Auto Contencioso-Administrativo Nº 222/2016, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Madrid, Sección 6, Rec 258/2016 de 14 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 06 de Madrid

C/ Gran Vía, 19, Planta 4 - 28013

45009620

NIG: 28.079.00.3-2016/0020215

Autorización entrada en domicilio 258/2016

Demandante/s: COMISION NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Demandado/s:

AUTO 222/2016

En Madrid, a catorce de octubre de dos mil dieciséis.

Antecedentes

ÚNICO.- Con fecha 13/10/2016 fue presentado en el Juzgado Decano y repartido a este Juzgado escrito del Abogado del Estado, en representación de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC), solicitando autorización judicial urgente, sin audiencia del interesado, para la entrada en el domicilio que seguidamente se indica, a los fines que también se expresa:

DOMICILIO:

TITULAR DEL DERECHO:

FINALIDAD DE LA ENTRADA: Al amparo del Art. 27.4 LCNMC '...para que se someta a la inspección que se realizará a partir del día 18 de octubre de 2016, estando prevista que pueda durar al menos tres días más' por su posible participación en acuerdos, y/o prácticas concertadas que suponen una violación del art. 1.1 de la LDC y art 101 TFUE , en el mercado de la fabricación y suministro de sistemas de electrificación y equipos electromecánicos en líneas ferroviarias, tanto para red de alta velocidad (AVE) como para la red de ferrocarril convencional, respecto de licitaciones que abarcan la redacción de proyectos, ejecución de la obra, fabricación, suministro, instalación, reparación, mantenimiento y mejora de dichos sistemas y equipos, cuyo objeto sería la manipulación y el reparto de las licitaciones convocadas por clientes públicos y/o privados en dicho mercado.

EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO: Orden de Investigación ordenada el 10/10/2016 por el Director de Competencia de la CNMC. Referencia 'DP/0138/16'

SOLICITUD CONCRETA QUE SE EFECTÚA: 'SUPLICO AL JUZGADO que habiendo por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo, tener por hechas las manifestaciones en él contenidas y dicte Auto por el que acuerde, previa la oportuna tramitación, otorgar, EN EL PLAZO DE 48 HORAS (de acuerdo con el artículo 27.4 de la LCNMC), AUTORIZACIÓN JUDICIAL, INAUDITA PARTE DEBITORIS Y SIN NOTIFICACIÓN ALGUNA A LA DEMANDADA, DE ACCESO EN LA SEDE SOCIAL DE LA MERCANTIL........, para que se someta a la inspección que se realizará el día 18 DE OCTUBRE DE 2016, estando previsto que pueda durar al menos tres días más.'

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 18.2 de la Constitución Española (CE ) regula el derecho a la inviolabilidad del domicilio, conteniendo una rigurosa protección de ese derecho fundamental al establecer exclusivamente tres supuestos taxativos en los que procederá la entrada o registro del domicilio: 1.- la existencia de consentimiento del titular; 2.- la presencia de flagrante delito y 3. mediante resolución judicial (Sentencia del Tribunal Constitucional - STC- nº 160/1991, de 18-07-91 ).

Este último supuesto -existencia de resolución judicial- configura la garantía judicial como un mecanismo de orden preventivo, destinado a proteger el derecho y no a reparar su violación cuando ésta se produzca. Se trata de decidir, en caso de colisión, si debe prevalecer el derecho del citado Art. 18.2 'u otros valores e intereses constitucionalmente protegidos' (STC cit.). La decisión que así se adopte, por lo tanto, debe llevar a cabo una valoración ponderada de todos los intereses en conflicto, previa a la adopción de la resolución que autorice la entrada, sin la que no es admisible ésta en ausencia del consentimiento de su titular.

El domicilio es un derecho igualmente objeto de protección en los arts. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , art 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y art. 7 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 01.12.2000.

SEGUNDO.-En el ámbito jurídico administrativo, los Arts. 93 y ss. de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , regulaban la actuación material de ejecución, por parte de las Administraciones Públicas, de resoluciones administrativas que limiten derechos de los particulares, estableciendo su Art. 95 ('ejecución forzosa') que se podrá proceder a la ejecución forzosa de los actos administrativos, 'salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecución de acuerdo con la ley, o cuando la Constitución o la ley exijan la intervención de los Tribunales'. Disponiendo el Art. 96.3 que 'si fuere necesario entrar en el domicilio del afectado, las Administraciones Públicas deberán obtener el consentimiento del mismo o, en su defecto, la oportuna autorización judicial'. En la actualidad los arts 97 , 99 y 100.3 Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas regulan la cuestión en similares términos.

Para articular procesalmente esta exigencia legal, el Art. 8.6 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LRJCA ), atribuye a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo el conocimiento 'de las autorizaciones para la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la Administración Pública', en consonancia con el art. 91.2 LOPJ .

