Auto Contencioso-Administrativo Nº 26/2019, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1/2019 de 13 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA CON/AD
LOGROÑO
AUTO: 00026/2019
Equipo/usuario: JGM
Modelo: N35350
MARQUES DE MURRIETA 45-47
Correo electrónico:
N.I.G: 26089 33 3 2018 0000353
Procedimiento : PSS PIEZA SEPARADA DE MEDIDAS CAUTELARES 0000001 /2019 PO
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000439 /2018
Sobre: DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
De D./ña. TRANSPORTES MAPILO SA
ABOGADO MANUEL ISIDRO LOZANO MURILLO
PROCURADOR D./Dª. FERNANDO BONAFUENTE ESCALADA
Contra D./Dª. CONSEJERIA DE FOMENTO Y POLITICA TERRITORIAL DEL GOBIERNO DE LA
RIOJA
ABOGADO LETRADO DE LA COMUNIDAD
Ilustrísimos señores:
Presidente:
Don Jesús Miguel Escanilla Pallás
Magistrados:
Don Alejandro Valentín Sastre
Doña Elena Crespo Arce
AUTO
En la ciudad de Logroño a 13 de febrero de 2019

Antecedentes

PRIMERO. Por la representación de TRANSPORTES MAPILO SA, se ha interpuesto recurso contencioso administrativo contra la resolución de fecha 26 de noviembre de 2018, del Consejero de Desarrollo Fomento y Política Territorial del Gobierno de La Rioja, por la que se acuerda sancionar a la recurrente con una multa por importe de 64.000 euros, por la comisión de una infracción grave, de acuerdo con los artículos 121.2.a ) y f) de la Ley de Minas , y mantener una serie de medidas cautelares.

Se ha solicitado, como medida cautelar, la suspensión de la ejecución de la resolución administrativa impugnada

SEGUNDO. Dada audiencia a la Administración demandada, por la Letrada de la Comunidad Autónoma de La Rioja, se ha formulado oposición a la adopción de la medida cautelar.

VISTOS. Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Alejandro Valentín Sastre.

Fundamentos

PRIMERO. Conforme declara la Exposición de Motivos de la Ley 29/98 de 13 de julio, la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, razón por la que la adopción de medidas cautelares que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como una facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario, sometiéndose, claro está, a las condiciones que para ello fijan los artículos 129 a 135, particularmente el Art. 130. Este Artículo establece cuales son los presupuestos para la adopción de la medida cautelar, resultando de su examen que son, esencialmente, dos: a) uno positivo, cual es que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, esto es, que el mismo quedase vacío de contenido por causar dicha ejecución una situación jurídica irreversible, para lo que deberá valorarse ponderada y en forma suficientemente motivada todos los intereses en conflicto, y, b) otro negativo, y de carácter excepcional, representado por el hecho de que la medida cautelar no origine perturbación grave de los intereses generales o de tercero.

La adopción de la medida cautelar es 'eminentemente casuística', como ha señalado la jurisprudencia ( autos del TS de 15 de junio de 1991 y 24 de febrero de 1993 , entre otros), y así resulta también de lo dispuesto en el artículo 130.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

En el presente supuesto, la resolución administrativa de la que se solicita que se suspenda la ejecución, como se ha señalado en el apartado de hechos de este auto, acuerda sancionar a la recurrente con una multa por importe de 64.000 euros, por la comisión de una infracción grave, de acuerdo con los artículos 121.2.a ) y f) de la Ley de Minas , y mantener una serie de medidas cautelares.

En la resolución administrativa cuya ejecución se solicita la suspensión, se considera probado que la mercantil TRANSPORTES MAPILO SA ha llevado a cabo la explotación de gravas de una cantera situada en el municipio de Alfaro, incumpliendo la obligación de presentar el plan de restauración previsto en el artículo 4.1 del RD 975/2009, de 12 de junio , sobre gestión de los residuos de las industrias extractivas y de protección y rehabilitación del espacio afectado por actividades mineras, ni consecuentemente ha cumplido dicho plan ni cuenta con la autorización del mismo, para el aprovechamiento minero de gravas y arenas realizado. Además, TRANSPORTES MAPILO SA ha permitido a la empresa GESTION DE RESIDUOS ALFARO SLU que lleve a cabo labores de restauración, sin que dicha organización se haya sometido a la autoridad minera, tal y como establece el apartado 5 de la ITC SM 02.0.01.

