Auto Contencioso-Administrativo Nº 26/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 181/2019 de 03 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
AUTO: 00026/2020
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Equipo/usuario: JN
Modelo: N41200
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N.I.G: 15030 33 3 2017 0000764
Procedimiento: PEP EXTENSION EFECTOS DE SENT TRIBUTARIA PERSONAL 0000181 /2019-F
De D./ña. Herminio
ABOGADO
PROCURADORNOTIFICAR.LUGAR DO ROXAL, Nº.28-NEDA-ACORUÑA (COMISARIA LOCAL DE FERROL-
NARÓN).
Contra D./Dª. DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA
ABOGADO ABOGADO DEL ESTADO
PROCURADOR D./Dª.
A U T O
ILMOS. SRES. *
DON BENIGNO LÓPEZ GONZALEZ -Presidente- *
DOÑA BLANCA MARÍA FERNÁNDEZ CONDE *
DOÑA MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO *
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En A Coruña, a tres de febrero de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO : Por sentencia de esta misma Sala y Sección, de fecha 17 de octubre de 2018, recaída en el Procedimiento Ordinario nº 163/2017, se dictó el siguiente pronunciamiento: 'Fallamos: Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Lucas contra resolución de la Dirección General de la Policía, de 9 de marzo de 2017, que desestima el abono de la cuantía establecida en concepto de compensación por realización del servicio en la modalidad de turnos rotatorios correspondiente a un mes del año 2016, no percibida con ocasión del disfrute de las vacaciones anuales reglamentarias, solicitado en fecha 19 de diciembre de 2016.

Anular el acto administrativo impugnado por resultar contrario al ordenamiento jurídico.

Declarar el derecho del actor a percibir la cantidad correspondiente al concepto retributivo de complemento de turnicidad o compensación por la realización del servicio en la modalidad de turnos rotatorios que no le fue abonada, en el mes de noviembre de 2016, mientras disfrutaba de su período anual de vacaciones, con abono de los intereses legales correspondientes desde la fecha de la reclamación en vía administrativa.

Imponer las costas procesales a la parte demandada en los términos y con la limitación cuantitativa establecida en el Fundamento de Derecho Quinto'.

Por escrito, que tuvo entrada en esta Sala en fecha 10 de mayo de 2019, don Herminio solicitó, a su favor, la extensión de efectos de la expresada sentencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 110 y 72.3 de la Ley Jurisdiccional. Aducía, en apoyo de esa pretensión, las siguientes circunstancias: Que es funcionario del Cuerpo Nacional de Policía y viene realizando su trabajo en la modalidad de turnos rotatorios, sin haber recibido las retribuciones correspondientes a dicho concepto durante las vacaciones anuales de 2015, 2016, 2017 y 2018. Estima que se encuentra en idéntica situación a la reconocida al demandante en la sentencia expresada, cuya eficacia postula le sea extendida.

Añade que cumple, además, los requisitos contemplados en el artículo 110 de la Ley de la Jurisdicción, al ser esta Sala competente, objetiva y territorialmente, para conocer de la pretensión deducida y no haber transcurrido el plazo de un año desde la última notificación de la meritada sentencia a quienes fueron parte en el proceso.

En consecuencia, postula la extensión, a su favor, de los efectos de dicha resolución judicial con idénticos pronunciamientos a los que en la misma se contienen.



SEGUNDO : Por Diligencia de Ordenación de 21 de mayo de 2019, se acordó recabar de la Administración los antecedentes oportunos, así como informe detallado respecto de la viabilidad de la extensión pretendida, en el plazo de veinte días. La Dirección General de la Policía emitió, en fecha 25 de junio de 2019, el referido informe detallado, en el que expresó su oposición a la extensión de efectos postulada en atención a que por sentencia del Tribunal Supremo, de 3 de mayo de 1996, recaída en recurso de casación en interés de ley promovido contra otra de la Sala de lo Contencioso administrativo (Sección Quinta) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 28 de abril de 1993, se declaró que 'los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía no tienen derecho a percibir, durante el período de disfrute de la vacación anual reglamentaria, la gratificación a que se refiere el apartado 1.1 del Acuerdo de 22 de febrero de 1989 de Medidas Económico-Funcionales firmado entre el Ministerio del Interior y diversos Sindicatos del Cuerpo Nacional de Policía'. A dicho informe adjuntaba Instrucciones dictadas por el Subdirector General Operativo y por el Subdirector General de Gestión y Recursos Humanos, de 23 de enero y 22 de marzo de 1998, respectivamente, sobre criterios de distribución del complemento de productividad y la compensación de turnos rotatorios y el Oficio de la Dirección Adjunta Operativa sobre Disfunciones en la grabación de la Turnicidad, de fecha 1 de agosto de 2016.

