Auto Contencioso-Administrativo Nº 36/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4105/2017 de 17 de Marzo de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
AUTO: 00036/2017
N57380
MB
N.I.G: 36057 45 3 2013 0000234
Procedimiento: QU RECURSO DE QUEJA 0004105 /2017
Sobre: ACCION ADMINISTRATIVA Y ACTO ADMINISTR.
De D./ña. Olegario
Representación D./Dª. LUIS VALDES ALBILLO
Letrado: Rubén Nogueira Martínez
Contra D./Dª.
Representación D./Dª.
A U T O
ILMOS. SRS. *
DON JOSÉ MARÍA GÓMEZ Y DÍAZ CASTROVERDE *
DON JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL *
DON FERNANDO SEOANE PESQUEIRA *
DON JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRÍGUEZ *
DOÑA MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ *
______________________________________ En la Ciudad de A Coruña a diecisiete de marzo de dos
mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO : Por auto de la Sección 2ª de esta Sala de lo contencioso-administrativo de fecha 8 de febrero de 2017 , se acordó tener por no preparado el recurso casación, fundado en infracción del artículo 210 de la Ley autonómica 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, presentado por la representación de don Olegario contra la sentencia de 15 de diciembre de 2016, dictada por dicha Sección en el recurso de apelación 4400/2016 , y denegar el emplazamiento de las partes y la remisión de los autos a la correspondiente Sección de esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.



SEGUNDO : Por escrito presentado ante esta Sala el 27 de febrero de 2017 la representación procesal de don Olegario interpuso recurso de queja contra el mencionado auto, dictándose diligencia de ordenación de 6 de marzo de 2017 por el Secretario de esta Sala y Sección 2ª por el que se acordó formar el correspondiente rollo, quedando la Sala especial de Casación de este Tribunal Superior de Justicia constituida tal como consta en el encabezamiento, y pasar las actuaciones al Magistrado Ponente don FERNANDO SEOANE PESQUEIRA, a fin de que dicte la resolución que proceda.

Fundamentos

PRIMERO : Inicialmente don Olegario interpuso recurso contencioso-administrativo contra tres resoluciones: A) Resolución de 4 de marzo de 2013 de la Directora de la Axencia de Protección da Legalidad Urbanística, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la de 20 de febrero de 2012, en expediente de reposición de legalidad urbanística, que declaraba como realizadas sin licencia municipal ni autorización administrativa autonómica e incompatibles con la ordenación urbanística entonces vigente, las obras promovidas por el recurrente en Camiño DIRECCION000 nº NUM000 , término municipal de Vigo, consistentes en la construcción de edificación residencial compuesta de semisótano, planta baja y aprovechamiento bajo cubierta, con superficie de 150 metros cuadrados por planta, en suelo rústico de protección especial agrario paisajístico (según el plan general de ordenación municipal de Vigo aprobado en 2008), ordenando su demolición y el cese definitivo de los usos a que diese lugar.

B) Resolución de 16 de diciembre de 2013, desestimatoria del recurso de reposición deducido contra la de 18 de julio de 2013, por la que se impuso al actor una primera multa coercitiva, por importe de 1.000 euros, en ejecución forzosa de la anterior resolución.

En sentencia de 25 de mayo de 2016 el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Vigo desestimó el recurso contencioso-administrativo.

Interpuesto por el demandante contra la anterior sentencia recurso de apelación, fue desestimado por sentencia de 15 de diciembre de 2016 de la Sección 2ª de esta Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia .

Frente a dicha sentencia de apelación ha presentado el actor escrito de preparación de recurso de casación, con fundamento en infracción del artículo 210.1 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia (hoy derogada por la disposición derogatoria única de la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del suelo de Galicia, pero vigente a la sazón), y jurisprudencia de la Sección 2ª de esta Sala interpretativa del indicado precepto.

En dicho escrito, después de justificar la concurrencia de los requisitos de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, y de citar como norma autonómica infringida aquel artículo 210.1 de la Ley 9/2002 , se alegaba la concurrencia del interés casacional objetivo previsto en el articulo 88.2.a de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (' El Tribunal de casación podrá apreciar que existe interés casacional objetivo ... cuando ... la resolución que se impugne: a) Fije, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas de Derecho estatal o de la Unión Europea en las que se fundamenta el fallo contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales hayan establecido '), que en este caso lógicamente ha de entenderse referido a la interpretación de las normas de la Comunidad Autónoma correspondiente.

La Sección 2ª de esta Sala ha dictado auto de 8 de febrero de 2017 teniendo por no preparado dicho recurso de casación, en base a que, al explicar el recurrente en qué consiste la infracción de aquel artículo 210.1 de la Ley gallega 9/2002, lo que hace es discutir la apreciación de la prueba, tanto de la sentencia apelada como de la decisoria del recurso de apelación, en relación con la fecha de la total terminación de las obras, por lo que no puede invocarse como supuesto de concurrencia de interés casacional objetivo la contradicción con otros pronunciamientos de este mismo Tribunal, ya que la apreciación de la fecha de la total terminación de unas obras depende en cada caso de la concreta prueba practicada en el correspondiente proceso.



SEGUNDO .- Funda el demandante el recurso de queja en que no está discutiendo la valoración de la prueba en el caso concreto sino que lo que critica es que la Sala lo ha hecho con preterición del elemento probatorio que, con carácter principal, establece el artículo 210.1 de la Ley 9/2002 , que dispone que ' Se tomará como fecha de terminación de las obras la que resulte de su efectiva comprobación por la administración actuante, sin perjuicio de su acreditación por cualquier otro medio de prueba válido en derecho '.

