Auto Contencioso-Administrativo Nº 196/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 210/2017 de 29 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2 - 002 ALBACETE
N40010 YSJ
N.I.G: 45168 45 3 2016 0000368
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000210 /2017 Sobre EXTRANJERIA
De D/ña . SUBDELEGACION DE GOBIERNO
Abogado: ABOGADO DEL ESTADO
Procurador:
Contra D/ña. Juan Ignacio Abogado: CARLOS CALVO BRETAÑO
Procurador : MARIA JESUS ALFARO PONCE
RESOLUCION: AUTO SUSPENDIENDO LA TRAMITACIÓN DEL RECURSO 29-04- 19
A U T O Nº 196/19
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCIÓN 2ª.
Iltmos. Sres.: Presidenta:
Dª Raquel Iranzo Prades
Magistrados:
D. Jaime Lozano Ibáñez
D. Miguel Ángel Pérez Yuste
En Albacete, a veintinueve de abril de dos mil diecinueve.
Dada cuenta de los anteriores escritos presentados por el Sr. Abogado del Estado y la Procuradora Sra.
Alfaro Ponce, únanse a los autos de su razón, dese copia a la parte contraria y;

Antecedentes

PRIMERO.- EXPOSICIÓN DEL OBJETO DEL LITIGIO Y DE LOS HECHOS PERTINENTES.

1º) Dª Valentina , nacional de Venezuela, N.I.E. NUM000 y D. Belarmino , nacional de España con número de D.N.I. NUM001 , contrajeron matrimonio religioso en DIRECCION000 (España) el 6 de septiembre de 2014, constando la oportuna inscripción en el Registro Civil de DIRECCION000 (tomo 00012, página 111).

La validez y legalidad de dicho matrimonio no ha sido puesta en entredicho por la Administración.

En ningún momento se ha alegado que el matrimonio fuera fraudulento.

2º) Los cónyuges viven juntos en la c/ DIRECCION001 nº NUM002 de DIRECCION000 (España) desde el 12 de diciembre de 2008.

3º) Dª Valentina con Tarjeta de Residencia Comunitaria nº NUM000 .

4º) Con anterioridad a la celebración de dicho matrimonio, doña Valentina ya era madre de Juan Ignacio , nacido en Venezuela NUM003 de 2001, residiendo en España ambos desde el año 2004.

D. Juan Ignacio había contado con permiso de residencia en España.

5º) El 20 de enero de 2011, se dictó resolución por el Tribunal de Menores de Venezuela en el expediente de Homologación de Custodia, iniciado a instancias de la madre del menor, en el que se abordó: 1.- Que la custodia será ejercida por la progenitora, Dña. Valentina y 2.-que la madre asumirá toda la responsabilidad que ello conlleva y podrá residir en España junto con el niño, sin limitación alguna' y, desde hace 10 años el hijo menor por afinidad, Juan Ignacio , reside en España, conviviendo junto con sus padres como una familia más, habiendo estado siempre escolarizado, habiendo cursado los tres últimos años de la ESO, en el IES DIRECCION003 de DIRECCION002 (España).

6º) Dª Valentina y D. Belarmino tuvieron un hijo en común, D. Belarmino , nacido el NUM004 de 2009 en España, de nacionalidad español.

7º) El Sr. Belarmino , nacido y residente en España, nunca ha ejercido su derecho a la libre circulación comunitaria.

8º) Con fecha 28 de septiembre de 2015 D. Belarmino presenta ante la Administración una solicitud de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea para D. Juan Ignacio conforme a lo dispuesto en el art. 2-c) R.D. 240/2007 .

9º) El Estado Español acuerda denegar la solicitud pretendida por no haber acreditado el Sr. Belarmino , ciudadano de la Unión que la da el derecho de residencia, que cumple con las exigencias del art. 7 del R.D.

240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, dictado para transponer la Directiva 2004/38/CE.

10º) Dª Valentina y D. Belarmino han estado activos en el mercado laboral con sus altas y bajas en el sistema de la Seguridad Social durante un total de 22 años y 6 meses en el momento de la solicitud.

Por su parte Dña. Valentina , había cotizado al sistema de Seguridad Social durante 5 años y 5 meses, percibiendo en la actualidad una prestación/subsidio de desempleo por cargas familiares, por el que percibe 14,20 € diarios, es decir 426 € mensuales.

El Estado español entendió aplicable al caso dicha normativa.

Concretamente se consideró que 'De la instrucción del expediente y de los datos obrantes en el mismo se desprende que D. Juan Ignacio , de nacionalidad Venezolana, no acredita reunir los requisitos del Real Decreto precitado ya que el cónyuge del ascendiente, causante del derecho no dispone para sí y los miembros de su familia de recursos económicos suficientes, según las bases del IPREM'.

11º) En la tramitación de la solicitud del Estado español atendió de forma exclusiva a la situación económica del ciudadano español.

Expresamente no se entró a valorar ninguna otra circunstancia que pudiera afectar a la concreta relación de los cónyuges, ni se analizó ni se valoró la repercusión que pudiera tener para el ciudadano de la Unión que el hijo menor de edad, no comunitario de su cónyuge, estaba bajo su exclusiva custodia legal, quedara sin cobertura para residir en España, con las consecuencias que esta situación habrían de producir en orden a la salida del territorio español del menor D. Juan Ignacio con su madre Dª Valentina , esposa del ciudadano español.

Entre otras cosas, también se excluyó el análisis de las repercusiones que esa situación tendría para el menor de edad D. Belarmino , ciudadano comunitario que no ha ejercido su derecho de circulación, y que, hipotéticamente, habría de abandonar el territorio español acompañando a su madre y a su hermano venezolano, menor de edad en el momento de la solicitud de la tarjeta de familiar de ciudadano comunitario.