Las medidas cautelares acordadas son las siguientes, enumeradas en el fundamento decimonoveno de la resolución administrativa: -retirada de los vertidos de residuos no inertes depositados en la explotación y acreditación de la correcta gestión de los mimos, por un gestor autorizado, en el plazo máximo de seis meses; -paralización inmediata de cualquier otra labor en la gravera, incluso las efectuadas por GESTION DE RESIDUOS ALFARO SLU, mientras no se legalice la actividad, y si fueran realizadas por un tercero, deberá presentarse la documentación relativa a la organización adoptada, para su sometimiento a la aceptación por parte de la autoridad minera; -interposición de una garantía con objeto de asegurar la restauración del espacio natural afectado por labores de explotación de gravas y arenas, por importe de 110.250 euros.

Los motivos en los que fundamenta el recurrente la pretensión de tutela cautelar son los siguientes: I- Apariencia de buen derecho: la resolución administrativa es contraria a derecho, pues se ha dictado con clara vulneración de los principios de la potestad sancionadora de la Administración, se ha impuesto a una persona jurídica que nada tiene que ver con los hechos denunciados por el SEPRONA y a la que se ha impedido la correcta defensa de sus derechos e intereses legítimos. II- Periculum in mora e inexistencia de perjuicio a los intereses generales: la intensidad con la que el interés general reclama la ejecutoriedad inmediata del acto administrativo es mínima, por no decir inexistente, pues, al fin y al cabo, no supone más que la imposición de una sanción de 64.000 euros, que resulta insignificante para el tesoro público de la Comunidad Autónoma y, sin embargo, supone un importante esfuerzo económico para la recurrente, al igual que la implantación de unas costosísimas medidas, a lo que ha de añadirse que no se menciona, en la resolución administrativa, ningún evento o circunstancia que permita presumir la existencia de alguna razón que exija, en defensa del interés público, la inmediata ejecución. III- La adopción de la medida cautelar no conlleva la producción de perjuicios al interés general o de terceros; no obstante, se ofrece prestar caución.

La representación en juicio de la Administración, como se ha dicho, se ha opuesto a la pretensión de tutelar cautelar. Subsidiariamente, para el caso de que se adopte la medida cautelar, interesa la exigencia de caución suficiente.



SEGUNDO. Que el recurso no pierda su finalidad es el requisito estipulado por la Ley jurisdiccional para adoptar una medida cautelar. Dice el ATS de 8 de julio de 2009 (rec. 135/2009 ): ... Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso o, como dice expresivamente el artículo 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio (LA LEY 2689/1998), Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA) 'asegurar la efectividad de la sentencia'. Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar, 'opera como criterio decisor de la suspensión cautelar' ( AATS de 22 de marzo y 31 de octubre de 2000 ), y, el artículo 130 LJCA (LA LEY 2689/1998) especifica como uno de los supuestos en que procede la adopción de ésta es aquél en que 'la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso' . En definitiva, con la medida cautelar se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil.

Alega la parte que solicita la adopción de la medida cautelar, en fundamentación de esta pretensión, que concurre, en este caso, tanto la apariencia de buen derecho como el periculum in mora.

Comenzando por el presupuesto del periculum in mora, cabe señalar que alega la parte solicitante de la medida cautelar que la ejecución del acto administrativo, que impone una sanción económica y unas medidas cautelares de gran coste económico, le supondrá un gran esfuerzo económico, produciendo un desajuste muy sensible en el balance y pagos, que a buen seguro le provocarían importantes pérdidas económicas, pero la suma de 64.090 euros es insignificante para el tesoro público de la Comunidad Autónoma. Añade que no se aprecia ninguna circunstancia, ya que no se menciona, que justifique la inmediata ejecución del acto administrativo impugnado.