Mediante redacción dada a esta norma por la Ley 15/2007, de 3 de julio, se establece la competencia de Juzgados de lo Contencioso Administrativo igualmente para dictar 'las autorizaciones para la entrada e inspección de domicilios, locales, terrenos y medios de transporte que haya sido acordada por la Comisión Nacional de la Competencia, cuando, requiriendo dicho acceso e inspección el consentimiento de su titular, este se oponga a ello o exista riesgo de tal oposición'.

Territorialmente es competente el Juzgado de la circunscripción en que esté sito el inmueble ( artículo 14.1 regla tercera de la LJCA ).

La potestad de la Administración de autoejecución de las resoluciones y actos dictados por ella, se encuentra en nuestro Derecho vigente legalmente reconocida ( art. 96.3 CE y arts. 97 y 98 Ley 39/2015 ), habiendo ya admitido su conformidad con la CE el TC 2ª en S 17-02-84, nº 22/1984

La potestad ejecutiva permite que la Administración dicte actos declaratorios de la existencia y límites de sus propios derechos con eficacia ejecutiva inmediata.

Y una vez dictados, a través de sus órganos competentes procede a la ejecución forzosa de los mismos ( art. 99 Ley 39/2015 ).

Ahora bien, la actuación de la Administración debe respetar los derechos fundamentales (lo que ya se reconocía por el art. 108 LRJAP y PAC de 1956- anterior a la CE). Y en consecuencia, cuando la ejecución forzosa realizada en un procedimiento administrativo, por la Administración, en virtud de la llamada autotutela de ejecutar sus propias decisiones, requiere la entrada o el registro en el domicilio de una persona entra en colisión el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio reconocido en el art. 18 CE con la potestad de la Administración de autotutela o de ejecución de sus propios actos, por lo que para llevarla a cabo no basta el título que ordena la ejecución sino que es preciso dar cumplimiento a los requisitos del art. 18 CE , y en consecuencia a falta de consentimiento del titular se precisa resolución judicial que autorice la entrada en domicilio (SIC 2ª S 17-02-84, nº 22/1984).

Esta necesidad de autorización judicial a las Administraciones Públicas para entrar en el domicilio del afectado para la ejecución de los actos administrativos en los casos de ausencia del consentimiento del interesado, que hoy viene consagrada con carácter general en el art. 100.3 Ley 39/2015 , y que aparece igualmente recogida en otros textos legales, así como en el Art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , siendo igualmente reconocida por doctrina y jurisprudencia, y que no puede ser excepcionada, se fundamenta en la necesidad de protección preventiva del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio (SIC nº 160/1991), derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio que como recuerda el IC2ª secc4ª en Auto de 26-03-1990, nº 129/1990 , FJ3 no es un derecho fundamental absoluto, ilimitado: '...no existen derechos ilimitados y la restricción de un derecho fundamental tiene su fundamento, bien directamente en la Constitución o bien en el respeto de otros derechos constitucionales o bienes constitucionalmente protegidos ( SSTC 11/1981, f. j. 7 °; 2/1982, f.j. 5 y 110/1984 , f.j. 5... ' Debiendo decidirse si en un caso concreto debe prevalecer el derecho al domicilio o el derecho de la Administración de ejecución de la actuación administrativa para dar satisfacción al interés general.

TERCERO.- El alcance que la ley atribuye a esta intervención judicial no se limita, simplemente, a la concesión automática de la autorización, pues ello equivaldría a una intervención meramente formal que pugna con la naturaleza y cometido de los órganos jurisdiccionales, aunque tampoco puede abarcar la revisión y control de la legalidad de la actuación administrativa, puesto que, como tiene declarado el TC, 'el control de la legalidad de estos actos, como de toda la actuación administrativa, sigue siendo competencia específica de esta jurisdicción -la contencioso-administrativa- que es también la única que puede acordar la suspensión de lo resuelto por la Administración' ( STC nº 144/87 ), dentro del procedimiento contencioso-administrativo que conozca del recurso del mismo tipo interpuesto contra la actuación administrativa impugnada. Por lo tanto, como se establece en la Sentencia del Tribunal Supremo - STC- de 21-09-87 , en estos casos el control de la legalidad del órgano judicial competente debe limitarse 'a la apreciación de la apariencia formal de la legitimidad de la actuación administrativa', velando por la correcta identificación del sujeto pasivo afectado por la medida solicitada y por su adecuada proporcionalidad, en el sentido de considerar que resulta indispensable la entrada en el domicilio para llevar a cabo la ejecución pretendida.

Cumplidos los requisitos anteriores, la autorización debe concretar, en lo necesario, los elementos subjetivo, objetivo y temporal de la misma, según reiterada jurisprudencia constitucional, para que no se configure como una medida ajena a todo control o limitación, haciendo peligrar con ello la protección que el texto constitucional ha querido otorgar a la inviolabilidad del domicilio, en conexión con el respeto del derecho a la intimidad personal y familiar, regulado en el mismo art. 18 de la CE (esta vez en su párrafo primero).