Tampoco se examinó la acreditada convivencia de la familia durante muchos años, la integración escolar en España del menor Juan Ignacio , y la contrastada vida laboral de los Sres. Valentina y Sr. Belarmino , al margen de que en el momento mismo de la solicitud no se alcanzaran los ingresos económicos considerados exigibles por el Estado español.

12º) Por resolución del Subdelegado del Gobierno en Toledo de 28 de enero de 2016 se confirmó la denegación de la solicitud de tarjeta de la Unión Europea.

13º) Por D. Belarmino se interpuso recurso contencioso- administrativo contra la resolución citada, que se tramitó en el Juzgado de lo Contencioso nº 1 de Toledo en Procedimiento Abreviado nº 109/2016.

El recurrente sostenía que al matrimonio de un ciudadano extracomunitario con un ciudadano de la Unión que no había circulado, no le era aplicable el art. 7 del R.D. 240/20907, sino el 8, rechazando que hubiera base legal para la denegación de la tarjeta de residencia al menor extracomunitario hijo de su cónyuge.

14º) La Administración del Estado defendió la resolución combatida.

15º) La Sentencia estimó el recurso.

Se consideró que el art. 7 del R.D. 240/20907 regula las condiciones de la agrupación de familiares extracomunitarios de ciudadanos comunitarios que han ejercido los beneficios y derechos de libertad de circulación, trasladándose al territorio español.

Pero no es aplicable al demandante ciudadano español (y por ello comunitario), que es familiar directo dela madre del menor venezolano, y que no se ha trasladado fuera de su país y no había hecho uso de su libertad de movimientos por el territorio comunitario.

Concluye que el citado art. 7 no es aplicable al español dentro de España, sino al ciudadano comunitario que se haya desplazado a España y pretenda reagrupar a familiares extracomunitarios.

16º) La Administración del Estado interpone recurso de apelación sosteniendo la aplicación del art. 7.1º del R.D. 240/2007 , concretamente la necesidad de acreditar contar personalmente con medios económicos, al supuesto de la ciudadana española (ciudadana de la Unión) que nunca ha circulado por el territorio de la Unión Europea, como requisito para permitir la presencia en España de su cónyuge extracomunitario que se reúna con ella.

A la estimación del recurso se opone D. Belarmino .

17º) Sustanciado el recurso por sus trámites, y llegando el momento de su deliberación, la Sala dictó providencia con fecha 22 de marzo de 2019 acordando lo siguiente: 'Visto el presente recurso, tras sucesivas deliberaciones y previamente a dictar sentencia, la Sala, partiendo de que la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de 3 de julio de 2.017 (número de recurso 298/2016 ) y de 11 de junio de 2.018 (número de recurso 1709/2017 ) determina la aplicación del artículo 7 del Real Decreto 240/2007 al ciudadano español que no ha ejercido nunca su derecho de circulación en la Unión Europea y a su cónyuge extracomunitario, la Sala somete a la consideración de las partes para hacer alegaciones sobre un posible planteamiento ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de cuestión prejudicial al amparo del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ), las siguientes cuestiones: 1ª.- Si la exigencia de que el ciudadano español que no ha ejercido su derecho de circulación haya de cumplir los requisitos del artículo 7.1 del R.D. 240/2007 , como condición necesaria para el reconocimiento del derecho de residencia del hijo menor de edad, extracomunitario, del cónyuge extracomunitario conforme al artículo 7.2 del citado Real Decreto , puede suponer en caso de no darse esos requisitos, la vulneración del artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea si, a consecuencia de la denegación de ese derecho el ciudadano español se viera obligado a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto.

Todo ello partiendo de que el artículo 68 del Código Civil Español establece la obligación de los cónyuges de vivir juntos.

2ª.- Si, en todo caso y al margen y en defecto de lo anterior, vulnera el artículo 20 del TFUE en los términos antes citados, la práctica del Estado español de la aplicación de manera automática de la regulación contenida en el artículo 240/2007, denegando el permiso de residencia al ciudadano de un tercer país, hijo menor de edad, extracomunitario, del cónyuge extracomunitario de un ciudadano de la Unión y que nunca ha ejercido la libertad de circulación, (quienes a su vez, tienen un hijo español menor de edad y que tampoco ha ejercido nunca el derecho de circulación) por la única y exclusiva razón de no cumplir éste los requisitos establecidos en ese precepto, sin que se haya examinado concreta e individualizadamente si entre ese ciudadano de la Unión y el nacional de un tercer país existe una relación de dependencia de tal naturaleza que por cualquier razón y habida cuenta de las circunstancias concurrentes determinada que en caso de denegarse un derecho de residencia de un ciudadano de un tercer país, el ciudadano de la Unión no pudiera separarse del miembro de la familia del que es dependiente y hubiera de abandonar el territorio de la Unión. Máxime en un caso en el que el ciudadano español y su cónyuge extracomunitaria son padres a su vez de un hijo menor de edad español que también podría verse obligado a abandonar el territorio español siguiendo a sus padres.

Todo ello a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea entre otras, sentencia de 8 de mayo de 2.018, C-82/16 , K.A. y otros contra Belgische Staat.'.

18º) a) La representación de D. Belarmino que actúa en representación legal de Juan Ignacio , manifestó su conformidad a plantear cuestión prejudicial al T.J.U.E. en los términos expuestos.

b) La representación dela Administración del Estado español manifestó su oposición al planteamiento de la cuestión.

En primer lugar niega que exista relación de familiar comunitario entre D. Belarmino y D. Juan Ignacio . Según el Abogado del Estado no hay entre ambos relación de las recogidas en el art. 2 R.D. 240/2007 .

Se afirma que en ningún caso la denegación de la tarjeta de familiar de comunitario supondría la salida del territorio español del Sr. Juan Ignacio , y no afectaría a su madre ni a su hermano español ni al cónyuge de su madre y padre de su hijo español.



