Auto Contencioso-Administrativo Nº 220/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 15916/2018 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.4
A CORUÑA
AUTO: 00220/2018
Equipo/usuario: 004
Modelo: N35350
PLAZA GALICIA S/N
N.I.G: 15030 33 3 2018 0001693
Procedimiento : PSS PIEZA SEPARADA DE MEDIDAS CAUTELARES 0015916 /2018 0001
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0015916 /2018
Sobre: ADMINISTRACION TRIBUTARIA Y FINANCIERA
De D./ña. Constancio
ABOGADO FRANCISCO QUINTAS GONZALEZ
PROCURADOR D./Dª. BEGOÑA MILLAN IRIBARREN
Contra D./Dª. CONCELLO DE A RUA DE VALDEORRAS (OURENSE)
ABOGADO MIGUEL ANGEL QUIROGA GAYOSO
PROCURADOR D./Dª. ANA MARIA GONZALEZ-MORO MENDEZ
A U T O
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS :
JOSE MARIA GOMEZ Y DIAZ CASTROVERDE
JOSE MARIA ARROJO MARTINEZ
MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
En A CORUÑA, a diecinueve de diciembre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO .- En la presente Pieza Separada, formada en el recurso contencioso-administrativo arriba referido, interpuesto por la Procuradora Dña. BEGOÑA MILLAN IRIBARREN en nombre y representación de Constancio contra la ORDENANZA FISCAL REGULADORA DEL CONCELLO DE A RUA DE VALDEORRAS, DE LA TASA DE OCUPACION DE DOMINIO PUBLICO LOCAL CON TERRAZAS, VELADORES Y OTROS ELEMENTOS ANALOGOS CON FINALIDAD LUCRATIVA, la parte recurrente solicita la medida cautelar de suspensión de la entrada en vigor de las ordenanzas impugnadas. Se dio traslado a la Administración demandada, con el resultado que consta en autos.

Fundamentos

PRIMERO .- Solicitándose la suspensión de la ejecutividad de una disposición de carácter general, es de recordar en este momento la doctrina sentada en el ATS de 10/10/05 (JUR 2005235460) conforme a la cual 'la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso Contencioso-Administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra, por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales ( artículos 135 y 136 ), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas: 1ª. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LJ ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales ( artículos 129.2 y 134.2 LJ ).

2ª. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que 'la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

3ª. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del periculum in mora, 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero'.

4ª. Desde una perspectiva procedimental la nueva Ley apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto'; expresión que reitera en el artículo 130.2 'in fine', al exigir también una ponderación 'en forma circunstanciada' de los citados intereses generales o de tercero.

5ª. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de 'numerus apertus', de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a 'cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'.

6ª. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo 'en cualquier estado del proceso' (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, 'hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley' (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2).

7ª. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contra cautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse 'las medidas que sean adecuadas' para evitar o paliar 'los perjuicios de cualquier naturaleza' que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma 'podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho' (133.3).

Se ha dicho ya que según el artículo 130.2 LJCA 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada'.

El criterio de ponderación de los intereses concurrentes no es opuesto, sino complementario de la apreciación de daños o perjuicios de difícil reparación conectados a la demora en la resolución definitiva del proceso. Este requisito fue destacado en un pasaje de la Exposición de Motivos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 27 de diciembre de 1956 frecuentemente citado por la jurisprudencia: 'Al juzgar sobre su procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego'.

Si bien en la pieza de medidas cautelares no pueden resolverse las cuestiones de fondo, es preciso, pues, para decidir sobre su procedencia y contenido, sopesar todas las circunstancias que concurren en cada caso en relación con los intereses en juego, tanto particulares como públicos, que deberán ponderarse ('en forma circunstanciada', como exige el artículo 130.2) con el carácter irreparable o de difícil reparación de los perjuicios derivados de la demora ( auto de esta Sala de 4 de enero de 1990 [ RJ 1990, 316]), atendiendo a las singularidades del caso ( auto de 11 de enero de 1992 [ RJ 1992, 11] ). Como declara la jurisprudencia, cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del caso.

La jurisprudencia ha reconocido la especial relevancia del interés público o general para impedir la adopción de una medida cautelar de suspensión de la ejecución de disposiciones generales, en cuanto persiguen el establecimiento de un nuevo régimen jurídico, aun cuando como en el caso de autos esta circunstancia no exime de la debida ponderación de las circunstancias concurrentes.

Merece igualmente ser considerado lo siguiente: a) La jurisprudencia de este Tribunal Supremo realizó una nueva exégesis del artículo 122 de la Ley jurisdiccional de 1956 para acomodarlo al artículo 24 CE , sobre la base de entender el derecho a la tutela cautelar como una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva.

Y a consecuencia de lo anterior admitió el 'fumus boni iuris', o apariencia de buen derecho, como elemento integrador del repetido artículo 122 LJCA a efectos de otorgar la tutela cautelar.

b) Esa misma jurisprudencia ha subrayado que la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida como necesitada de prudente aplicación, ha de tenerse en cuenta, sobre todo, cuando se solicita la nulidad de actos dictados en cumplimiento de normas declaradas previamente nulas de pleno derecho, o cuando se impugna un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente.

Pero declara inaplicable dicha doctrina, en principio, cuando se predica la nulidad de un acto administrativo en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión en el proceso principal; y ello en aras de evitar ese prejuicio de la cuestión de fondo que antes se razonó como no conveniente.

c) En línea con lo anterior, se ha matizado la aplicación del 'fumus boni iuris' siguiendo una dirección paralela a la observada respecto de las alegaciones de nulidad de pleno derecho; exigiendo que la apariencia de buen derecho sea clara y manifiesta, y resaltando que debe ser apreciada sin necesidad de profundizar en el fondo del asunto.

La apariencia de buen derecho pues, al margen de que sólo puede ser un factor importante para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión en algún supuesto concreto, pero siempre que concurriera la existencia de daños o perjuicios de las características apuntadas, debidamente acreditada por quien solicita la suspensión, requiere, según reiterada jurisprudencia, una prudente aplicación, lo que significa que, en general, sólo quepa considerar su alegación como argumento de la procedencia de la suspensión cuando el acto o disposición impugnada haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general previamente declarada nula o cuando se impugna acto o disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados, puesto que, en definitiva, cuando se postula la nulidad en virtud de causas que han de ser, por primer vez, objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que no se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del artículo 24 de la Constitución que reconoce el derecho al proceso con todas las garantías de contradicción y prueba, al no ser el incidente de suspensión cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del litigio, argumento extensible al supuesto en que se invoque la nulidad de pleno derecho del acto o disposición que, además, ha de ser ostensible, manifiesta y evidente'.



SEGUNDO .- A partir de lo anterior, y tomando ahora como referente lo alegado por la parte demandante, ya se advierte que la suspensión solicitada debe ser denegada. En efecto, nada se alega ni acredita que ponga de relieve el modo en que el recurso podría perder su legítima finalidad, en conexión con la aplicación de la Ordenanza e intereses de la demandante, de lo que se sigue que la efectividad de la sentencia, hasta donde permiten conocer los elementos puestos a disposición de la Sala, no resulta comprometida por la denegación de referencia.



TERCERO .- No se efectúa imposición de costas.

Fallo

Denegar la suspensión cautelar de la Ordenanza recurrida por la entidad demandante. Sin imposición de costas.

La presente resolución se notificará a la Administración demandada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de reposición en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (3958-0000- 85-número recurso, 4 últimas cifras-año, 2 últimas cifras) el depósito a que se refiere la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE número 266 de 04/11/09).

Lo acordaron y firman los Ilmos. Sres. anotados al margen.