Auto Contencioso-Administrativo Nº 369/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1417/2005 de 06 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LACOMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
EJECUCION DEFINITIVA nº: 2 /001417/2005-AA
N.I.G: 46250-33-3-2006-0004224
Ponente: D/Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Demandante/Recurrente : ADMINISTRACION DEL ESTADO, Leonardo y MARYCIEL S.L.
Procurador/Letrado : RAFAEL FRANCISCO ALARIO MONT y JOSE FIDEL NOVELLA ALARCON /
ABOGADO DEL ESTADO
Demandado/Recurrido : CONSELLERIA DE INFRAESTRUCTURAS
Procurador/Letrado : /LETRADO DE LA GENERALITAT VALENCIANA
Codemandado : MERCANTIL EDIFICACIONES CALPE S.A. SUSTITUIDA POR ' TERRAS DEL
HORTA S.L', Virgilio , Fausto , Héctor , LAIDAM 21 S.L., Jose Ángel , Alonso , Guadalupe , Ernesto
, Leandro , Sergio , Miguel Ángel , Patricio , PLASTICOS FRANCES, S.A, Emma , Carlos Ramón
, Noemi , Anibal , Estanislao , Justo , Jesús Ángel , Braulio , Gabino , Norberto , Cristobal Y
Maribel , Isidoro Y Dª Esmeralda , BATALLER INVESTMENTS SL Y CONTI NATION SL, Celestina ,
Leovigildo , Jose Miguel , Felisa , Sofía , CONCEPT G28, SL (antes CONCEPT ESTATES OVER SEAS,
S.L.), Severino , Marco Antonio , Cipriano , Salome , Ismael , Rogelio , Carmela , Juan Antonio ,
Casiano , Marcelina , Herminio , Rafael , Jesús Carlos , ESTUDIO JURIDICO JESUS BONET, SLU,
BIENES ORBE, SL, Candido , Isidora , Teodora , GUTIERREZ BRAVO, SL y Benedicto
Procurador/Letrado : JORGE RAMON CASTELLO NAVARRO, MARIA LUISA IZQUIERDO
TORTOSA, JOSE ANTONIO PEIRO GUINOT, VALDEFLORES SAPENA DAVO, CARLOS GIL CRUZ /
A U T O NÚM. 369 / 2017
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Dª. Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados:
D. RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO
Dª. ANA Mª PEREZ TORTOLA
En VALENCIA, a seis de noviembre de dos mil diecisiete.
Visto por esta Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la C. Valenciana el incidente de inejecución de sentencia, por imposibilidad material, planteado en

la presente ejecutoria por TERRAS DE L'HORTA, S.L., una vez evacuados los trámites correspondientes, y
tras su deliberación, se procede a su resolución en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO : La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2012 declaró haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Administración General del Estado contra la Sentencia dictada el 2 de junio de 2008 por esta Sección en el presente procedimiento, anulando y casando la misma, procediendo a estimar el recurso contencioso administrativo formulado por la Administración General del Estado contra la Resolución de 29 de abril de 2005 del Director Gral. de Puertos y Costas de la Generalitat Valenciana, que otorgó autorización a la mercantil 'Edificaciones Calpe, S.A.' para la construcción de un complejo residencial en zona de servidumbre de protección de costa en término de Benidorm, y contra la Resolución de 7 de septiembre de 2005, que desestimó expresamente el requerimiento de anulación formulado por la Administración del Estado, declarando ambas resoluciones contrarias a derecho y anulándolas.

Dicha Sentencia fue subsanada y completada mediante Auto de 23 de enero de 2013, si bien dicha subsanación y completación en nada afectó a la anulación de las resoluciones impugnadas.



SEGUNDO: Mediante escrito presentado en Sala el 4 de octubre de 2012, la Abogacía de la Generalitat solicitó a este Tribunal la inscripción en el Registro de la Propiedad correspondiente, nº 2 de Benidorm, del Fallo de la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo en el presente procedimiento, aportando a tal efecto listado de referencia catastral de las Unidades de Propiedad Horizontal, petición que quedó a la espera de que fuesen devueltas a esta Sala las actuaciones por dicho Alto Tribunal, teniendo éstas su entrada el 4 de marzo de 2013.