SEGUNDO.- DISPOSICIONES NACIONALES QUE PUEDEN SER APLICABLES Y JURISPRUDENCIA NACIONAL.

Primero.- Disposiciones Nacionales.

1ª) Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

Es el instrumento por el que se procede a incorporar al Ordenamiento Jurídico español la Directiva 2004/38/CE.

'Artículo 1. Objeto.

1. El presente resal decreto regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos de otros Estados miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.

2. El contenido del presente real decreto se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales y en los tratados internacionales en los que España sea parte.

Artículo 2. Aplicación a miembros de la familia del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan: a)A su cónyuge, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal.

b)A la pareja con la que mantenga una unión análoga a la conyugal inscrita en un registro público establecido a esos efectos en un Estado miembro de la Unión Europea o en un Estado parte en el Espacio Económico Europeo, que impida la posibilidad de dos registros simultáneos en dicho Estado, y siempre que no se haya cancelado dicha inscripción, lo que deberá ser suficientemente acreditado. Las situaciones de matrimonio e inscripción como pareja registrada se considerarán, en todo caso, incompatibles entre sí.

c)A sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo o incapaces.

d)A sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada que vivan a su cargo, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja.

Se declara la nulidad de los incisos destacados por Sentencia del TS de 1 de junio de 2010 . Ref. BOE- A-2010-16822.

Artículo 7. Residencia superior a tres meses de ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

1. Todo ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo tiene derecho de residencia en el territorio del Estado Español por un periodo superior a tres meses si: a) Es un trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en España, o b) Dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su periodo de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España, o c) Está matriculado en un centro público o privado, reconocido o financiado por la administración educativa competente con arreglo a la legislación aplicable, con la finalidad principal de cursar estudios, inclusive de formación profesional; y cuenta con un seguro de enfermedad que cubre todos los riesgos en España y garantiza a la autoridad nacional competente, mediante una declaración o por cualquier otro medio equivalente de su elección, que posee recursos suficientes para sí y los miembros de su familia para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado español durante su periodo de residencia, o d) Es un miembro de la familia que acompaña a un ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o va a reunirse con él, y que cumple las condiciones contempladas en las letras a), b) o c).

2. El derecho de residencia establecido en el apartado 1 se ampliará a los miembros de la familia que no sean nacionales de un Estado miembro cuando acompañen al ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o se reúnan con él en el Estado español, siempre que dicho ciudadano cumple las condiciones contempladas en las letras a), b) o c) de dicho apartado 1. ...'.

'... 7. En lo que se refiere a medios económicos suficientes, no podrá establecerse un importe fijo, sino que habrá de tenerse en cuenta la situación personal de los nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. En cualquier caso, dicho importe no superará el nivel de recursos por debajo del cual se concede asistencia social a los españoles o el importe de la pensión mínima de Seguridad Social. ...'.

'Artículo 8. Residencia superior a tres meses con tarjeta de residencia de familiar deciudadano de la Unión.

1. Los miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo especificados en el artículo 2 del presente real decreto, que no ostenten la nacionalidad de uno de dichos Estados, cuando le acompañen o se reúnan con él, podrán residir en España por un periodo superior a tres meses, estando sujetos a la obligación de solicitar y obtener una 'tarje de residencia de familiar de ciudadano de la Unión'.

2. La solicitud de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión deberá presentarse en el plazo de tres meses desde la fecha de entrada en España, ante la Oficina de Extranjeros de la provincia donde el interesado pretenda permanecer o fijar su residencia o, en su defecto, ante la Comisaría de Policía correspondiente. En todo caso, se entregará de forma inmediata un resguardo acreditativo de la presentación de la solicitud de la tarjeta, que será suficiente para acreditar su situación de estancia legal hasta la entrega de la tarjeta. La tenencia del resguardo no podrá constituir condición previa para el ejercicio de otros derechos o la realización de trámites administrativos, siempre que el beneficiario de los derechos pueda acreditar su situación por cualquier otro medio de prueba.

3. Junto con el impreso de solicitud de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, cumplimentado en el modelo oficial establecido al efecto, deberá presentarse la documentación siguiente: a) Pasaporte válido y en vigor del solicitante. En el supuesto de que el documento esté caducado, deberá aportarse copia de éste y de la solicitud de renovación.

b) Documentación acreditativa, en su caso debidamente traducida y aportillada o legalizada, de la existencia del vínculo familiar, matrimonio o unión registrada que otorga derecho a la tarjeta.

c) Certificado de registro del familiar ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo al que acompañan o con el que van a reunirse.

d) Documentación acreditativa, en los supuestos en los que así se exija en el artículo 2 del presente real decreto, de que el solicitante de la tarjeta vive a cargo del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo del que es familiar.

e) Tres fotografías recientes en color, en fondo blanco, tamaño carné.

4. La expedición de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión deberá realizarse en el plazo de los tres meses siguientes a la presentación de la solicitud. La resolución favorable tendrá efectos retroactivos, entendiéndose vigente la situación de residencia desde la fecha acreditada de entrada en España siendo familiar de ciudadano de la Unión.

5. La tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión tendrá una validez de cinco años a partir de la fecha de su expedición, o por el periodo previsto de residencia del ciudadano de la Unión o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, si dicho periodo fuera inferior a cinco años. ...'.

2ª) Constitución española.

'Artículo 32.

1. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica.

2. La ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, losderechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos. ...'.

3ª) Código Civil.

'CAPÍTULO V.

De los derechos y deberes de los cónyuges.

Artículo 68.

Los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente.

Deberán, además, compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo. ...'.

'Artículo 70.

Los cónyuges fijarán de común acuerdo el domicilio conyugal y, en caso dediscrepancia, resolverá el Juez, teniendo en cuenta el interés de la familia. ...'.

Artículo 110.

El padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad, están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos.

Artículo 142.

Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.

Artículo 154.

Los hijos no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores.

La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental.