El Tribunal Constitucional en Sentencia de 13.09.04 en el Rec. Amparo nº 3371/2003 , señala:

'2. En relación con los actos de la Administración cuya ejecución precisa de la entrada en un domicilio, que es el supuesto que ahora interesa, este Tribunal, ha señalado que al Juez que otorga la autorización de entrada no le corresponde enjuiciar la legalidad del acto administrativo que pretende ejecutarse. Conviene advertir que esta doctrina, aunque se ha establecido en relación con el Juez de Instrucción, que era quien antes de la reforma efectuada por la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, otorgaba este tipo de autorizaciones, resulta igualmente aplicable a los Jueces de lo Contencioso-administrativo, que son los ahora competentes para emitir aquéllas en los casos en los que ello sea necesario para la ejecución de los actos de la Administración Pública ( Art. 8.5 LJCA ), pues, en este concreto procedimiento, las atribuciones de estos Jueces se limitan únicamente a garantizar que las entradas domiciliarias se efectúen tras realizar una ponderación previa de los derechos e intereses en conflicto. Como ha señalado este Tribunal (SSTC 160/1991, de 18 de julio FJ 8 ; 136/2000, de 29 de mayo , FJ 3), en estos supuestos la intervención judicial no tiene como finalidad reparar una supuesta lesión de un derecho o interés legítimo, como ocurre en otros, sino que constituye una garantía y, como tal, está destinada a prevenir la vulneración de derecho. De ahí que, para que pueda cumplir esta finalidad preventiva que le corresponde, sea preciso que la resolución judicial que autorice la entrada en el domicilio se encuentre debidamente motivada, pues sólo de este modo es posible comprobar, por una parte, si el órgano judicial ha llevado a cabo una adecuada ponderación de los derechos o intereses en conflicto y, por otra, que, en su caso, autoriza la entrada del modo menos restrictivo posible del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

Por este motivo, el otorgamiento de esta clase de autorizaciones no puede efectuarse sin llevar a cabo ningún tipo de control, pues si así se hiciera no cumplirían la función de garantizar el derecho a la inviolabilidad del domicilio que constitucionalmente les corresponde. Por esta razón este Tribunal ha sostenido que, en estos supuestos, el Juez debe comprobar, por una parte, que el interesado es el titular del domicilio en el que se autoriza la entrada, que el acto cuya ejecución se pretende tiene una apariencia de legalidad, que la entrada en el domicilio es necesaria para aquélla y que, en su caso, la misma se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho que consagra el art. 18.2 CE que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto [ STC 76/1992, de 14 de mayo , FJ 3.a); 50/1995 FJ 5, de 23 de febrero; 171/1997 de 14 de octubre, FJ 3; 69/1999, de 26 de abril, 136/2000 de 29 de mayo, FJ 3 y 4]. Junto a estas exigencias, este Tribunal ha señalado también que han de precisarse los aspectos temporales de la entrada, pues no puede quedar a la discrecionalidad unilateral de la Administración el tiempo de su duración ( STC 50/1995, de 23 de febrero , FJ 7). Tales cautelas tienen como finalidad asegurar que no se restringe de modo innecesario el derecho a la inviolabilidad del domicilio, evitando un sacrificio desproporcionado de este derecho ( SSTC 50/1995, FJ 7 ; 69/1999, de 26 de abril FJ 4). Por ello las exigencias en cada supuesto dependerán de las circunstancias que concurran, pues, como se señala en la STC 69/1999, de 29 de abril , FJ 4, los requisitos de detalle formulados a propósito de casos concretos pueden no resultar precisos en otros supuestos en los que las circunstancias sean diferentes.

En definitiva, ha de concluirse que, desde la perspectiva constitucional, la resolución judicial por la que se autoriza la entrada en un domicilio se encontrará debidamente motivada, y consecuentemente, cumplirá la función de garantía de la inviolabilidad del domicilio que le corresponde, si a través de ella puede comprobarse que se ha autorizado la entrada tras efectuar una ponderación de los distintos derechos e intereses que pueden verse afectados y adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúa del modo menos restrictivo posible.'

En consecuencia, son presupuestos o requisitos para el otorgamiento de una autorización de entrada en domicilio, que el Juez competente debe examinar su concurrencia o no, los siguientes:

-1.- Individualización e identificación del sujeto pasivo: Se trata de controlar que el interesado que ha de soportar la ejecución forzosa del acto administrativo sea efectivamente el titular del derecho al domicilio afectado ( SSTC 137/1985 , 160/1991 , 76/1992 y 50/1995 FJ5, entre otras).Exigiéndose la individualización del sujeto ( SSTC 137/1985 , 160/1991 y 176/1992 ).

-2.- Existencia de título ejecutivo dictado en el procedimiento administrativo: Para la procedencia de la autorización de entrada es preciso como hemos visto la existencia de un título ejecutivo, del que puede encontrarse una definición en la STC2ª nº 137/1985, de 17 de Noviembre : '... acepta la doctrina que toda ejecución supone la realización de derecho previamente declarado en un acto, el cual a su vez ha de tener constancia formal inequívoca, certeza de su contenido y de destinatario, que dispense de la necesidad de una previa interpretación de su alcance y de su extensión y que permita su realización in mediata, integrando lo que en suma se conoce como un 'título ejecutivo'.