Se procede a reiterarse dicha solicitud por la Abogacía de la Generalitat, con escrito presentado el 12 de abril de 2013, respecto del cual se acordó requerirle para que facilitase el número de las fincas registrales, al no ser las referencias catastrales datos suficientes para poder practicar las correspondientes inscripciones en el Registro de la Propiedad. Tras facilitar a la Sala dichos datos, se acordó mediante diligencia de ordenación de 15 de mayo de 2013 librar el correspondiente mandamiento, por duplicado, dirigido al Registro de la Propiedad nº 2 de Benidorm, el cual procedió a comunicar al Tribunal, mediante oficio de 20 de septiembre de 2013, haber practicado dicha anotación, si bien únicamente en las inscripciones de las fincas que, a dicha fecha, figuraban a nombre de TERRAS DE L'HORTA, S.L., dando una relación detallada de las mismas, y en cuanto al resto acordó no practicar el asiento solicitado, al no constar que los titulares registrales de dichas fincas hubiesen sido citados en el procedimiento judicial, y dado que se trataba de un defecto subsanable, procedió a la suspensión de los asientos solicitados.



TERCERO: Con fecha 17 de marzo de 2014 fue presentado en el RUE escrito encabezado por el Procurador sr. Alario Mont, personándose en las actuaciones en nombre y representación de Leonardo , e instando la ejecución de la STS, como persona afectada, en su calidad de titular de un apartamento ubicado en el EDIFICIO000 , sito la CALLE000 , NUM000 - NUM001 en Benidorm, y en ejercicio de la acción pública establecida en el artículo 109.1 de la Ley de Costas , incluyendo la demolición de lo ilícitamente construido al amparo de la autorización anulada.

CUATRO: Por providencia de 22 de mayo de 2014 la Sala tuvo por personado al citado Sr. Leonardo , en calidad de afectado de la presente ejecución de sentencia, y acordó oficiar a la Generalitat Valenciana para que participase las medidas adoptadas para la ejecución de la sentencia dictada, teniendo entrada en la Sala, el 1 de julio de 2014, oficio de la Dirección Gral. de Transportes y Logística de la Consellería de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente informando, entre otras cuestiones: *) de la solicitud que realizó el Servicio de Aeropuertos y Costas al Ayuntamiento de Benidorm de todos los expedientes municipales relativos a la construcción y ocupación del Complejo Residencial DIRECCION000 NUM096 , recibiendo su copia en diciembre de 2013, *) de la desestimación de los recursos gubernativos que interpuso ante la Dirección Gral.

de los Registros y del Notariado contra las negativas registrales anteriormente descritas en el antecedente segundo, desestimación que devino firme al no interponerse recurso contra la misma ante la jurisdicción civil, *) de que la Dirección Gral. de Transportes y Logística emitió informe en el procedimiento de deslinde incoado por el Servicio Provincial de Costas en Alicante, quedando afectada por el deslinde en tramitación la parcela donde se ubica el Complejo Residencial DIRECCION000 NUM096 , *) de que dicha Dirección Gral. ha realizado el estudio de afección del complejo residencial por el deslinde vigente y por la nueva delimitación de la zona de servidumbre de protección del dominio marítimo terrestre realizada por el deslinde en tramitación, *) de que se ha solicitado informe a la Abogacía General de la Generalitat, acerca de la existencia, en los edificios de referencia, de usos no prohibidos por la normativa sectorial costera, al ser parcial la afectación de aquellos por la zona de servidumbre de protección, y sobre las conclusiones que se derivan de los fundamentos de la Sentencia nº 154/2014, dictada por la Sección 1º de esta Sala en el recurso nº 128/2011, *) y de que, con fecha 21 de marzo de 2013 Terras de L'Horta, S.L., ha interpuesto un recurso de amparo constitucional frente a la sentencia que se pretende ejecutar.



QUINTO: Posteriormente, mediante escrito presentado el 4 de noviembre de 2014, planteó el Sr.