Esta función comprende los siguientes deberes y facultades: 1 .º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

2 .º Representarlos y administrar sus bienes.

Si los hijos tuvieren suficiente madurez deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten.

Los progenitores podrán, en el ejercicio de su función, recabar el auxilio de la autoridad.

Segundo.- Jurisprudencia aplicable.

1º) Sentencia del Tribunal Supremo del Reino de España de 1 de junio de 2.010 (nº recurso 114/2007 ) que dispuso aplicar a los españoles (hubieran circulado o no por el territorio comunitario9 y a sus familiares extracomunitarios, el Régimen del R.D. 240/2007.

2º) Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2.017 (nº Recurso 298/2016 , ROJ 2966/2017), de 11 de junio de 2.018 ( nº recurso 1709/2017 ROJ STS 2518/2018 ), de 30 de octubre de 2.108 (nº recurso 3047/2017 , ROJ STS 3775/2018 ), de 6 de noviembre de 2.018 (nº recurso 5468/2017 , ROJ 3785(2018), que fijan Jurisprudencia.

El Tribunal Supremo de España se plantea la aplicabilidad o no del artículo 7 del R.D. 240/2007 a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles que no han circulado.

El Tribunal Supremo establece que al ciudadano español que no ha circulado intercomunitariamente no se le podrá limitar su derecho fundamental a circular y residir libremente en el territorio español, pero esto no obsta para que cuando pretenda reagrupar a familiares extranjeros quede sometido a requisitos o condiciones, en este caso, los mismos que al resto de los ciudadanos europeos, los presupuestos de los que deriva el derecho de residencia del familiar extranjero del español residente en España son la nacionalidad española del reagrupante y concurrencia de alguno de los requisitos previstos en el art. 7, y, una vez surgido ese derecho se aplicará el art. 8, de naturaleza meramente procedimental.

Fundamentos

PRIMERO.- Razones que nos llevan a preguntar sobre la interpretación del art. 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y su relación con la normativa nacional.

1. El Tribunal Supremo español en su sentencia de 1 de junio de 2.010 (nº de recurso 114/2007 ) decidió aplicar a los españoles (hubieran o no circulado intracomunitariamente) y sus 'familiares no comunitarios', el régimen del R.D. 240/2007 (norma que había dictado para trasponer la Directiva 2004/38/Ce).

2. A nuestro juicio, en esa sentencia el Tribunal Supremo no apreció debidamente que del art. 3 de la Directiva y de la jurisprudencia del TJUE (s. 5 mayo 2.011 asunto C-434/09 ) resulta que la Directiva solo es aplicable a nacionales de un Estado de la Unión que circulan a otro Estado de la Unión y nada tiene que decir respecto de los españoles que no han circulado, y que con la STS citada pasaron a tener el mismo régimen para reagrupar a sus familiares no comunitarios que un ciudadano de la Unión que hubiera venido a España. El propio Tribunal Supremo ha venido a reconocer en sus posteriores sentencias de 18 de julio de 2.017 (cas. 298/2016 ) y 11 de junio 2.018 (cas. 1709/17 ) que la sentencia de 1 de junio de 2.010 no ponderó adecuadamente esta cuestión.

3. No obstante (aunque en la sentencia de 1 de junio de 2.010 nada explícito se dijo a este respecto) es de suponer que la intención de la misma era beneficiar el régimen del ciudadano español y así el de sus familiares extracomunitarios (no ese olvide que la recurrente en aquélla causa era una ONG cuyo objetivo era beneficiar en lo posible la situación de esos últimos).

El hecho de igualar al ciudadano español al caso del ciudadano comunitario que hubiera venido a España (todo ello respecto de sus familiares extracomunitarios) no suponía perjuicio alguno para el ciudadano español y sus familiares por la circunstancia de que, en la época en que se dictó la STS de 1 de junio de 2.010, el R.D. 240/2007 no había incorporado a su articulado las exigencias establecidas en el art. 7 de la Directiva, y en concreto la de contar con un seguro de enfermedad o poseer recursos suficientes para sí y los miembros de su familia para no convertirse en una carga para la asistencia social.

La lectura de los arts. 7 y 8 del R.D. 240/2007 en aquella época revelan, en efecto, que no había especiales exigencias. De este modo la acción de la STS fue en el peor de los casos neutra para el ciudadano español.

Posteriormente, con vistas a evitar tener que abonar los gastos sanitarios a ciudadanos europeos (turismo sanitario) mediante el Real Decreto Ley 16/2012, de 20 de abril, sobre Medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud, el Estado español decide finalmente trasponer el art. 7 de la Directiva en todas sus partes y pasa a incluir, siempre en relación a las condiciones que deben cumplir los ciudadanos de la Unión que deseen vivir en España por un periodo superior a tres meses, la exigencia de contar con un seguro de enfermedad o poseer recursos suficientes para sí y los miembros de su familia para no convertirse en una carga para la asistencia social.

4. El problema es que, como la STS de 1 de junio de 2.010 había ampliado el ámbito de aplicación del R.D. 240/2007 a los españoles (hubieran o no circulado intracomunitariamente), cabía la posibilidad de interpretar que tales exigencias también deberían aplicarse al español (aunque no hubiera circulado intracomunitariamente) que quisiera reagrupar parientes extracomunitarios.

Y en efecto así se interpretó por la Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio y por las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2.017 (cas. 298/2016 ) y 11 de junio de 2.018 (cas. 1709/17 ), entre otras. En el bien entendido que tal extensión a los españoles según el Tribunal Supremo debe entenderse como disposición de estricto derecho interno ( 'con independencia y al margen de la Directiva -en cuanto disposición de Derecho interno', según dicen las SSTS citadas).