Debe diferenciarse, como efectúa la STC2ª, S 17-02-1984, nº 22/1984 entre el acto que ordena y el acto que ejecuta:

'En estos términos, se hace preciso separar el doble objeto del ataque que 'prima facie' se produce en el presente proceso, de manera que por un lado se sitúen los acuerdos municipales, que ordenaban la demolición de un edificio, y, por otro, los actos concretos de ejecución de aquellos acuerdos. De este modo, queda claro que los acuerdos municipales, que ordenaron la demolición, no violaron en modo alguno el art. 18 CE . El agravio que se esgrime respecto de ellos es que se dictaron sin prever la eventual solicitud de autorización judicial, que sería necesaria en su caso para la entrada en la vivienda de una persona si se producía la oposición de ésta. Mas sin examinar por ahora el problema relativo a si la autorización judicial era o no necesaria en el caso de especie, no es discutible que los acuerdos municipales, que ordenaban la demolición, no tenían por qué prever la totalidad de los pormenores necesarios para su propia ejecución, que sólo debían ir quedando resueltos a medida que la ejecución avanzara, y que esta omisión no se les puede imputar como vicio constitutivo de lesión de derechos fundamentales.'

-3.- Notificación previa al interesado, realizada en el procedimiento administrativo: El Juez debe comprobar si se ha producido la notificación previa al interesado, dentro del procedimiento administrativo, no sólo del acto que ordena, sino también del acto que ejecuta. Obligatoriedad de la notificación que en nuestro Ordenamiento vigente fue recogida en los arts. 93.2 y 95 LRJAP y PAC, (en la actualidad arts 40 a 46 Ley 39/2015 ) y sobre la que ya el TC2ª en s 17-10-1985, nº 137/1985 señalaba:

'Se exige que el obligado haya conocido el acto mediante su formal notificación, y dispuesto del tiempo suficiente para el cumplimiento voluntario, que no ha realizado, siéndole concedida incluso una nueva oportunidad antes de la adopción de medidas de compulsión... '(se trataba de una vía de apremio.)

Ahora bien, la regla general de la necesidad de notificación previa encuentra igualmente excepciones en los supuestos en los que por la índole del asunto o por la propia naturaleza del acto o función la previa notificación pudiera frustrar la finalidad del acto. Y así lo entendió el TC2ª secc. 4ª en Auto nº 129/1990, de 26 de Marzo relativo a un procedimiento de inspección de tributos en el que el art. 37.4 Reglamento General de la Inspección de Tributos entonces aplicable decía que las actuaciones de obtención de información pueden iniciarse 'inmediatamente o incluso sin previo requerimiento escrito, cuando lo justifique la índole de los datos a obtener'. Por lo que el TC recuerda que debe tenerse en cuenta la diversa naturaleza de los distintos procedimientos.

-4.- Apariencia de legalidad de la actuación administrativa y competencia del órgano: Corresponde al Juez comprobar la apariencia de legalidad del acto administrativo y la competencia del Órgano que lo dictó a fin de evitar que se produzcan entradas arbitrarias, pero como sostiene el TC en reiteradas sentencias: no puede controlar la conformidad a Derecho del acto administrativo, así SSTC 144/1987 FJ 2 y 371/1991 FJ 2 y 3, recogidas en la SIC Pleno S 14-05-1992 , nº 76/1992 :

'Como ha quedado dicho, el Juez de Instrucción actúa en estos supuestos como garante del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, lo cual significa que no es el Juez de la legalidad y de la ejecutividad del acto de la Administración, sino el Juez de la legalidad de la entrada en domicilio y en los demás lugares enumerados en el art. 87.2 LOPJ , pues este precepto no se refiere sólo a la entrada en domicilio, garantizando la inviolabilidad del mismo, sino también a los 'restantes edificios o lugares de acceso dependiente del consentimiento de sus titulares' que es el supuesto de las autorizaciones para la entrada en fincas rústicas instadas en este caso del Juez proponente.

Los Tribunales que controlan la legalidad de los actos administrativos y su ejecutividad -dejando ahora al margen conceptos que no vienen al caso, tales como la prejudicialidad penal, los interdictos u otros- son los del orden contencioso-administrativo. A su control se somete la legalidad del acto de la Administración y la ejecutividad del mismo, aspecto éste que, como hemos declarado en nuestra STC 66/1984 , también forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva.

Así pues, no siendo el Juez de la legalidad ni de la ejecutividad de los actos administrativos, como garante del derecho consagrado en el art. 18.2 CE tiene que efectuar -como ya hemos dicho- la correcta y debida individualización del sujeto que ha de soportar la ejecución forzosa del acto administrativo ( SSTC 137/1985 y 160/1991 ), verificar la apariencia de legalidad de dicho acto con el fin de evitar que se produzcan entradas arbitrarias, asegurarse de que la ejecución de ese acto requiere efectivamente la entrada en el domicilio o lugares asimilados a él por el art. 87.2 LOPJ y, por último, garantizar que la irrupción en estos lugares se produzca sin más limitaciones a los derechos fundamentales que aquellas que sean estrictamente necesarias.