Abogado de la Generalitat que se inadmitiera la cuestión incidental planteada ante la falta de legitimación activa de su promotor, Leonardo , al entender que, cuando el artículo 109 de la LJCA habla de personas afectadas por el fallo, no ha pretendido crear una nueva acción pública, pues el interés general de que prevalezca la legalidad vigente no constituye por si solo fundamento de la legitimación para personarse en la fase ejecutiva de un proceso judicial iniciado por terceros, si quien ostenta ese interés no se ha visto a su vez afectado en su situación jurídica propia individual, por la sentencia que resolvió el proceso. Y, dado que la sentencia que anula la autorización tiene su base en la invasión de la servidumbre, la pantalla arquitectónica invocada no ha constituido objeto de controversia en el previo proceso de conocimiento, no puede esgrimirse en esta fase de ejecución, pues el principio fundamental que rige la materia de ejecución de sentencias es que la ejecución ha de ajustarse a lo ordenado por la resolución, sin poder ampliarse la fase de ejecución a los puntos objeto de debate planteando cuestiones nuevas que no se suscitaron en el proceso.



SEXTO: Por otra parte, tanto el Sr. Abogado de la Generalitat en dicho escrito, como el Sr. Abogado del Estado, en escrito que presentó el 28 de octubre de 2014, procedieron a informar a la Sala que por el Servicio Provincial de Costas de Alicante se estaba tramitando un nuevo deslinde en el municipio de Benidorm, encontrándose en fase de instrucción, de forma que hasta que no se apruebe definitivamente no podrá determinarse su afección respecto del Complejo Residencial DIRECCION000 NUM096 , por cuanto las restricciones de uso establecidas en la Ley de Costas para la zona de servidumbre afectarían únicamente a la porción de la edificación comprendida en dicha franja.

Por su parte la representación procesal de Terras de L'Horta, S.L., mediante escrito presentado el 7 de noviembre de 2014, planteó que no se llevase a cabo la ejecución de la sentencia en cuestión, al existir un recurso de amparo frente a la misma que, en el caso de que se siguiese adelante con dicha ejecución y se procediese a la demolición y fuese estimado dicho recurso de amparo, la reparación de los daños causados sería de una elevadísima cuantificación económica. Además, consideraba que el pronunciamiento dictado era estrictamente declarativo, no estableciendo la consecuencia del mismo ni la manera en que debe traducirse su ejecución, lo que obliga a aperturar un incidente de ejecución para que las partes interesadas y afectadas puedan argüir cuanto considerasen oportuno para, en vía contradictoria, determinar cuales son las medidas que habría que decretarse como consecuencia del fallo de la sentencia. Asimismo, solicitaba que el presente incidente de ejecución fuese puesto en conocimiento de todas aquellas personas que pudieran ver afectados sus legítimos derechos de propiedad sobre los inmuebles en cuestión, pues existen 184 departamentos, con sus respectivas plazas de garaje, que han sido vendidos a otras 184 personas, en virtud de unas inscripciones registrales en las que no constaban ni anotaciones preventivas de demanda ni de medidas cautelares que las dejaran afectas al devenir de un proceso contencioso administrativo.

SEPTIMO: Conferido plazo para alegaciones respecto de las que había formulado la Abogacía de la Generalitat, por la representación procesal de Leonardo se solicitó se tuviesen por reproducidos sus anteriores escritos, se desestimasen dichas alegaciones y se acordase la ejecución forzosa de la sentencia, ordenándose a la Generalitat Valenciana para que inmediatamente la llevase a puro y debido efecto, incluyendo la demolición de lo ilícitamente construido al amparo de la autorización anulada. Por su parte la representación procesal de Terras de L'Horta, S.L. solicitó en primer lugar la inadmisibilidad del incidente de ejecución promovido por Leonardo , por falta de legitimación activa de éste, y en su caso su desestimación, al no estar ordenada por la sentencia del Tribunal Supremo la demolición de las edificaciones, y además parte de las mismas estarían realizadas en ámbitos perfectamente conservables; y en defecto de las dos pretensiones anteriores, se ordenase emplazar a la totalidad de quienes resultaren afectados por las consecuencias de la tramitación del presente incidente de ejecución, al objeto de que pudieran personarse en la causa y formular cuantas alegaciones considerasen pertinentes en orden a la defensa de sus derechos.

