso (109.900 €) proviene fundamentalmente de proyectos que la Asociación actualmente está ejecutando y que no podría acometer, por falta de recursos, si tuviera ahora que hacer frente a la cantidad de 48.402,30 € que se le reclama en la Resolución de reintegro por principal e intereses '. Llama en este sentido la atención acerca de que esta Sala de la Audiencia Nacional en estos casos tiene generalmente en cuenta la incidencia que el pago de la suma reclamada provocaría en el presupuesto de la entidad, valorando concretamente el riesgo de que su patrimonio quede mermado en detrimento de los fines que le son propios (Secc. 4ª: Auto de 12 de mayo de 2004 (rec. 32/2004); Auto de 17 de mayo de 2006 (rec. 419/2005); Sentencia de 16 de marzo de 2005 (apelación 12/2005 ); Sentencia de 18 de septiembre de 2002 (nº 110/2002 ).

Asimismo y a estos efectos aporta, como documento número 7, una breve Memoria descriptiva de los proyectos que se encuentran en fase de ejecución, además de referirse a otros tantos en cuyas convocatorias se ha presentado recientemente (como la Oficina de Transformación Digital. Red.es. -en.

Y se pone además énfasis, por otro lado, en el hecho de que la recurrente es una Asociación sin ánimo de lucro integrada por más de cincuenta empresas del sector de las tecnologías de la información, comunicación y electrónica, en el ámbito territorial de la Comunidad Foral de Navarra y que tiene unos determinados fines en que se satisfacen intereses generales de ese sector empresarial, ' tan necesario para una sociedad que quiera avanzar tecnológicamente como castigado por la crisis económica '; lo que se considera ha de ser tenido en cuenta en la labor de ponderación de los intereses en conflicto, en que frente a la clara afectación del patrimonio de la Asociación si se ejecutara el acto recurrido, no se aprecia desde el lado contrario la existencia de un interés que demande su inmediata ejecución, pues se trata de ayudas otorgadas con cargo a presupuestos de ejercicios fenecidos, pudiendo en todo caso llevarse a efecto el acto una vez fuera dictada la eventual sentencia desestimatoria.



TERCERO.- Pues bien, recuérdese que, con carácter general, la adopción de medidas cautelares contempladas en los artículos 129 y s.s LJCA es una facultad atribuida al juzgador con el fin de asegurar la efectividad de la sentencia; que podrán acordarse, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

Los criterios que han de tenerse en cuenta para resolver sobre la adopción de la medida cautelar los resume la STS de 22 de julio de 2002 , consistiendo en: 'a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : 'la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado (o la vigencia de la disposición impugnada) le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación'. El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso; como señala la STC 148/1993 'el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal' (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar.

Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso; debiéndose tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: 'al juzgar sobre la procedencia (de la suspensión) se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego'. Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia 'cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto' ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar.



CUARTO.- En lo que hace en concreto a la medida cautelar de suspensión del acto de reintegro de subvenciones, el Tribunal Supremo viene accediendo a la solicitud de paralizar el reintegro de las cantidades exigidas a las personas o empresas beneficiarias cuando el reembolso inmediato pudiera causarles perjuicios directos difícilmente reversibles. En efecto, en tales supuestos ha otorgado la suspensión cautelar a las demandantes, previa prestación por ellas de la caución necesaria que garantice que los fondos públicos puestos a su disposición fuesen debidamente reintegrados, si es que la sentencia final corroborase la validez del acuerdo que exige su devolución.

Y mantiene de manera constante, dicho Alto Tribunal, la exigencia de afianzamiento para evitar los eventuales perjuicios al Tesoro que podrían derivarse de la insolvencia de la persona o empresa obligada al reembolso de los beneficios públicos concedidos, ya que considera que los intereses generales objeto de ponderación se respetan mediante la exigencia de garantías que eviten a la postre la pérdida de los ingresos públicos objeto de litigio, en tanto se dicte sentencia (entre otros, en Autos de 22 de febrero de 2001, 10 de julio de 2007, y 8 de mayo de 2012 (rec. 313/2012).



QUINTO.- Partiendo de los principios anteriormente expuestos, valorando las alegaciones de la parte recurrente así como el importe de la cantidad a reintegrar en relación con su presupuesto, y teniéndose en cuenta, sobre todo, que la misma ha aportado un principio de prueba, que en cuanto tal no ha sido cuestionado directamente por la Administración demandada en su escrito de oposición a la medida cautelar -ni los documentos aportados por aquella como modo de acreditar prima faciae los perjuicios ni tampoco el juicio efectuado de ponderación de los intereses en conflicto-, resultará, en fin, ya pertinente la adopción de la cautelar interesada.