Estas son las funciones y el alcance del control que corresponde hacer a los Jueces de Instrucción en el ejercicio de la misión que les confiere el art. 87.2 LOPJ , control que de ningún modo puede interferir la potestad exclusiva de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado que corresponde a los Tribunales contencioso-administrativos respecto de los actos administrativos y que se extiende, no sólo a la revisión de la legalidad de estos actos sino también a su ejecutividad y, en su caso, a su suspensión.

-5.- Necesariedad y proporcionalidad de la medida: Vimos ya que la autorización de entrada consiste en un acto de comprobación donde se ponderan las circunstancias concurrentes y los intereses en conflicto, público y privado, para decidir en definitiva si merece el sacrificio de éste, con la consiguiente limitación del derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio. Y es en éste acto de comprobación donde dice el TC1ª en la sentencia nº 50/1995 de 23-02-1995 , en su FJ7 que:

'Aquí juega con el máximo rigor el principio de proporcionalidad, que exige una relación ponderada de los medios empleados con el fin perseguido, para evitar el sacrificio innecesario o excesivo de los derechos fundamentales ( STC 66/85 ), cuyo contenido esencial es intangible. Este principio inherente al valor justicia y muy cercano al de igualdad se opone frontalmente a la arbitrariedad en el ejercicio de los poderes públicos, cuya interdicción proclama el art. 9 CE . Por otra parte, ha sido configurado también jurisprudencialmente por el TEDH, cuya recepción se impone en este ámbito desde la propia Ley Suprema ( art. 10.2 CE ), como hemos dicho tantas veces que excusa su cita.'

La estructura del juicio de proporcionalidad pasa por los criterios de adecuación de la medida, indispensabilidad de la misma y proporcionalidad en sentido estricto.

Siendo en este último elemento del juicio en el que vista la relación entre fines perseguidos, medida adoptada y derecho fundamental afectado, será posible integrar el peculiar modo en que se configura el derecho a la inviolabilidad del domicilio en los diferentes supuestos. Así la STC2ª S 26-04-1999, nº 69/1999 en su FJ3. Más recientemente, SIC nº 173/2011.

Por último, como refiere la SIC 1ª s 17-01-2000, nº 8/2000, decir que en el enjuiciamiento de la proporcionalidad de la medida deben tenerse en consideración las informaciones conocidas en el momento en que la autorización judicial se solicita y se acuerda; no pudiéndose tomar en consideración, en su revisión, ninguna circunstancia conocida con posterioridad al momento en que se adoptó la medida restrictiva de derecho fundamental.

CUARTO.-Respecto al concepto de domicilio y a los titulares del derecho a su inviolabilidad, ya la SIC nº 137/85 reconoció la protección constitucional también al domicilio de las personas jurídicas, no sólo a las físicas.

En las SSTC 137/85 , 22/84 , 94/99 , 10/02, 69/99 , Sentencias del IEDH 16 de febrero de 2002 (Amann ), 4 de mayo de 2000 (Rotaru ), 25 de junio de 1997 (Halford ), de 16 de diciembre de 1992 (Niemietz ) y de 27 de septiembre de 2005 (Petri Sallinen, entre otras, se delimita lo que debe entenderse por domicilio.

De dichas sentencias se infiere que son domicilios constitucionalmente protegidos los despachos profesionales o empresas, sea físicas o jurídicas, alcanzando dicha protección a los concretos lugares donde:

-se dirija o gestione la actividad empresarial o profesional

-se guarde, o se tenga acceso documental o informático, a la contabilidad, facturas, libros, ordenadores con archivos informáticos con información que deba permanecer ajena al conocimiento de terceros, aunque tenga trascendencia tributaria.

QUINTO.-En el ámbito de Defensa de la Competencia:

A). Mediante redacción dada a la LRJCA por la Ley 15/2007, de 3 de julio, como ya dijimos se establece la competencia de Juzgados de lo Contencioso Administrativo para dictar 'las autorizaciones para la entrada e inspección de domicilios, locales, terrenos y medios de transporte que haya sido acordada por la Comisión Nacional de la Competencia, cuando, requiriendo dicho acceso e inspección el consentimiento de su titular, este se oponga a ello o exista riesgo de tal oposición'( Art. 8.6 LRJCA ).

B).- El artículo 4 del REGLAMENTO (CE) Nª 1/2003 DEL CONSEJO de 16 de diciembre de 2002 relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado de la UE establece que 'A efectos de la aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado, la Comisión dispondrá de las competencias previstas en el presente Reglamento'.

En desarrollo de dicho precepto, el artículo 20 dispone que:

1. Para la realización de las tareas que le asigna el presente Reglamento, la Comisión podrá proceder a cuantas inspecciones sean necesarias en las empresas y asociaciones de empresas.