5. Esta Sala, y el propio Abogado del Estado en las alegaciones formuladas sobre el posible planteamiento de la cuestión prejudicial, consideran que el R.D. 240/2007 no estableció un régimen específico para la reagrupación familiar de los nacionales de los terceros países, miembros de la familia de ciudadanos españoles que no han circulado en el territorio de la Unión Europea.

6. Sin embargo, la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo señala que al español que quiere reagrupar a su cónyuge (por lo que al caso importa) extracomunitario/a, se le exige poseer recursos suficientes para sí y los miembros de su familia para no convertirse en una carga para la asistencia social. No hay constancia de que el legislador español hubiera establecido por sí dicho régimen, pues el régimen aplicable al cónyuge extracomunitario del ciudadano español no reclamaba tales requisitos (en concreto se regulaba por la D.A. 20ª el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , introducida por la D.F. 3ª del R.D. 240/2007 , y el régimen consistía precisamente en la aplicación al español del propio R.S. 240/2007, que en aquél momento carecía de requisitos especiales, como hemos visto; en el momento en que se introdujesen en derecho interno los requisitos del art. 7 de la Directiva no es de suponer que se hubieran introducido sino respecto de los ciudadanos comunitarios, pues precisamente la finalidad de la norma era no tener que abonar los gastos sanitarios generados por éstos).

Pero la intervención del Tribunal Supremo produjo el efecto que ya se ha citado y esa es la práctica nacional española de la que debe partirse.

En efecto, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo de España, la resolución de la Administración española denegando al Sr. Juan Ignacio la tarjeta de residente de familiar comunitario por ¿su matrimonio por Dª. Mercedes habría de ser confirmada. ¿ 7. En resumen: a) La Sra. Mercedes no acreditó tener los recursos económicos que exigía la Administración según el art. 7.1 del R.E. 240/2007.

b) El Estado español entiende que dichos requisitos ha de cumplirlos personal y exclusivamente la ciudadana española rechazando valorar que pudieran ser cumplidos por un familiar de la misma con quien convive el matrimonio y que ofrece expresamente medios económicos suficientes.



SEGUNDO.- Lo que esta Sala quiere plantear a ese TJUE es lo siguiente: si desde el punto de vista del derecho comunitario, concretamente desde el art. 20 TFUE es admisible que se exijan a un ciudadano español (que no ha circulado extracomunitariamente y que quiere que se reúna con él en España el hijo extracomunitario de su cónyuge extracomunitario e hijo de éste, el requisito de poseer recursos suficientes para sí y para su cónyuge a fin de no convertirse en una carga para la asistencia social.

Es decir, exactamente las mismas exigencias establecidas para los ciudadanos de la Unión que sí han ejercido su derecho de circulación y se han establecido en España.

1. Consideramos que la cuestión tiene trascendencia europea que pueda justificar el planteamiento de la cuestión prejudicial.

Pese a que en principio pudiera pensarse que el Derecho europeo ninguna trascendencia tenga en la relación entre España y sus nacionales que no han circulado, esto será así salvo que pudiera vulnerarse el artículo 20 TFUE .

2. A juicio de esta Sala esa práctica automática del Estado español que se aplica en todo caso y sin posibilidad de adaptación a situaciones concretas y particulares de cada supuesto, puede entrar en colisión con el art. 20 del Tratado de Funcionamiento de la unión Europea (TFUE ), si, de hecho, puede llegar a determinar la salida del territorio de la Unión de la ciudadana española, y por tanto comunitaria.

3. Así lo ha establecido el TJUE en diversas sentencias, entre otras, de 8 de mayo de 2.018 C-82/16 que, a su vez, cita otras anteriores.

Ahí se dice: ' Artículo 20 TFUE .

47. Con carácter preliminar, procede recordar que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el artículo 20 TFUE confiere a toda persona que tenga la nacionalidad de un Estado miembro el estatuto de ciudadano de la Unión, que tiene por vocación ser el estatuto fundamental de los nacionales de los Estados miembros (véanse, en particular, las sentencias de 20 de septiembre de 2001, Grzelczyk, C-184/99, EU:C:2001:458 , apartado 31; de 8 de marzo de 2.011, Ruiz Zambrano, C-24/09 , EU:C:2011:124 , apartado 41, y de 13 de septiembre de 2.016, Rendón Marín, C-165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 69 y jurisprudencia citada).

48. La ciudadanía de la Unión confiere a todo ciudadano de la Unión un derecho fundamental e individual a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y a lasdisposiciones adoptadas para su aplicación ( sentencia de 13 de septiembre de 2.016, Rendón Marín, C-165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 70 y jurisprudencia citada).

49. En ese contexto, el Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 20 TFUE se opone a medidas nacionales, incluidas las decisiones de denegación de la residencia a los miembros de la familia de un ciudadano de la Unión, que tengan por efecto privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto ( sentencias de 8 de marzo de 2.011, Ruiz Zambrano, C-34/09, EU:C:2011:124 , apartado 42; de 6 de diciembre de 2.012, O y otros, C-356/11 y C-357/11 , EU:C:2012:776 , apartado 45, y de 10 de mayo de 2.017, Chávez-Vílchez y otros, C-133/15 , EU:C:2017:354 , apartado 61).

50. En cambio, las disposiciones del Tratado relativas a la ciudadanía de la Unión no confieren ningún derecho autónomo a los nacionales de un país tercero. Los eventuales derechos conferidos a tales nacionales no son derechos propios de esos nacionales, sino derechos derivados de los que tiene el ciudadano de la Unión. La finalidad y la justificación de dichos derechos derivados se basan en la consideración de que no reconocerlos puede suponer un menoscabo de la libertad de circulación del ciudadano de la Unión ( sentencia de 10 de mayo de 2.017, Chávez-Vílchez y otros, C-133/15 , EU:C:2017:354 , apartado 62 y jurisprudencia citada).