OCTAVO: Posteriormente, con fecha 9 de abril de 2015, tuvo entrada de un escrito presentado por el Procurador Sr. Novella Alarcón, en nombre y representación de la mercantil MARYCIEL, S.L., personándose en las actuaciones para solicitar la ejecución forzosa de la sentencia firme dictada, entendiendo que se hallaba legitimada para ello al ser propietaria del edificio denominado 'BUENOS AIRES', sito en la calle Hamburgo, nº 15 de Benidorm, sobre el cual desarrolla una actividad turística consistente en el arrendamiento de apartamentos por temporadas, y que poseía unas vistas a la bahía de Benidorm que han resultado afectadas por la construcción de los edificios DIRECCION000 , que le impiden acceder a dicha vista, concretándose dicha ejecución forzosa con el derribo de las construcciones ilegalmente edificadas.

NOVENO: Por providencia de 5 de mayo de 2015 se acordó tener por personada a MARYCIEL, S.L., como segundo promotor del incidente de ejecución, continuar la tramitación del incidente de ejecución, sin perjuicio de lo que se pudiera resolver al estudiar el fondo de la cuestión, y suspensión del mismo para que la Consellería de Infraestructuras procediese a emplazar a los actuales propietarios de los citados inmuebles.

Dicha resolución fue confirmada mediante auto de 23 de julio de 2015, tras desestimarse los recursos de reposición que contra la misma plantearon tanto Leonardo como Terras de L'Horta, S.A. Tras recibirse los emplazamientos practicados, por diligencia de ordenación de 2 de noviembre de 2015 se acordó el levantamiento de la suspensión y continuar con la tramitación del incidente de ejecución. Diligencia que fue confirmada mediante auto de 7 de julio de 2016, tras desestimarse el recurso de revisión que, frente a la misma, interpuso Terras de L'Horta, S.L.

DECIMO: Mediante escrito de 9 de septiembre de 2016, Terras de L'Horta, S.L. promovió incidente de nulidad contra el auto de 7 de julio de 2016, al no haber sido emplazados todos los propietarios, y no constar que la Administración demandada hubiese enviado los emplazamientos a las direcciones obrantes en el Registro de la Propiedad, lo que impediría el alzamiento de la suspensión. Solicitó la estimación de sus alegaciones y que se mantuviese la suspensión en su día acordada, requiriendo de nuevo a la Administración demandada para que procediese a efectuar los emplazamientos que le restasen por realizar. Admitido a trámite dicho incidente de nulidad y tras darse traslado para alegaciones a las demás partes, fue desestimado por Auto de 23 de noviembre de 2016, al no haber justificado que se le haya producido una indefensión real y actual que le afectase directamente a él, ni tampoco que la no personación en el procedimiento de diferentes propietarios hubiese sido debida a la falta de emplazamiento.

UNDECIMO: Con fecha 23 de noviembre de 2016 Terras de L'Horta, S.L., comunicó a la Sección que había tenido conocimiento de una anuncio publicado en el DOCV de 23 de septiembre de 2016, convocando la Generalitat Valenciana la licitación de la redacción del proyecto de demolición de los edificios. A raíz del mismo insta al Tribunal para que se requiriese a la Administración demandada para que anulase y dejase sin valor ni efecto alguno dicha convocatoria de licitación, al no haber establecido este Tribunal cómo, cuándo y de qué manera se había de ejecutar la sentencia, no habiendo decretado la demolición.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas para que pudiesen alegar lo que a su derecho conviniese. La Abogacía del Estado se opuso, solicitando la desestimación de la pretensión formulada de contrario. Igualmente Leonardo se opuso, procediendo también a poner en conocimiento de la Sala que el deslinde del dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa incluido en término municipal de Benidorm fue definitivamente aprobado por Orden ministerial de 22 de junio de 2015, publicado en las páginas 1 y 2 del Suplemento de notificaciones del BOE nº 151, de 25 de junio de 2015. En cuanto a las alegaciones que presentó la Abogacía de la Generalitat, por ésta se manifestó que la licitación no respondía a una decisión de demolición, como solución unívoca a la forma de ejecutar la sentencia, sino que iba dirigida a determinar y evaluar los efectos de todo orden que tendría la demolición: económicos, sociales y ambientales, necesitando la Administración demandada para llevar a cabo dicha evaluación la externalización mediante el oportuno contrato de servicios, al carecer de medios propios y adecuados, considerando que dicha licitación podía aportar datos precisos para el conocimiento de la trascendencia de efectos antes apuntada y para la planificación de medios que hubieran de precisarse. No obstante, a fin de de no dar lugar a erróneas interpretaciones había sugerido a la Consellería de Vivienda, Obras Públicas y Vertebración del Territorio la suspensión de la adjudicación del contrato, a expensas del sentido del oportuno pronunciamiento judicial que se adoptase en esta ejecución definitiva.