Ahora bien, con la finalidad de evitar los perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera acarrear en el caso de dictarse una sentencia desestimatoria de las pretensiones deducidas, la Sala considera procedente, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Jurisdiccional , condicionar la efectividad de dicha medida a que la entidad recurrente preste caución o garantía, en cualquiera de las formas admitidas en Derecho, que cubra el importe de la cantidad a reintegrar más los intereses de demora que el periodo de suspensión pudiera generar.



SEXTO.- Aun cuando la pretensión cautelar va a tener favorable acogida conforme al criterio del perículum in mora, según lo que se acaba de explicar, conviene significar que dicha pretensión también se sustentaba en la aplicación de la doctrina del fumus boni iuris, en pro de la cual se han aducido una serie alegaciones que, en realidad, se detienen en el análisis del fondo del asunto.

Pues bien, el Tribunal Supremo ha señalado respecto a esta doctrina, por todas en la sentencia de fecha 12 de julio de 2000 , lo siguiente: '...tal criterio debe ser objeto de una matizada aplicación acorde con los criterios sentados por esta misma Sala. En primer lugar, no puede traducirse en un anticipo del juicio sobre el fondo del asunto que está vedado en el incidente de suspensión. En segundo término, la entidad de la apariencia debe ser ponderada circunstanciadamente, de manera que sólo cuando la presunción de legalidad del acto administrativo impugnado se vea destruida «prima facie» por aquella apariencia puede entenderse que queda excluido el fundamento de la ejecutividad y, por ende, plenamente justificada la suspensión. Por último, se ha precisado que para poder aplicar la doctrina del «fumus bonis iuris» como causa de suspensión y elemento integrador del artículo 122 de la anterior Ley de la Jurisdicción y artículo 130 de la actual LJCA , es necesario que concurran dos requisitos: de una parte, una apariencia razonable de buen derecho en la posición del recurrente porque en las actuaciones aparezcan datos relevantes que justifiquen aquélla sin necesidad de un análisis profundo de la legalidad del acto impugnado, ya que tal análisis corresponde hacerlo en los autos principales; y, de otra, una falta de contestación seria de la Administración que desvirtúe esa posible apariencia. ' Ahora bien, dado que las alegaciones de la recurrente no se desenvuelven en esos parámetros, no cabría de ninguna manera acoger la suspensión interesada en base a la indicada doctrina de la apariencia del buen derecho, que aquí no se aprecia; sin perjuicio de que lo sea conforme al anterior criterio.

SÉPTIMO.- En virtud de lo establecido en el artículo 139 LJCA , no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en este incidente cautelar.

En virtud de lo expuesto;

Fallo

LA SALA, por y ante mí, el Letrado de la Administración de Justicia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.

Magistrado D SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA, ACUERDA: Suspender la resolución de fecha 20 de marzo de 2018 dictada por el Director General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa, del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad, y por la que se revoca la subvención en el importe de 40.996 € que había sido concedida a la entidad ASOCIACIÓN ATANA en el expediente nº AEI-010300-2013-380 (' Actividades y Proyectos específicos ATANA 2013 '); llevándose a efecto dicha medida una vez que la citada recurrente preste garantía suficiente para responder del importe total objeto de dicho reintegro más los intereses, para lo que se le otorga el plazo de dos meses.

Aportada que sea, se resolverá sobre la suficiencia de la garantía constituida y sobre la comunicación a la Administración actuante de lo resuelto en este Auto para su efectividad.

Y todo ello sin efectuar especial imposición respecto a las costas causadas en el presente incidente.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Recurso de reposición en el plazo de CINCO DÍAS desde la notificación, que deberá ser interpuesto ante este mismo Órgano Judicial.

Para la interposición de dicho recurso deberá constituirse un depósito de 25 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano Judicial, abierta en la Entidad Bancaria BANCO SANTANDER SA, número de cuenta 2604-0000-20-0629-18. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria la cuenta de 20 dígitos es la IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo beneficiario se identificará al Tribunal ordenante y en el de observaciones o concepto de la transferencia se consignará el número de cuenta correspondiente al procedimiento anteriormente señalado separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Quedan exentos de su abono el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de todos ellos ( DA 15ª LOPJ ), así como quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita (art. 6 LAJG).

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. al margen citados; doy fe.