51. A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que existen situaciones muy específicas en las que, pese a no ser aplicable el Derecho secundario en materia de derecho de residencia de los nacionales de terceros países y pese a que el ciudadano de la Unión de que se trate no haya ejercido su libertad de circulación, debe reconocerse sin embargo un derecho de residencia a un nacional de un tercer país, miembro de la familia de dicho ciudadano, pues de lo contrario se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por ese estatuto (véanse en ese sentido las sentencias de 8 de marzo de 2.011, Ruiz Zambrano, C-34/09, EU:C:2011:124 , apartados 43 y44, y de 10 de mayo de 2.017, Chávez-Vílchez y otros, C-133/15 , EU:C:2017:354 , apartado 63).

52. No obstante, la denegación del derecho de residencia a un nacional de un tercer país únicamente podrá desvirtuar el efecto útil de la ciudadanía de la Unión cuando entre dicho nacional y el ciudadano de la Unión, miembro de su familia, exista tal relación de dependencia que esta llevaría a que el ciudadano de la Unión se viese obligado a acompañar al nacional del tercer país en cuestión y a abandonar el territorio de la Unión en su conto (véanse en ese sentido las sentencias de 15 de noviembre de 2.011, Dereci y otros, C-256/11, EU:C:2011:734 , apartados 65 a 67; de 6 de diciembre de 2.012, O y otros, C-356/11 y C- 357/11 , EU:C:2012:776 , apartado 56, y de 10 de mayo de 2.017, Chávez-Vílchez y otros, C- 133/15 , EU:C:2017:354 , apartado 69).

53. En el caso de autos ha de observarse que la práctica controvertida en los litigios principales se refiere a las normas de procedimiento con arreglo a las cuales un nacional de un tercer país puede invocar la existencia de un derecho derivado al amparo del artículo 20 TFUE en el marco de una solicitud de residencia con fines de reagrupación familiar.

54. Obsérvese sobre este particular que, si bien corresponde a los Estados miembros fijar las normas de aplicación del derecho de residencia derivado que, en las situaciones específicas mencionadas en el apartado 51 de la presente sentencia, debe reconocerse al nacional de un tercer país en virtud del artículo 20 TFUE , dichas normas de procedimiento no pueden sin embargo poner en peligro el efecto útil de dicho artículo 20 (véase en ese sentido la sentencia de 10 de mayo de 2.017, Chávez-Vílchez y otros, C-133/15 , EU:C:2017:354 , apartado 76).

55. Pues bien, en la práctica nacional controvertida en los litigios principales el examen de la solicitud de residencia con fines de reagrupación familiar y el posible reconocimiento de un derecho de residencia derivado al amparo del artículo 20 TFUE quedan condicionados a la obligación de que el nacional del tercer país abandone previamente el territorio de la Unión para solicitar la revocación o la suspensión de la prohibición de entrada en el territorio que se le hubiera impuesto. De la resolución deremisión se desprende igualmente que hasta que el referido nacional de un tercer país no haya obtenido la revocación o la suspensión de su prohibición de entrada en el territorio, no se procederá al examen de la posible existencia de una relación de dependencia entre dicho nacional de un tercer país y el miembro de su familia, ciudadano de la Unión, mencionada en el apartado 52 anterior.

56. A diferencia de lo sostenido por el Gobierno belga, la obligación que recae sobre el nacional de un tercer país, como consecuencia de la práctica nacional controvertida, de abandonar el territorio de la Unión para solicitar la revocación o la suspensión de la prohibición de entrada en el territorio dictada en su contra, puede poner en peligro el efecto útil del artículo 20 TFUE si el cumplimiento de esta obligación tiene como consecuencia que, debido a la existencia de una relación de dependencia entre dicho nacional de un tercer país y un ciudadano de la Unión, miembro de su familia, este último se ve obligado de hecho a acompañar al primero y, por ende, a abandonar, él también, el territorio de la Unión durante un tiempo que, como señala el tribunal remitente, resulta indeterminado.

57. Por lo tanto, si bien es cierto que la negativa de un nacional de un tercer país a acatar la obligación de retorno y a cooperar en el procedimiento de expulsión no le puede permitir evitar, total o parcialmente, los efectos jurídicos de una decisión de prohibición de entrada (véase en ese sentido la sentencia de 26 de julio de 2017, Ouhrami, C-225/16 , EU:C:2017:590 , apartado 52), no lo es menos que, cuando un nacional de un tercer país presenta ante la autoridad nacional competente una solicitud de residencia con fines de reagrupación familiar con un ciudadano de la Unión, nacional del Estado miembro en cuestión, dicha autoridad no puede negarse a admitir a trámite esa solicitud por la mera razón de que contra el nacional del tercer país se haya dictado una prohibición de entrada en el territorio del mismo Estado miembro. Le corresponde en cambio examinar la referida solicitud y valorar si, entre ese nacional de un tercer país y el ciudadano de la Unión en cuestión, existe una relación de dependencia tal que, en principio, deba concederse al primero un derecho de residencia derivado al amparo del artículo 20 TFUE , ya que, en caso contrario, el ciudadano de la Unión se vería obligado, de hecho, a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo de la esencia de los derechos que le confiere su estatuto. De concluir que existe tal relación, el Estado miembro de que setrate deberá revocar, o al menos suspender, la decisión de retorno y la prohibición de entrada en el territorio que se dictaron contra el nacional de tercer país.

58. En efecto, resultaría contrario al objetivo que persigue el artículo 20 TFUE obligar al nacional de un tercer país a abandonar el territorio de la Unión durante un período indeterminado para obtener la revocación o la suspensión de la prohibición de entrada en dicho territorio dictada en su contra sin comprobar previamente si entre ese nacional de un tercer país y el ciudadano de la Unión, miembro de su familia, existe una relación de dependencia tal que este último se vería obligado a acompañar al nacional del tercer país a su país de origen, cuando es justamente dicha relación de dependencia la que en principio justificaría la concesión de un derecho de residencia derivado a ese nacional de un tercer país en virtud del artículo 20 TFUE .