DUODECIMO: Mediante providencia de 31 de enero de 2017 la Sala afirmó que la Sentencia a ejecutar no tenía un alcance meramente declarativo y, en cuanto a la información facilitada por Leonardo de que ya se había aprobado definitivamente el deslinde del dominio público marítimo-terrestre, se oye a las partes personadas para que procedan a informar sobre la incidencia de dicho deslinde en el presente incidente de ejecución. Terras de L'Horta, S.L. solicitó una prórroga a dicho plazo. La Abogacía de la Generalitat, por su parte, manifiestó que debería solicitarse al Servicio Periférico de Costas el replanteo de línea límite interior de la zona de servidumbre de protección, asimismo informó que la resolución aprobatoria del deslinde se hallaba recurrida por el Ayuntamiento de Benidorm ante la Audiencia Nacional, con el número de procedimiento contencioso administrativo 40/2016, pendiente de resolución judicial.

De la petición de prórroga para alegaciones, se accedió mediante providencia de 30 de marzo de 2017, concediéndole a Terras de L'Horta, S.L. un nuevo plazo de diez días, trámite que evacuó mediante escrito presentado el 4 de mayo de 2017, en donde alegó: 1) falta de firmeza del deslinde en trámite (pues se hallaba recurrida por el Ayuntamiento de Benidorm).

2) el deslinde realizado en 2015 coincide con el 4 de junio de 1971, entre los mojones 81-1 y 92-1.

3) no admite que el derribo sea la única de las opciones de ejecución, entiende que el TS no anula la autorización inicial del Ayuntamiento, ni la aprobación del Estudio de Detalle, que lo fue definitivamente el 26-09-96.

4) si el TS no estableció expresamente el derribo, es porque quería dejar abiertas otras opciones.

5) en cuanto a las consecuencias de la demolición, haya que tener presentes las siguientes premisas: 1. las construcciones se levantaron en suelo urbano 2. en dicho solar antes de 1 de junio de 1988 se encontraba el edificio COBLANCA 3. el 1 de junio de 1988 se obtuvo licencia para su edificación del Ayuntamiento 4. el 29 de septiembre de 1996 se aprobó definitivamente el estudio de detalle 5. el 29 de abril de 2005 la Generalitat otorgó la autorización administrativa para la construcción del complejo urbanístico 6. nunca antes de la STS de 23 de julio de 2012 en el Registro de la Propiedad figuraba ninguna anotación respecto de las fincas resultantes de la edificación, de su solar, ni de ninguna afección.

Asimismo enumeró cuales serían las consecuencias de acordarse la demolición: a) indemnización a los propietarios (valor de lo satisfecho) b) éstos, como siguen siendo titulares del derecho a la edificación, en cuanto propietarios del terreno, tendrían derecho a levantar otra edificación de 23.795,50 m2 de superficie construída (la concedida por la licencia e inscrita en el Registro de la Propiedad).

c) el art. 319 del Código penal , su número 3, establece que, en lo que a terceros de buena fe se refiere, los Tribunales podrán condicionar la demolición a la constitución de garantías que aseguren el pago de aquellas indemnizaciones.

d) en cuanto a valoraciones le sale un promedio de 317.349 euros por vivienda (total 53.631.981 euros).

Además el costo de demolición ascendería a 6.684.743 euros.

6) en cuanto a las consecuencias preedificatorias de la demolición: los titulares del suelo urbano en que se ubica la obra podrían optar porque se llevara a cabo la reedificación de aquella volumetría, que habría que correr a cargo de quien tuvo la facultad de decidir cuándo, cómo y dónde se levantaba la obra. Según sus cálculos los costes ascenderían, sólo en obra directa, a un total de 46.188.905,53 euros (demolición = 6.684.743,13 euros + reedificación = 39.504.162,44 euros).