En primer lugar, respecto de los perjuicios económicos que puede causar la ejecución del acto administrativo, cabe recordar que, en principio, no son suficientes para justificar la adopción de la medida cautelar, pues por s naturaleza son indemnizables a través del reintegro del dinero abonado, con el interés legal correspondiente.

Por otra parte, la recurrente no pone en duda la solvencia económica de la Administración autonómica para proceder, en su caso, al reintegro de la suma de dinero abonada, cuando dice que la suma de 64.090 euros es insignificante para el tesoro público de la Comunidad Autónoma.

En segundo lugar, cabe recordar que no es suficiente alegar los daños y perjuicios, sino que debe aportarse una prueba, aunque sea indiciaria, de los mismos.

Pues bien; sin cuestionar que el importe de la sanción económica y de la adopción de las medidas acordadas puede ser importante y nada desdeñable, debe señalarse, y esto es importante, que la parte que solicita la medida cautelar no ha aportado ninguna prueba que acredite el desajuste muy sensible en el balance y pagos, que a buen seguro le provocarían importantes pérdidas económicas, ni que afrontar el pago de la sanción y de la adopción de las medidas cautelares puede comprometer la continuidad de la empresa.

Así, con los documentos aportados con el escrito de solicitud de la medida cautelar no se aporta ningún estudio o informe de carácter económico que ponga de manifiesto estos extremos.

Cabe recordar la STS de 14 de diciembre de 2015 (rec. 614/2015 ) que dice: ... Y, en todo caso, para la ponderación de los intereses concurrentes que establece el reiterado artículo no basta con alegar los perjuicios de difícil o imposible reparación que resultarían de la ejecución del acto, en concreto de la liquidación practicada, sino que es necesario acreditar, aunque sea indiciariamente, la realidad de aquellos.

Por consiguiente, el primero de los motivos de casación ha de ser rechazado.

En lo que respecta a las circunstancias que aconsejan la inmediata ejecución del acto administrativo, una vez la solicitante de la medida cautelar no ha acreditado la pérdida de la finalidad legítima del recurso, cabe señalar que del contenido de la resolución administrativa sí se aprecian circunstancias que aconsejan la ejecución.

En concreto, en el presente supuesto, un examen de la resolución sancionadora evidencia que las actuaciones de las que se considera responsable a TRANSPORTES MAPILO SA comprometen la conservación del medio natural y del medio ambiente, por lo que las actuaciones que comprenden las medidas adoptadas sí requieren una ejecución sin demora.

TERCER O . En lo que respecta a la apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris), invocada por la solicitante de la medida cautelar, cabe recordar, en primer lugar, la STS de 22 de enero de 2015 (rec.

3129/2013 ), que dice: ...

CUARTO.- Por lo que se refiere a la apariencia de buen derecho de la pretensión anulatoria que deduce la actora (por contra, la apariencia de ilegalidad del acuerdo impugnado), extremo sobre el que se extiende dicha parte a lo largo de numerosas páginas, es necesario recordar que la jurisprudencia ha precisado que este elemento no puede determinar por sí solo la adopción de una medida cautelar, y que ello sólo podrá tener lugar, en síntesis, cuando se trate de un acto de ejecución de una disposición o resolución que previamente ha sido declarada nula, o bien cuando se hayan estimado en el fondo otras impugnaciones relativas a actos de similar naturaleza. En otro caso, se vulneraría el principio de contradicción que forma parte del derecho a un proceso debido, consagrado en el artículo 24 de la Constitución (LA LEY 2500/1978).

En el caso de autos, la complejidad de las cuestiones debatidas en el recurso hace totalmente improcedente cualquier anticipación del examen de las mismas a esta fase procesal, el cual ha de quedar reservado a la sentencia que ponga término al proceso. ...

Y la STS de 14 de diciembre de 2015 (rec. 614/2015 ), antes citada, que dice:

CUARTO.- ... Pues bien, en la actualidad, la jurisprudencia del Tribunal Supremo admite el criterio de apariencia de buen derecho, entre otros, en supuestos de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula; de existencia de una sentencia que anula el acto en una anterior instancia aunque no sea firme; de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz o, de modo muy excepcional, de prosperabilidad ostensible de la demanda. ...