De dicho informe detallado se dio traslado a las partes, por término de cinco días, por Diligencia de Ordenación de fecha 9 de julio de 2019; en dicho trámite, la Abogacía del Estado solicitó la suspensión del presente incidente al hallarse pendiente de resolución por el Tribunal Supremo el recurso de casación nº 101/2019, admitido a trámite, por Auto de 10 de junio de 2019, contra la sentencia nº 663/2018, de 4 de octubre, de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sobre cuestión análoga a la que aquí se ventila.

Añade que el propio Auto de admisión a trámite del recurso de casación aludido, concretó el interés casacional objetivo de la cuestión debatida, a la determinación de 'si la cuantía que perciben los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía por turnicidad ha de considerarse un complemento o una gratificación a efectos retributivos y, por ello, si ha de incluirse o no dentro del concepto de vacaciones anuales retribuidas, de modo que el disfrute de vacaciones no pueda acarrear una discriminación de las retribuciones que con carácter habitual viene percibiendo el funcionario'.

A ello se opuso la parte actora que instó la prosecución de la tramitación del incidente hasta su definitiva resolución.

Por Providencia de 29 de octubre de 2019 se acordó la suspensión temporal de la tramitación del incidente en los términos interesados por la Abogacía del Estado.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Benigno López González, Magistrado.

Fundamentos

PRIMERO : Señala el artículo 72 de la Ley reguladora de la Jurisdicción, en su apartado 3, que 'la estimación de pretensiones de reconocimiento o restablecimiento de una situación jurídica individualizada sólo producirá efectos entre las partes. No obstante, tales efectos podrán extenderse a terceros en los términos previstos en los artículos 110 y 111'.

Establece el citado artículo 110: 'En materia tributaria, de personal al servicio de la Administración pública y de unidad de mercado, los efectos de una sentencia firme que hubiera reconocido una situación jurídica individualizada a favor de una o varias personas podrán extenderse a otras, en ejecución de la sentencia, cuando concurran las siguientes circunstancias: · a) Que los interesados se encuentren en idéntica situación jurídica que los favorecidos por el fallo.

· b) Que el juez o tribunal sentenciador fuera también competente, por razón del territorio, para conocer de sus pretensiones de reconocimiento de dicha situación individualizada · c) Que soliciten la extensión de los efectos de la sentencia en el plazo de un año desde la última notificación de ésta a quienes fueron parte en el proceso. Si se hubiere interpuesto recurso en interés de ley o de revisión, este plazo se contará desde la última notificación de la resolución que ponga fin a éste.

2. La solicitud deberá dirigirse directamente al órgano jurisdiccional competente que hubiera dictado la resolución de la que se pretende que se extiendan los efectos.

3. La petición al órgano jurisdiccional se formulará en escrito razonado al que deberá acompañarse el documento o documentos que acrediten la identidad de situaciones o la no concurrencia de alguna de las circunstancias del apartado 5 de este artículo.

4. Antes de resolver, en los veinte días siguientes, el Secretario judicial recabará de la Administración los antecedentes que estime oportunos y, en todo caso, un informe detallado sobre la viabilidad de la extensión solicitada, poniendo de manifiesto el resultado de esas actuaciones a las partes para que aleguen por plazo común de cinco días, con emplazamiento en su caso de los interesados directamente afectados por los efectos de la extensión. Una vez evacuado el trámite, el Juez o Tribunal resolverá sin más por medio de auto, en el que no podrá reconocerse una situación jurídica distinta a la definida en la sentencia firme de que se trate.

5. El incidente se desestimará, en todo caso, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: · a) Si existiera cosa juzgada.

· b) Cuando la doctrina determinante del fallo cuya extensión se postule fuere contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo o a la doctrina sentada por los Tribunales Superiores de Justicia en el recurso a que se refiere el artículo 99.

· c) Si para el interesado se hubiere dictado resolución que, habiendo causado estado en vía administrativa, fuere consentida y firme por no haber promovido recurso contencioso-administrativo.

6. Si se encuentra pendiente un recurso de revisión o un recurso de casación en interés de la ley, quedará en suspenso la decisión del incidente hasta que se resuelva el citado recurso.