7) no hay interés público que se proteja con la demolición, pues cargaríamos al Erario Público unos costos desorbitados, desproporcionados e inútiles, y para nada, pues se acabaría levantándose una nueva torre de muchas más alturas, con la misma volumetría.

Pidió también que el Tribunal se pronunciase ya sobre la legitimación activa de los dos promotores de la ejecución.

Por último planteó que se recondujese a un supuesto de inejecutividad de la sentencia por imposibilidad material, basándose en los siguientes antecedentes jurisprudenciales: STS de 15-01-02 (F.J. 6 º), STSs de 2-10-02 , STSs de 10-05-07 , 6-06-03 , 12-09-05 , de los cuales se llegaría a la conclusión de habría que declararse la inejecutividad de la sentencia por imposibilidad material, dado que: el perjuicio patrimonial para la Administración sería absolutamente desmesurado, la reposición lo único que lograría sería dejar libre la parte que de zona de servidumbre de protección estaría actualmente ocupada por una parte de las edificaciones, para, a renglón seguido, reedificar el mismo volumen. El mantenimiento de la edificabilidad en las ubicaciones actuales, no comportaría además la necesidad de indemnizar que se previene para el supuesto de inejecutividad de la sentencia, pues el mantenimiento de las cosas en sus actuales estados materiales no supondría perjuicio en ningún caso para nada ni para nadie.

DECIMO

TERCERO: Mediante providencia de 15 de junio de 2017 se acordó dar traslado de dicho escrito a las demás partes personadas en la presente ejecutoria, otorgándoles el plazo de veinte días para que contestasen la demanda incidental planteada, de conformidad con lo previsto en el artículo 105.2 de la LJCA , de imposibilidad material de ejecución de la sentencia.

DECIMO

CUARTO: Por la representación procesal de Alberto se formuló escrito de oposición, alegando: e) falta de legitimación activa de Terras de L'Horta, S.L., al entender que ésta únicamente la posee la Administración demandada que habría de ser la que plantease dicha imposibilidad material de ejecución de la sentencia, si bien reconoce que sobre este punto existe doctrina jurisprudencial diversa, existiendo algunas resoluciones judiciales que admiten la legitimación cuestionada.

a) extemporaneidad, ya que, aunque la jurisprudencia ha ampliado generosamente el plazo que contempla el artículo 105.2, en relación con el 104.2, ambos de la LJCA , lo cierto es que no lo ha hecho indefinido, entendiéndose por el Tribunal Supremo que, el cómputo de los dos meses ha de iniciarse, como regla general, desde que surja la causa determinante de la imposibilidad material o legal.

b) falta de concreción y delimitación de la causa de imposibilidad de ejecución alegada.

c) imposible aplicación de la jurisprudencia alegada de contrario, en apoyo del principio de proporcionalidad, dado que no sólo no es favorable a la aplicación de dicho principio, sino que expresamente niega la posibilidad de tal aplicación en supuestos semejantes del que aquí se trata.

d) imposibilidad de aplicar el principio de proporcionalidad: alega para ello la Sentencia nº 1939/2013, de 22 de mayo, de la Sección 1ª de esta Sala, dictada en el recurso 1618/2009 , en donde se recoge que, en cuanto al principio de proporcionalidad o de menor demolición, ha sido superada la línea jurisprudencial que proclamó, tiempo atrás, tal principio, por una nueva corriente jurisprudencial caracterizada por el carácter preceptivo y no facultativo de la demolición como medida restauradora de los valores infringidos por la conducta ilícitamente realizada.

e) la demolición como única forma de ejecución de la sentencia, existiendo doctrina jurisprudencial que llega a la conclusión de que se reconoce a las sentencias que declaran la ilegalidad de una edificación, por la anulación de la licencia o autorización que las amparaba, o por excederse de la misma o carecer de ella, el efecto de devolver el suelo a su estado inicial u original.

f) intrascendencia de una posible reedificación fuera de la zona de servidumbre de protección, pues, en definitiva, las consecuencias que se derivan de la Sentencia del Tribunal Supremo no son otras que dejar libre de edificaciones dicha zona de servidumbre de protección.

g) impertinencia de las pruebas solicitadas, al tratarse éstas sobre esa posible reedificación.