Añade el recurrente que lo que denuncia es que, a pesar de constar en autos el único elemento de prueba que el artículo 210.1 de la Ley 9/2002 prevé explícitamente para acreditar la fecha de terminación de las obras a los efectos que contempla, y que ese elemento se ha invocado a esos mismos efectos, la sentencia lo ha pasado por alto y ni tan siquiera lo ha mencionado en su valoración de la prueba, aún a pesar de que entiende que demuestra una fecha de terminación de las obras que determinaría el transcurso del plazo de ejercicio de la acción de reposición de la legalidad urbanística prevista en dicho precepto, de lo que considera que resulta un interés casacional objetivo (que en el escrito de preparación mencionaba como inserto en el artículo 88.2.a LJ , pero que no se detalla en el escrito de interposición del recurso de queja).

Por último, en el escrito de interposición del recurso de queja también se alega que el auto impugnado vulnera la jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto a las concretas funciones de la Sala de instancia para considerar preparado el recurso de casación, que entiende que debe limitarse a la verificación de si el escrito de preparación cumple las exigencias previstas en el artículo 89.2 LJ así como a la comprobación de la existencia de un esfuerzo argumentativo tendente a la justificación del carácter determinante del fallo de la infracción denunciada, y si contiene argumentación específica de la concurrencia de alguno de los supuestos del artículo 88.2 y 3 LJ para apreciar interés casacional objetivo.



TERCERO .- Ante todo conviene aclarar que la ausencia de regulación procedimental del recurso de casación fundado en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma, a que se refiere el párrafo segundo del artículo 86.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, obliga a esta Sala a acudir analógicamente a las normas que se refieren a la casación estatal, por lo que para la decisión de este recurso de queja hemos de echar mano de los artículos 87 bis , 88 y 89 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.



CUARTO .- Por mucho que insista el recurrente en que no estamos ante un mero error en la valoración de la prueba sino ante la preterición por la sentencia del concreto elemento de prueba que fija el artículo 210.1 de la Ley 9/2002 , resulta evidente que no se está cuestionando la correcta interpretación del precepto, sino la apreciación de la prueba practicada a la hora de valorar cuál es la fecha de la terminación total de las obras a efectos de fijar el día inicial del cómputo del plazo de seis años para la incoación del expediente de reposición de la legalidad.

Tal como se desprende del artículo 87 bis, apartado 1, de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, el recurso de casación nacido con la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, está destinado a resolver exclusivamente cuestiones jurídicas, quedando al margen del mismo las cuestiones de hecho y de valoración de la prueba, de modo que resulta improcedente cuando, como sucede en el caso presente, por esta vía se pretende criticar la valoración de la prueba realizada en la resolución impugnada a la hora de apreciar la fecha de la total terminación de las obras, como relevante para fijar el ' dies a quo ' del plazo de los seis años contenido en el artículo 210.1 de la Ley 9/2002 . No se trata, pues, de ninguna cuestión jurídica, sino fáctica.

Lo anteriormente argumentado es congruente con la superación de la concepción de la casación como recurso diseñado para tutelar intereses subjetivos concretos, con el fin de obtener satisfacción de una pretensión subjetiva.

Por otro lado, no cabe acoger la argumentación del recurrente, en cuanto entiende, con cita del reciente auto de 2 de febrero de 2007 del Tribunal Supremo, que la Sección 2 ª de esta Sala se ha excedido en sus atribuciones, pues resulta correcto que la Sección que dictó la resolución impugnada tenga por no preparado el recurso de casación cuando resulta patente que se quebranta la finalidad que es propia del mismo, porque con ello no está apreciando la ausencia de interés casacional sino que está impidiendo que, mediante una nueva valoración de la prueba, la casación se convierta en una tercera instancia en la que vuelva a apreciarse si de la prueba puede deducirse una fecha diferente de terminación de las obras.

En todo caso, no concurre el interés casacional objetivo por la vía del artículo 88.2.a LJ , pues no cabe olvidar que dicho precepto exige que en la resolución impugnada se fije una interpretación de la norma autonómica contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales hayan establecido, y en el caso presente ninguna contradicción se aprecia con anteriores pronunciamientos de la Sección 2ª de esta Sala.

Ello aparte de que la Sala comparte el criterio del auto impugnado de que la apreciación de la fecha de la total terminación de unas obras depende en cada caso de la concreta prueba practicada en cada proceso.

Y en el caso presente tampoco se puede hablar de que se ha preterido el concreto elemento de prueba que fija el artículo 210.1 de la Ley 9/2002 porque se ha tomado en consideración la efectiva comprobación por la Administración actuante del estado de las obras de edificación, así lo que constata en su informe de 5 de agosto de 2010 la aparejadora municipal del Concello de Vigo, y lo que se reseña por los funcionarios de la Axencia de Protección da Legalidad Urbanística en julio de 2011, frente a lo cual la Sección 2ª de esta Sala ha apreciado que el demandante no ha logrado demostrar una fecha total de terminación de las obras que permita deducir que han transcurrido los seis años a que se refiere aquel precepto.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso de queja.



QUINTO .- De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero, de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, la desestimación del recurso de queja debe comportar la imposición de las costas a la parte recurrente, si bien no se ha devengado ninguna en el presente recurso.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de queja interpuesto por el Procurador don Luis Valdés Albillo en nombre y representación de don Olegario , contra el auto de 8 de febrero de 2017 de la Sección 2ªde esta Sala , y, en consecuencia, se declara bien denegada la preparación del recurso de casación, con imposición al recurrente de las costas causadas en este recurso, con la salvedad reseñada en el último fundamento jurídico.

Notifíquese a las partes esta resolución con la advertencia de que es firme por no caber contra ella recurso alguno.

Así lo acordaron y firman los señores citados al margen y doy fe.