59. A diferencia de lo sostenido por el Gobierno belga, esa conclusión no puede verse desvirtuada por los artículos 3, punto 6 , y 11, apartado 3, de la Directiva 2008/115 .

60. Es cierto que, en virtud del artículo 11, apartado 3, párrafo primero, de la Directiva 2008/115, los Estados miembros podrán considerar la posibilidad de revocar o suspender la prohibición de entrada que acompañe a una decisión de retorno, concediendo un plazo para la salida voluntaria, si el nacional de un tercer país ha abandonado el territorio en cumplimiento de dicha decisión. No obstante, resulta oportuno señalar que en los párrafos tercero y cuarto del mismo apartado el legislador de la Unión ha previsto la posibilidad de que en casos concretos los Estados miembros revoquen o suspendan dicha prohibición por motivos distintos de los mencionados en el primer párrafo de la disposición, sin que en dichos párrafos se precise que el nacional de un tercer país contra el que se haya dictado una decisión de prohibición de entrada deba haber abandonado el territorio del Estado miembro de que se trate.

61. Por lo tanto, en contra de lo sostenido por el Gobierno belga, los artículos 3, punto 6 , y 11, apartado 3, de la Directiva 2008/115 no prohíben a los Estados miembros revocar o suspender la prohibición de entrada en el territorio cuando la decisión de retorno no haya sido ejecutada y el nacional de tercer país se encuentre en su territorio.

62. De ello se deduce que el artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a la práctica de un Estado miembro consistente en no admitir a trámite una solicitud de residencia con fines de reagrupación familiar presentada en su territorio por un nacional de un tercer país, miembro de la familia de un ciudadano de la Unión que posee la nacionalidad de ese Estado miembro y que nunca ha ejercido su libertad de circulación, por el mero hecho de que se haya dictado contra ese nacional de un tercer país una prohibición de entrada en el referido territorio, sin que se haya examinado si entre ese ciudadano de la Unión y el nacional de un tercer país existe una relación de dependencia de tal naturaleza que, en caso de denegarse un derecho de residencia derivado a este último, el ciudadano de la Unión se vería obligado, de hecho, a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto y quedaría privado, en consecuencia, del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto.

Sobre la existencia en los litigios principales de una relación de dependencia que pueda sustentar un derecho de residencia derivado al amparo del artículo 20 TFUE .'.

Finalmente, en el fallo de la sentencia, en T.J.U.E. dice: '2) El artículo 29 TFUE debe interpretarse en el sentido de que: - Se opone a la práctica de un Estado miembro consistente en no admitir a trámite la solicitud de residencia mencionada por la única razón antes citada, sin que se haya examinado si entre ese ciudadano de la Unión y el nacional de un tercer país existe una relación de dependencia de tal naturaleza que, en caso de denegarse un derecho de residencia derivado a este último, el ciudadano de la Unión se vería obligado, de hecho, a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto y quedaría privado, en consecuencia, del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto.'.

4. Con carácter general, entendemos que esto sucede en el caso examinado, partiendo de la regulación del matrimonio en el Ordenamiento Jurídico español.

4-a) Se trata de un matrimonio entre dos personas mayores de edad.

-El ciudadano español no ha circulado intracomunitariamente.

-La ciudadana venezolana tiene residencia legal en España y no tiene orden de retorno ni prohibida su entrada en España.

-El matrimonio es válido y el Estado español no lo ha considerado fraudulento.

-La ciudadana comunitaria tiene un hijo menor de edad del que tiene la custodia legal en exclusiva, y que reside en España con su madre.

-Para ese ciudadano extracomunitario se solicita por el ciudadano español, al amparo del art. 2-c) R.D.

240/2007 la tarjeta de familiar de residente comunitario.

-El derecho a una comunidad de vida común deriva del contenido mínimo del artículo 32 C.E . Por lo que se refiere a los deberes, los artículos 68 al 70 del Código Civil establecen: 'Los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente' ( art. 67 C.C .), y 'los cónyuges fijarán de común acuerdo el domicilio conyugal' ( art. 70 C.C .).

-Ambos deberes devienen de imposible cumplimiento si la residencia legal del hijo extracomunitario del cónyuge extracomunitario del ciudadano español se hace depender de criterios económicos.

-La Ley española establece como deber de los cónyuges el de vivir juntos.

-No se trata de una mera decisión de oportunidad o conveniencia.

-No se trata de que al ciudadano español le pueda 'parecer deseable' por alguna razón que su cónyuge pueda residir con ella en territorio de la Unión.

-Se trata de que la denegación de residencia al hijo menor de edad de su cónyuge, determina la necesidad de que el ciudadano español abandone el territorio de la Unión junto a su cónyuge extracomunitario, porque sólo así puede cumplir con el derecho y el deber establecido por la Ley española, y aplicable al matrimonio contraído.

-La salida del territorio de la Unión sería en este caso una consecuencia obligada de la denegación de residencia al ciudadano de un tercer país.

-Igualmente la salida del territorio de la Unión del menor Juan Ignacio junto a su madre, Valentina , determinará la salida de la Unión del menor de edad, hijo de ésta y del Sr. Belarmino , ciudadano español que no ha circulado, hermano por parte de madre de Juan Ignacio .

4-b) Por eso entendemos que condicionar la obtención de la tarjeta de residencia de familiar de la Unión del hijo extracomunitario del cónyuge extracomunitario de un ciudadano español a la disponibilidad de medios económicos, y a la acreditación de un seguro de enfermedad que cubra sus riesgos en España, es condicionar el derecho y el deber de disfrutar de un proyecto de vida común a la situación económica del ciudadano español, y así, determina con carácter general, al ciudadano español, que no ha circulado que no cuenta con medios económicos exigidos, a abandonar el territorio de la Unión con su cónyuge y su hijo español, para hacer efectivo el derecho-deber que establece el Ordenamiento Jurídico español de vivir juntos, y prestar alimentos y ejercer la patria potestad sobre su hijo español.