h) relevancia medioambiental de la zona de servidumbre de protección. De hecho, hay un Acuerdo de 15 de junio de 2007 del Consejo de Ministros aprobando la declaración de utilidad pública y la iniciación de los trámites legales para la expropiación forzosa de la finca y las construcciones realizadas en ella, donde se asienta el complejo ' DIRECCION000 NUM096 ', por estimarlo necesario para la defensa y el uso del dominio público marítimo-terrestre.

i) en cuanto a la falta de interés público de la demolición alegada de contrario, el Tribunal Supremo afirma que es también un esencial interés público el derecho a la ejecución de la sentencia, como fundamento del Estado de Derecho, que demanda que se cumplen las sentencias de los Tribunales y que se cumplan en sus propios términos, y no en los que decidan las partes según sus conveniencias o arbitrios.

j) resultar irrelevante los costes de la demolición para la ejecución in natura de la sentencia, al no ser de aplicación el principio de proporcionalidad, como anteriormente se ha expuesto.

k) aplicación del principio 'pro executione'. El Tribunal Supremo ha establecido que la imposibilidad material o legal de ejecutar una sentencia, debe entenderse siempre en el sentido más restrictivo y estricto y en términos de imposibilidad absoluta, esto es, absoluta imposibilidad física o clara imposibilidad jurídica de cumplir el fallo.

DECIMO

QUINTO.- La Abogacía de la Generalitat, por su parte, presentó escrito solicitando la inadmisibilidad del incidente de ejecución instado y, subsidiariamente su desestimación íntegra, así como la suspensión de la pieza incidental en tanto en cuanto se pronuncie la Audiencia Nacional en el recurso nº 40/2016 , en donde se está conociendo la impugnación, por parte del Ayuntamiento de Benidorm, de la resolución que aprobó el deslinde.

Entiende que el Sr. Leonardo carece de legitimación para poder instar la ejecución de la sentencia dictada, al alegarse por éste, de una parte, estar ejercitando una acción popular que, como se ha expuesto anteriormente, se halla excluida, y por otra, en cuanto a que las edificaciones en cuestión suponen una pantalla arquitectónica, motivo éste que no puede ser esgrimido al no haber constituido dicho concepto objeto de controversia en el previo proceso, habiendo sido anuladas las resoluciones administrativas en la sentencia que nos ocupa, al suponer las construcciones efectuadas a su amparo una infracción del dominio público y servidumbre.

Considera que, al estar el deslinde aprobado impugnado, sería prudente la espera del pronunciamiento judicial correspondiente, y es por ello por lo que solicita la suspensión del presente incidente de ejecución.

Por último, rechaza la petición formulada de contrario, de que se proceda a la demolición del inmueble, pues ni siquiera la línea de deslinde es definitiva ni firme, y ser posible una demolición parcial. Aporta a su vez un informe del Servicio de Costas de la Generalitat Valenciana, que lleva fecha de 14 de julio de 2017, cuya conclusión es la que resulta procedente abordar otras opciones de ejecución distintas a la demolición, al resultar ésta desproporcionada y no ofrecer beneficio neto desde el punto de vista de la finalidad tuitiva del demanio, que se atribuye a las limitaciones establecidas mediante la servidumbre de protección en la legislación sectorial costera.