En el presente supuesto, la representación de TRANSPORTES MAPILO SA alega: -que no era esta mercantil la que realizaba la actuación presuntamente infractora, ni la denunciada por los agentes del SEPRONA, ni la propietaria de la parcela en la que se depositaron los residuos; -que se mezclan expedientes sancionadores y se refunden dos tipos infractores distintos en uno solo que no describe ni contempla los hechos denunciados; -que la resolución sancio nadora realiza una modificación de los hechos imputados respecto del acuerdo de inicio y de la propuesta de resolución; -que no existe ningún elemento probatorio que suponga que la presunta infracción que se dice cometida pueda imputársele, ni directa, ni indirectamente.

Pues bien; la apariencia de buen derecho invocada exige el examen de todo lo actuado en el procedimiento administrativo sancionador, no solamente de los particulares aportados por la representación de TRANSPORTES MAPILO SA.

En todo caso, de los antecedentes aportados, resulta: I) los hechos que motivan la denuncia del SEPRONA fueron observados el día 19 de mayo de 2016, en el Paraje La Senda, en Alfaro. En la denuncia consta que la persona inspeccionada/denunciada es GESTION DE RESIDUOS ALFARO SLU, pero consta también, en el acta de constatación de hechos, que el propietario de la empresa MAPILO es el mismo. En el acta puede leerse: 4º Se observa la existencia de un camino el cual se encuentra abierto con cerramiento (puerta metálica), el cual comunica la planta con una cantera sin extraer áridos, propiedad de la misma empresa; en el interior de la cantera se encuentran acumulados gran cantidad de hormigón con ferralla, maderas, mármoles, asfalto, plásticos, utilizando estos elementos como modo de restauración de la cantera. II) En la escritura de compraventa aportada, otorgada el día 27 de mayo de 2016, por TRANSPORTES MAPILO SA a favor de GESTION DE RESIDUOS ALFARO SLU, consta que la representante de la segunda es Dª.

Ariadna y que la representante de la primera es Dª. Berta . En esta escritura consta que TRANSPORTES MAPILO SA vende a GESTION DE RESIDUOS ALFARO SLU dos fincas: -rústica en el paraje de TAMBARRIA, parte de la parcela 17 (en el título se dice que toda la parcela 17) del polígono 36 de Alfaro; -rústica en el paraje de TAMBARRIA, parte de la parcela 17 (en el título aparece como parcela 18). III) Según el informe realizado por Ordenación Minera, aportado a la pieza de medidas, se realizaron extracciones de gravas en las parcelas 17, 19 y 23 del polígono 36 de Alfaro, en otras parcelas del mismo polígono y en las parcelas 146 y 212 del polígono 33 del mismo municipio. Estas parcelas son de titularidad de TRANSPORTES MAPILO SA, GESTION DE RESIDUOS ALFARO SLU, cuyo único socio es la primera, Dª. Berta , Dª. Fermina y Dª. Ariadna . No se ha denunciado ninguna extracción ilegal de gravas o arenas en estas parcelas por los titulares. IV) El acuerdo de inicio del procedimiento sancionador indica que se procede, frente a TRANSPORTES MAPILO SA, como presunto responsable de hechos que constituyen una infracción prevista en el artículo 121.2.a ) y f) de la Ley de Minas , que son los mismos preceptos legales indicados en la propuesta de resolución sancionadora y en la resolución sancionadora. También desde el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador se indica que, se concluye que, el explotador de las gravas ha sido TRANSPORTES MAPILO SA y, por tanto, a quien corresponde la obligación de restaurar las parcelas contando con un plan de restauración con el que no cuenta y para lo que no ha obtenido autorización. También desde el acuerdo de inicio del procedimiento se indica que TRANSPORTES MAPILO SA ha permitido llevar a cabo dichas labores de restauración, sin que esta organización se haya sometido a la autoridad minera. V) La escritura de compraventa aportada, como se ha dicho, es posterior a la fecha de los hechos que motivaron la denuncia del SEPRONA. VI) El expediente sancionador 3/2005 se ha tenido en cuenta para la constatación de datos, como es la actividad extractiva realizada en las parcelas, pero los hechos que dieron lugar al mismo no son los que motivan la sanción ahora impuesta, que viene motivada por la realización de labores de restauración de terrenos en los que se ha llevado a cabo actividad extractiva sin un plan de restauración autorizado. VII) Desde el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador se ha indicado que TRANSPORTES MAPILO SA, como explotador de las gravas, tenía la obligación de restauración con arreglo a un plan autorizado, que no dispone de este plan y ha permitido que otra empresa haga estas labores sin la existencia de este plan, obligación que incumbe a TRANSPORTES MAPILO SA.