2. Los agentes y demás personas acreditadas por la Comisión para proceder a una inspección estarán facultados para:

a) acceder a todos los locales, terrenos y medios de transporte de las empresas y asociaciones de empresas;

b) examinar los libros y cualquier otra documentación profesional, cualquiera que sea su soporte material;

c) hacer u obtener copias o extractos en cualquier formato de dichos libros o de la documentación;

d) colocar precintos en cualquiera de los locales y libros o documentación de la empresa durante el tiempo y en la medida necesarios para la inspección;

e) solicitar a cualquier representante o miembro del personal de la empresa o de la asociación de empresas explicaciones sobre hechos o documentos relativas al objeto y la finalidad de la inspección y guardar constancia de sus respuestas.

3. Los agentes y demás personas acreditadas por la Comisión para proceder a una inspección ejercerán sus poderes previa presentación de un mandamiento escrito que indique el objeto y la finalidad de la inspección, así como la sanción prevista en el artículo 23 para el supuesto en que los libros u otros documentos profesionales requeridos se presenten de manera incompleta y en caso de que las respuestas a las preguntas formuladas en aplicación del apartado 2 del presente artículo sean inexactas o desvirtuadas. La Comisión advertirá de la misión de inspección a la autoridad de competencia del Estado miembro en cuyo territorio se haya de llevar a cabo la misma con suficiente antelación.

4. Las empresas y asociaciones de empresas estarán obligadas a someterse a las inspecciones que la Comisión haya ordenado mediante decisión. La decisión indicará el objeto y la finalidad de la inspección, fijará la fecha en que dará comienzo y hará referencia a las sanciones previstas en el artículo 23 y en el artículo 24, así como al derecho a recurrir contra la decisión ante el Tribunal de Justicia. La Comisión tomará estas decisiones después de consultar a la autoridad de competencia del Estado miembro en cuyo territorio deba efectuarse la inspección.

5. Los agentes de la autoridad de competencia del Estado miembro en cuyo territorio deba efectuarse la inspección, así como las demás personas que aquélla haya autorizado o designado, deberán prestar activamente asistencia a los agentes y demás personas acreditadas al efecto por la Comisión cuando así lo pidan la citada autoridad o la Comisión. A tal fin, gozarán de los poderes definidos en el apartado 2.

6. Cuando los agentes y demás personas acreditadas al efecto por la Comisión constaten que una empresa se opone a una inspección ordenada con arreglo al presente artículo, el Estado miembro interesado les prestará la asistencia necesaria, requiriendo si es preciso la acción de la policía o de una fuerza pública equivalente, para permitirles realizar su misión de inspección.

7. Cuando, de acuerdo con la normativa nacional, la asistencia prevista en el apartado 6 requiera un mandamiento judicial se formulará la correspondiente solicitud, pudiendo solicitarse también con carácter preventivo.

8. Cuando se solicite el mandamiento contemplado en el apartado 7, el juez nacional verificará la autenticidad de la decisión de la Comisión y de que las medidas coercitivas contempladas no son arbitrarias ni desproporcionadas en relación con el objeto de la inspección. Cuando verifique la proporcionalidad de las medidas coercitivas contempladas, el juez nacional podrá pedir a la Comisión, directamente o a través de la autoridad de la competencia del Estado miembro, explicaciones detalladas referentes en particular a los motivos que tenga la Comisión para sospechar que se han infringido los artículos 81 y 82 del Tratado, así como sobre la gravedad de la presunta infracción y la naturaleza de la participación de la empresa de que se trate. Sin embargo, el juez nacional no podrá poner en cuestión la necesidad de proceder a la inspección ni exigir que se le facilite la información que conste en el expediente de la Comisión. Se reserva al Tribunal de Justicia el control de la legalidad de la decisión de la Comisión.

C).- En el artículo 27 de la Ley 3/2013, de 4 de junio , de creación de la CNMC, se establece, en el párrafo 1º, que 'El personal funcionario de carrera de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, debidamente autorizado por el director correspondiente, tendrá la condición de agente de la autoridad y podrá realizar cuantas inspecciones sean necesarias en las empresas y asociaciones de empresas para la debida aplicación de esta Ley', precisándose en el párrafo 4° del mismo precepto que 'Si la empresa o asociación de empresas se opusieran a una inspección o existiese el riesgo de tal oposición, el órgano competente de la Comisión deberá solicitar la correspondiente autorización judicial, cuando la misma implique restricción de derechos fundamentales, al Juzgado de lo Contencioso Administrativo, que resolverá en el plazo máximo de 48 horas. Las autoridades públicas prestarán la protección y el auxilio necesario al personal de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para el ejercicio de las funciones de inspección.'

SEXTO.- No procede en este momento y a los solos efectos de conceder o denegar la autorización solicitada, controlar la conformidad o disconformidad de la actuación administrativa que se pretende llevar a cabo, que en su caso ha de efectuarse a través del recurso contencioso-administrativo correspondiente, sino simplemente, examinar si se han observado en la vía de ejecución forzosa los requisitos formales que, como garantía de los administrados, exige la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la CNMC, y la LRJAP y normas complementarias, y en todo caso, si la entrada en el domicilio solicitado es una medida adecuada y proporcionada para la efectividad de la actuación administrativa.