Para llegar a esa conclusión no es necesario que la convivencia pueda ser exigible judicialmente entre los cónyuges. Basta que exista legalmente ese deber- derecho, y que el ciudadano comunitario no pueda ejercerlo salvo abandonando el territorio de la Unión acompañando a su cónyuge extracomunitario.

5. Igualmente, y aunque se entendiera que lo expuesto en el ordinal anterior no determinara por sí solo la vulneración del art. 20 TFUE , esta Sala considera que sí lo vulneraría, en todo caso, la práctica del Estado español de rechazar de manera automática la agrupación familiar de un extracomunitario con una ciudadana de la Unión que nunca ha circulado por el solo hecho de no contar dicha ciudadana con un determinado nivel económico, sin que se haya examinado si entre el ciudadano de la Unión y el nacional del tercer país, existe una relación de dependencia de tal naturaleza que, en caso de denegarse un derecho de residencia derivado de este último, el ciudadano de la Unión se vería obligado, de hecho, a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto y quedaría privado del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto .

5-a) Eso es lo que sucede en la práctica nacional española.

-Para denegar la tarjeta de residente comunitario al Sr. Juan Ignacio exclusivamente se atendió a la insuficiencia de recursos económicos del esposo español de su madre.

-No se entra a examinar el caso concreto ni las circunstancias particulares que concurren en el matrimonio de que se trata, que son de gran intensidad, tanto laborales, como familiares, reveladores de gran integración en España de todos los miembros de la familia, particularmente del menor extracomunitario para el que se solicita la tarjeta de familiar comunitario, que se encuentra residiendo en España largo tiempo y plenamente escolarizado.

-La práctica española no permite la valoración de cualquier otra circunstancia que pudiera ser relevante para acreditar una relación de dependencia que pudiera determinar la salida del territorio de la Unión del ciudadano comunitario.

-Es la prueba de que la práctica del Estado español atiende de manera exclusiva y automática al dato de la insuficiencia de recursos económicos propios del ciudadano español para denegar la tarjeta de familiar de residente comunitario a su cónyuge de un tercer país.

5-b) En definitiva, la práctica del Estado español, antes de denegar el derecho de residencia al ciudadano extracomunitario hijo extracomunitario el cónyuge del español que no ha circulado, impide y rechaza la valoración de cualquier circunstancia concreta de los cónyuges y de la existencia de un hijo español de ambos, menor de edad, que pueda determinar una relación de dependencia de tal naturaleza que hiciera salir del territorio de la Unión a los ciudadanos españoles, acompañando a su cónyuge y madre extracomunitaria.

Esta Sala considera que esa práctica automática puede vulnerar el art. 20 del TFUE al privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y por cuanto antecedente, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª. Raquel Iranzo Prades, Presidenta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha.

Fallo

1º) Suspender el curso del procedimiento, y antes de dictar sentencia, 2º) Someter al Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el marco del presente recurso de apelación entablado contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Ciudad Real 183/2016, de 8 de agosto las siguientes cuestiones o dudas prejudiciales sobre la interpretación del derecho comunitario: 1ª.- Si la exigencia de que el ciudadano español que no ha ejercido su derecho de circulación haya de cumplir los requisitos del artículo 7.1 del R.D. 240/2007 , como condición necesaria para el reconocimiento del derecho de residencia del hijo menor de edad, extracomunitario, del cónyuge extracomunitario conforme al artículo 7.2 del citado Real Decreto , puede suponer en caso de no darse esos requisitos, la vulneración del artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea si, a consecuencia de la denegación de ese derecho el ciudadano español se viera obligado a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto.

Todo ello partiendo de que el artículo 68 del Código Civil Español establece la obligación de los cónyuges de vivir juntos.

2ª.- Si, en todo caso y al margen y en defecto de lo anterior, vulnera el artículo 20 del TFUE en los términos antes citados, la práctica del Estado español de la aplicación de manera automática de la regulación contenida en el artículo 240/2007, denegando el permiso de residencia al ciudadano de un tercer país, hijo menor de edad, extracomunitario, del cónyuge extracomunitario de un ciudadano de la Unión y que nunca ha ejercido la libertad de circulación, (quienes a su vez, tienen un hijo español menor de edad y que tampoco ha ejercido nunca el derecho de circulación) por la única y exclusiva razón de no cumplir éste los requisitos establecidos en ese precepto, sin que se haya examinado concreta e individualizadamente si entre ese ciudadano de la Unión y el nacional de un tercer país existe una relación de dependencia de tal naturaleza que por cualquier razón y habida cuenta de las circunstancias concurrentes determinada que en caso de denegarse un derecho de residencia de un ciudadano de un tercer país, el ciudadano de la Unión no pudiera separarse del miembro de la familia del que es dependiente y hubiera de abandonar el territorio de la Unión. Máxime en un caso en el que el ciudadano español y su cónyuge extracomunitaria son padres a su vez de un hijo menor de edad español que también podría verse obligado a abandonar el territorio español siguiendo a sus padres.

Todo ello a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea entre otras, sentencia de 8 de mayo de 2.018, C-82/16 , K.A. y otros contra Belgische Staat.

A dicho fin, expídase testimonio de la presente resolución y testimonio de las actuaciones del recurso entablado ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo y ante esta Sala y remítase todo ello con atenta comunicación a la Secretaria del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Rue du Fort Niedergrünewal, L-2952 Luxemburgo, facilitando una dirección de correo electrónico de este Tribunal para comunicaciones o aclaraciones que sean precisas y rogando acuse de recibo.

No se hace expresa imposición de las costas procesales. Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Lo acuerda la Sala y firma la Iltma. Sra. Magistrada Ponente Dª. Raquel Iranzo Prades, de que doy fé.