De los anteriores antecedentes, y sin perjuicio de lo que pueda resolverse en sentencia, no resulta que se haya vulnerado ninguno de los derechos del expedientado.

Por otra parte, y como se ha dicho, no se dispone de todas las actuaciones que contiene el expediente sancionador.

En relación con la refundición de dos tipos infractores que se produciría, al calificar los hechos como hace la resolución administrativa -infracción grave de acuerdo con los artículos 121.2.a ) y f) de la Ley de Minas -, cabe señalar que conforme al Real Decreto 975/2009, de 12 de junio, sobre gestión de los residuos de las industrias extractivas y de protección y rehabilitación del espacio afectado por actividades mineras, el concepto de aprovechamiento engloba el conjunto de actividades destinadas a la explotación, preparación, concentración o beneficio de un recurso mineral, incluyendo las labores de rehabilitación del espacio natural afectado por las actividades mineras, de acuerdo con los principios de desarrollo sostenible y de la minimización de las afectaciones causadas por el laboreo de las minas.

El artículo 2 del Real Decreto establece: ... Se entenderá por aprovechamiento al conjunto de actividades destinadas a la explotación, almacenamiento, preparación, concentración o beneficio de los yacimientos minerales y demás recursos geológicos regulados en la Ley de Minas , incluyendo las labores de rehabilitación de los espacios afectados por la actividad minera. ...

Asimismo, que el artículo 4 del mismo Real Decreto dispone que 'Con carácter previo al otorgamiento de una autorización, permiso o concesión regulada por la Ley 22/1973, de 21 de julio (LA LEY 987/1973), de Minas, el solicitante deberá presentar ante la autoridad competente en minería un plan de restauración del espacio natural afectado por las labores mineras cuyo contenido se ajustará a lo establecido en el presente real decreto, teniendo en cuenta los aspectos propios de su actividad que puedan tener efectos negativos sobre el medio ambiente o la salud de las personas. Dicho plan deberá acompañar a la documentación correspondiente a la solicitud de autorización, permiso o concesión', añadiendo en su apartado 2º que 'No podrán otorgarse autorizaciones, permisos o concesiones reguladas por la Ley de Minas sin tener autorizado un plan de restauración y, una vez otorgados, no podrán iniciarse los trabajos hasta tener constituidas las correspondientes garantías financieras o equivalentes que aseguren su cumplimiento'.

En este trámite, no cabe hablar, pues, de una prosperabilidad ostensible de la demanda.

En consecuencia, tampoco puede apreciarse, sin perjuicio de lo que pueda resolverse en sentencia, la apariencia de buen derecho invocada.

Por lo expuesto, no procede acceder a la medida cautelar interesada.



CUARTO. Conforme establece el artículo 139.1 Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede hacer una condena en costas, al presentar el presente incidente dudas fácticas y jurídicas.



QUINTO. El presente auto es susceptible de recurso de casación, previo recurso de súplica en el plazo de cinco días.

VISTOS los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación

Fallo

ACORDAMOS: 1º .- No haber lugar a la adopción de la medida cautelar solicitada en el recurso autos de PO nº 439/2018. 2º .- No hacer una condena en costas.

Así por este Auto -del que se llevará literal testimonio a los autos-, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.