7. El régimen de recurso del auto dictado se ajustará a las reglas generales previstas en el artículo 80'.



SEGUNDO : Es evidente que, en el supuesto que nos ocupa, concurren los requisitos exigidos en el artículo 110 de la Ley Jurisdiccional, en sus apartados 1. b) y c), 2, 3 y 4, en cuanto lo que se trata de extender son los efectos de una sentencia firme recaída en materia de personal, que reconoce una situación jurídica individualizada a favor de una persona, siendo el tribunal sentenciador competente por razón del territorio para conocer de la pretensión y habiéndose solicitado la extensión de efectos en el plazo de un año desde la última notificación de la sentencia a quienes fueron parte en el proceso.

Resta, por tanto, determinar si concurre igualmente el requisito previsto en el apartado 1. a) del indicado precepto legal. Es decir que, en este caso, el interesado se encuentre en idéntica situación jurídica que el favorecido por el fallo.

Y la Abogacía del Estado así lo reconoce a la vista del contenido de la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Supremo, nº 1677 de 4 de diciembre de 2019, cuya pendencia había dado lugar a la suspensión temporal de la tramitación del presente incidente.



TERCERO : Meridianamente clara resulta esta última sentencia, que consideró no haber lugar a casar la sentencia recurrida por el Abogado del Estado que estimaba pretensión idéntica a la aquí deducida.

Transcribimos literalmente los Fundamentos de Derecho Cuarto y Quinto de la sentencia del más alto Tribunal de la nación: '

CUARTO.- La retribución por el trabajo a turnos es una gratificación o un complemento La cuestión de interés casacional que se suscita en el presente recurso de casación sobre si la cantidad percibida, 120 euros, abonada mensualmente, por la forma de prestación del servicio mediante el trabajo a turnos, ha de ser abonada también durante el periodo vacacional, es decir, durante los doce meses del año, o si, por el contrario, debe abonarse únicamente durante 11 meses al año en que se presta el servicio de forma efectiva, excluyendo el mes de vacaciones.

Debemos plantearnos, antes de nada, si la retribución por el trabajo a turnos es una gratificación o es un complemento, pues dicha naturaleza determina como consecuencia obligada su inclusión, si es complemento, o su exclusión, si es gratificación, en las retribuciones percibidas durante el mes de vacaciones.

La propia Sentencia de esta Sala, de 3 de mayo de 1996 (recurso de casación en interés de la Ley nº 4739/1993), que se aduce por ambas partes y a la que se refiere también el acto administrativo impugnado en el recurso contencioso administrativo, realiza ese planteamiento, toda vez que al considerar que estamos ante una gratificación, concluye que debe ser excluida durante el mes de vacaciones.

Sin cegarnos por la literalidad de los Acuerdos de la Dirección General de la Policía con los Sindicatos del Cuerpo Nacional de Policía, debemos reparar en alguna diferencia de interés. Así es, en el Acuerdo entre esa Dirección General y los Sindicatos que se aplicaba en indicada Sentencia de esta Sala de 3 de mayo de 1996 (recurso de casación en interés de la Ley nº 4739/1993), nos referimos al Acuerdo de 22 de febrero de 1989 en el que se señalaba, según recoge dicha Sentencia, que 'a partir del 1 de marzo de 1.989 se percibirá por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía una gratificación por importe de 6.500 pesetas mensuales cuando realicen sus servicios en puestos de su plantilla y su desempeño conlleve la realización de turnos completos de noche de forma habitual. Para percibir dicha gratificación, los funcionarios tendrán que realizar todos los servicios nocturnos que les correspondan mensualmente, exceptuando únicamente los no realizados por permisos expresamente autorizados'.

Mientras que, según consta en la propia Resolución de la Dirección General de la Policía, impugnada en la instancia, al recoger lo acordado, Acuerdo de 11 de diciembre de 2003, y en el Acuerdo de 18 de diciembre de 2015, entre esa Dirección General y los Sindicatos del Cuerpo Nacional de Policía, aunque no derogan las anteriores Instrucciones, se indica que la turnicidad se abona a los que 'de forma habitual realicen su trabajo en la modalidad de turnos rotatorios completos'. Si bien es cierto que el personal 'que habitualmente percibe la referida compensación económica no devengará complemento por turnos rotatorios (Acuerdo Administración- Sindicatos de 27 de febrero de 1996) durante el disfrute de las vacaciones anuales reglamentarias'.