El examen de la legalidad, necesidad, proporcionalidad, etc., no se realiza por el Juez a posteriori de las actuaciones administrativas sino con carácter previo: Se trata de encomendar a un órgano jurisdiccional que realice una ponderación previa de intereses, antes de que se proceda a cualquier entrada o registro, y como condición ineludible para realizar éste, en ausencia de consentimiento del titular ( STC 160/1991 ).

La doctrina más autorizada resume el objeto de análisis por el Juez, partiendo de que no puede hacer un examen completo de legalidad del acto administrativo como haría en un recurso ordinario y de que tampoco puede limitarse a un automatismo formal, en los siguientes puntos que deberá constatar y valorar:

a) Que el interesado es, efectivamente, el titular del domicilio para cuya entrada se solicita la autorización,

b) La necesidad de dicha entrada para la ejecución del acto de la Administración,

c) Que el acto sea dictado por la autoridad competente,

d) Que el acto aparezca fundado en Derecho,

e) Que el acto sea necesario para alcanzar el fin perseguido,

f) Que no se produzcan más limitaciones que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto, y

g) La eventual afectación de otros derechos fundamentales y libertades públicas derivada de la ejecutoriedad del acto administrativo.

Los anteriores puntos hay que analizarlos desde un criterio de proporcionalidad que evite entradas que no resulten estrictamente necesarias para la consecución del fin perseguido por la Administración.

SÉPTIMO.- En el presente caso, la Abogacía del Estado, representante de la CNMC, solicita la autorización de entrada en el domicilio social de la mercantil SEMI, con carácter urgente sin audiencia previa del interesado dado el manifiesto riesgo de oposición a la entrada, para la realización por parte de los funcionarios autorizados de la inspección acordada en la Orden de Investigación de fecha 10 de octubre de 2016 del Director de Competencia de la CNMC.

El escrito de solicitud de la autorización de entrada señala que: 'En aplicación del artículo 27 de la LCNMC, el Director de Competencia ordenó la realización de inspecciones que se realizaron con fecha 11, 12 y 13 de julio de 2016 en el sector de la fabricación y suministro de sistemas de electrificación y equipos electromecánicos en líneas ferroviarias, tras tener conocimiento de posibles prácticas anticompetitivas en dicho sector, consistentes en acuerdos para la manipulación y el reparto de las licitaciones convocadas por organismos licitadores. Como resultado de dichas inspecciones, esta Dirección de Competencia ha tenido acceso a información que confirma dichas prácticas anticompetitivas en el citado mercado'.

Dicha Orden de Investigación dispone que en virtud de las facultades establecidas en el artículo 27 de la Ley 3/2013 , se autoriza a los funcionarios que allí se mencionan para realizar, a partir del día 18 de octubre de 2016 en la sede social de la mercantil una investigación-inspección domiciliaria en relación con las actuaciones que se tramitan en la Dirección de Competencia de la CNMC bajo el número DP/0138/16. Que podrá abarcar las actuaciones de inspección que allí se contemplan.

Se señala que la Dirección de Competencia de la CNMC ha tenido acceso a determinada información relacionada con posibles prácticas anticompetitivas en relación con proyectos, ejecución de la obra, fabricación, suministro, instalación, reparación, mantenimiento y mejora de los sistemas de electrificación y equipos electromecánicos en líneas ferroviarias, incluyendo los sistemas de señalización, seguridad y comunicaciones ferroviarias, tanto para la red de alta velocidad (AVE) como para la red de ferrocarril convencional, consistentes en diversos acuerdos para la manipulación y el reparto de licitaciones convocadas por operadores públicos y privados. Prácticas contrarias al artículo 1.1 de la LDC y al artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante, TFUE).

De confirmarse estos acuerdos o prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por el art. 1 LDC , se indica que constituirían infracción muy grave del art. 64.2d) de la LDC , en cuanto supone el desarrollo de conductas tipificadas en el art. 1.1 LDC y art. 101 TFUE , que podría suponer una multa de hasta el 10 % del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa.

Igualmente se indica que 'El objeto de la inspección es verificar la existencia de actuaciones de la citada entidad en el mercado de la fabricación y suministro de sistemas de electrificación y equipos electromecánicos en líneas ferroviarias, incluyendo los sistemas de señalización, seguridad y comunicaciones ferroviarias, tanto para la red de alta velocidad (AVE) como para la red de ferrocarril convencional, respecto de licitaciones que abarcan la redacción de proyectos, ejecución de la obra, fabricación, suministro, instalación reparación, mantenimiento y mejora de dichos sistemas y equipos, que podrían constituir prácticas restrictivas prohibidas por el artículo 1 de la LDC y por el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante, TFUE), consistentes en la manipulación y el reparto de licitaciones por clientes públicos y privados. Asimismo, la inspección tiene por objeto verificar si los citados acuerdos se han llevado a la práctica'

OCTAVO.- Llegado este punto hemos de analizar si concurren en la solicitud que nos ocupa los presupuestos o requisitos que con anterioridad hemos visto necesarios para autorizar la entrada: idoneidad, necesidad y proporcionalidad.