Pero es que, además, lo cierto es que el complemento por el trabajo a turnos no constituye, a tenor de la descripción que se hace en la resolución impugnada en la instancia, una contraprestación por la prestación de servicios extraordinarios, de carácter eventual, o ajenos a la prestación ordinaria de los servicios propios de la policía. Se trata, por el contrario, de una retribución ordinaria por los servicios que se prestan regularmente, de forma habitual, por aquellos que realizan ese trabajo en la forma de 'turnos rotatorios completos', y que perciben el correspondiente complemento todos los meses, periódicamente, salvo el de vacaciones, en el que no se realizan turnos, sencillamente porque no se realiza ninguna prestación.

No podemos compartir, en definitiva, que atendida la caracterización señalada, el trabajo a turnos pueda incluirse, a estos efectos en el previsto en el artículo 24.d) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público , aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, y en el artículo 23.3. d) Ley 30/1984 cuando señala que 'las gratificaciones por servicios extraordinarios, fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo', pues es justamente lo contrario a lo apreciado en el caso examinado, en el que las retribuciones son fijas en su cuantía, 120 euros, y periódicas en su devengo, que se realiza mensualmente.



QUINTO.- El acomodo a la jurisprudencia del TJUE La interpretación que realizamos resulta acorde con la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, que en el artículo 7 impone a los Estados miembros adoptar las medidas necesarias para que se disponga de un período de vacaciones anuales retribuidas. Teniendo en cuenta que dicha Directiva es de aplicación 'a todos los sectores de la actividad, privadas y públicas' (artículo 1.3).

Basta la cita de las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de septiembre de 2011 (asunto c-155/10 ) y de 22 de mayo de 2014 (asunto C-539/12 ), y de los principios que se infieren, aunque respecto de la prestación del trabajado en general, cuando se señala que "En el marco de un análisis específico, en el sentido de la jurisprudencia citada, se ha estimado que los inconvenientes intrínsecamente vinculados a la ejecución de las tareas que incumben al trabajador (...) y compensados por un importe pecuniario incluido en el cálculo de la retribución global del trabajador deben necesariamente formar parte del importe al que tiene derecho el trabajador durante sus vacaciones anuales (véase la sentencia Williams y otros, EU:C:2011:588 , apartado 24).

(...) Además, el Tribunal de Justicia ha precisado que todos los componentes de la retribución global inherentes a la condición personal y profesional del trabajador deben mantenerse durante sus vacaciones anuales retribuidas.

De este modo, debían mantenerse, en su caso, los complementos relacionados con su calidad de superior jerárquico, con su antigüedad y con sus cualificaciones profesionales (véanse, en este sentido, las sentencias Parviainen, C-471/08 , EU:C:2010:391 , apartado 73, y Williams y otros, EU:C:2011:588 , apartado 2"'.

En definitiva, apreciándose entre aquel supuesto y la situación jurídica del actor la identidad requerida, procede acceder a la solicitud de extensión de efectos, salvo en el particular relativo al abono de los intereses legales pretendido, que expresamente se rechaza.



CUARTO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la vigente Ley Jurisdiccional, no procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimar en parte la pretensión deducida por don Herminio y, en consecuencia, declarar haber lugar a la extensión de efectos por él solicitada respecto de la sentencia dictada por esta Sala, nº 428, de fecha 17 de octubre de 2018 (Procedimiento Ordinario nº 163/2017).

Reconocer el derecho del actor a percibir la cantidad correspondiente al concepto retributivo de complemento de turnicidad o compensación por la realización del servicio en la modalidad de turnos rotatorios que no le fue abonada, en los años 2015, 2016, 2017 y 2018, mientras disfrutaba de su respectivo período anual de vacaciones. Dicha cantidad asciende a la suma de 458,19 euros.

Desestimar la pretensión actora en el particular relativo al abono de intereses legales, que expresamente se rechaza.

No hacer imposición de las costas procesales.

Así lo acordaron y firman los ilustrísimos señores citados al margen.

Unir certificación literal a la pieza incidental y llevar el original al Libro Registro correspondiente.

MODO DE IMPUGNACIÓN: La presente resolución es susceptible de recurso de casación, previa interposición del recurso de reposición ( Art. 87.1 a y apartado 3 LJCA). Para la interposición de dicho recurso de casación deberá constituirse un depósito de 50 euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano Judicial, abierta en el SANTANDER, Cuenta nº 1570-0000-85-0181-19 debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguida del Código '-- Contencioso-casación' e indicando en los siguientes dígitos número y año de procedimiento.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. anotados al margen.