Debiendo recordar que en el escrito de solicitud y en la orden de investigación es donde debe encontrarse la necesidad y proporcionalidad que justificarían la medida solicitada.

Pues bien, en el escrito de solicitud y en la Orden de investigación del caso de autos se señala, como hemos referido en el apartado anterior, que la Administración solicitante ha tenido acceso a 'determinada' información sobre prácticas anticompetitivas en el mercado de fabricación y suministro de sistemas de electrificación y equipos electromecánicos en líneas ferroviarias consistentes en acuerdos para la manipulación y reparto de licitaciones. Que realizó inspecciones los días 11, 12 y 13 de julio de 2016 teniendo acceso a información que confirma dichas prácticas anticompetitivas en el citado mercado. Por lo que solicita en este procedimiento la autorización de entrada en el domicilio de la empresa SEMI y se ha solicitado también en otras cuatro (Otrosí Segundo Digo).

Ahora bien no se señala en qué consisten dichas prácticas, la operativa de actuación, las licitaciones afectadas. Tampoco el momento temporal y ámbito geográfico al que se refieren. No se indica las empresas o personas que pudieran estar implicadas o concertadas. Ni se reflejan datos para valorar la gravedad de las actuaciones anticompetitivas a las que se refieren las actuaciones, etc.

Y, lo que es más importante, no se señala ningún dato respecto de la participación de la empresa SEMI en tales prácticas que pudieran justificar la necesidad de la autorización de entrada solicitada. No se refiere ni en el escrito de solicitud ni en la Orden de Investigación ningún indicio particularizado respecto de la empresa que nos ocupa. Ni la existencia de indicios de que haya podido cometer un ilícito administrativo.

Dada la fase de investigación no es necesario en este momento una relación fáctica precisa y detallada pero si es necesario que la Administración solicitante ponga en conocimiento del juez los elementos fácticos necesarios para la apreciación de la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida, pues recordamos están enfrentados derechos fundamentales dignos de protección.

Hemos también de recordar que la jurisprudencia tiene reiterado que no cabe la entrada respecto de sectores económicos determinados por la simple dificultad de comprobación en ellos, no se puede pretender efectuar inspecciones genéricas a la búsqueda de documentos o pruebas inculpatorias, siendo rechazables las entradas meramente prospectivas, e insuficiente la alegación de una eventual frustración de la actuación de la Inspección, que serviría para justificar la entrada en cualquier domicilio del territorio español.

Por otro lado, lo que se pretende con la entrada es el ejercicio de las amplias facultades de investigación del artículo 27 LCNMC.

En todo caso, la Administración solicitante tampoco acredita no tener a su disposición otros medios para realizar la inspección y comprobación que pretende de forma menos gravosa: requerimiento de datos, informes, etc.

En consecuencia no existe en la solicitud ni en la Orden de Investigación justificación de la necesidad y proporcionalidad de la autorización de entrada en domicilio solicitada, tratándose de una solicitud genérica, lo que debe llevamos a su denegación, dando prevalencia al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio de la interesada.

NOVENO.- No se infieren motivos para hacer una expresa condena en costas al no haberse generado. Art 139 LJCA .

En atención a lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

DESESTIMAR la solicitud de autorización de entrada efectuada el 13/10/2016 por el Abogado del Estado en representación de COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA para la entrada en el domicilio de la mercantil...., para que se someta a la inspección que se realizará el día 18 DE OCTUBRE DE 2016, estando previsto que pueda durar al menos tres días más.' A los efectos de la práctica de la inspección acordada en la Orden de Investigación de 10 de octubre de 2016, del Director de Competencia de la COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA, en relación con el expediente Ref.: DP/0138/16 y, en concreto, a los fines de practicar las actuaciones inspectoras que se contienen en el cuerpo de dicha resolución de acuerdo con las facultades de inspección del art. 27.2 LCNMC.

Notifíquese esta resolución al ABOGADO DEL ESTADO.

Contra la presente resolución cabe recurso de APELACION, que se admitirá en un sólo efecto y que se interpondrá ante éste Juzgado por medio de un escrito presentado en el plazo de quince días, contado desde el siguiente a su notificación, para su resolución por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. En caso de recurrirse por parte no exenta de pago, se deberá realizar previamente depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado conforme a la Ley Orgánica 1/2009.

Llévese el original de la presente resolución al libro de las de su clase, quedando en los autos testimonio y practíquense las anotaciones correspondientes en los libros de Registro.

Así lo acuerda, manda y firma La Ilma. Sra Dª María del Tránsito Salazar Bordel Magistrada del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de los de Madrid.

LA MAGISTRADA

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo ordenado. Doy fe.

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 06 de Madrid - Autorización entrada en domicilio - 258/2016 18 I 17