DECIMO

SEXTO: En cuanto a la Abogacía del Estado, se ha presentado escrito oponiéndose al incidente de inejecución de sentencia por imposibilidad material promovido por Terras de L'Horta, S.L., solicitando su desestimación al no concurrir los presupuestos recogidos en la norma para que se acuerde dicha inejecución. En primer lugar por su extemporaneidad, habida cuenta que ha transcurrido con creces el plazo de dos meses establecido en el artículo 105.2 de la LJCA , sin que se justifique que la causa de imposibilidad inmaterial de ejecución haya concurrido recientemente, siendo que los motivos invocados para entender que procede dicha inejecución ya existían desde que recayó la Sentencia del Tribunal Supremo. En cuanto a la alegación del perjuicio patrimonial que comportaría para las distintas Administraciones implicadas en la ejecución, trae a colación la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional de que la excepción a la obligación de cumplir las sentencias y demás resoluciones judiciales firmes que establece el artículo 118 de la CE , de aquellos supuestos de imposibilidad de ejecución, debe entenderse en el sentido más restrictivo y estricto y en los términos de imposibilidad absoluta, esto es, absoluta imposibilidad física o clara imposibilidad jurídica de cumplir el fallo. Además, a quién correspondería plantear dicha alegación sería a la Generalitat Valenciana. Añade que los argumentos esgrimidos de contrario para plantear el incidente de inejecución de la sentencia no van referidos a justificar la existencia de causas o circunstancias que determinen la imposibilidad material o fáctica de ejecutar la sentencia, sino que responden sólo a sus intereses en la misma (esto es, no ejecutar). Y en cuanto a que la no ejecución de la Sentencia no supone daño para el interés público, considera que es equivocado, dado que el dominio público marítimo terrestre debe ser protegido frente a los intereses privados. Invoca por último la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2014 , en donde se recoge que el cometido institucional de los juzgados y tribunales, aún siendo conscientes de los conflictos que plantean las actuaciones administrativas jurisdiccionalmente declaradas ilegales cuando los hechos se han consumado, es juzgar y hacer ejecutar lo juzgado y no amparar o dar cobertura a actuaciones ilegales.

DECIMOSEPTIMO.- A lo largo de la presente ejecutoria, y tras su emplazamiento, realizado por la Generalitat Valenciana, se han personado debidamente representados en las presentes actuaciones, en calidad de codemandados, propietarios de diversos apartamentos pertenecientes al complejo residencial ' DIRECCION000 NUM096 '. A continuación se recoge una tabla en donde aparecen, en cuatro columnas, los siguientes datos: 1ª columna: bien inmueble del que es titular el codemandado en cuestión.

2ª columna: fecha de su escritura de compraventa.

3ª columna: precio de compra que figura en dicha escritura, en euros.

4ª columna: nombre del codemandado personado (en algunos casos, entre paréntesis, se recoge también el nombre de los otros titulares del bien inmueble que figuran en la escritura, aún cuando no se hayan personado en el procedimiento).

Torre NUM002 apartamento NUM003 y plaza NUM004 sótano NUM005 Torre NUM006 apartamento NUM007 y plaza NUM008 sótano NUM006 Torre NUM002 apartamento NUM009 y plaza NUM010 sótano NUM005 Torre NUM002 apartamento NUM011 , Torre NUM002 apartamento NUM012 , Torre NUM002 apartamento NUM013 , plaza NUM014 sótano NUM015 , plaza NUM016 sótano NUM015 , plaza NUM017 sótano NUM015 Torre NUM002 apartamento NUM018 y plaza NUM019 sótano NUM015 Torre NUM002 apartamento NUM020 , plaza NUM021 sótano NUM005 y plaza NUM022 sótano NUM005 Torre NUM002 apartamento NUM023 y plaza NUM024 sótano NUM005 Torre NUM006 apartamento NUM005 Torre NUM006 apartamento NUM025 y plaza NUM026 sótano NUM015 Torre NUM006 apartamento NUM027 y plaza NUM028 sótano NUM006 Torre NUM006 apartamento NUM029 Torre NUM006 apartamento NUM030 y plaza NUM031 sótano NUM015 Torre NUM006 apartamento NUM032 , torre NUM006 apartamento NUM033 y plaza NUM034 sótano NUM005 Torre NUM006 apartamento NUM035 y plaza NUM036 sótano NUM015 y trastero NUM037 sótano NUM015 Torre NUM006 apartamento NUM038 y plaza NUM039 sótano NUM002 Torre NUM006 apartamento NUM040 Torre NUM006 apartamento NUM041 Plaza NUM042 sótano NUM002 Torre NUM006 apartamento NUM043 y plaza NUM044 sótano NUM006 Torre NUM002 apartamento NUM045 y plaza NUM046 sótano NUM006 Torre NUM006 apartamento NUM047 y plazas NUM048 y NUM049 sótano NUM002 Torre NUM006 apartamento NUM031 , Torre a apartamento NUM050 , plaza NUM051 sótano NUM005 , plaza NUM052 sótano NUM005 Torre NUM006 apartamento NUM053 y plaza NUM054 sótano NUM006 Torre NUM006 apartamento NUM015 y plaza NUM055 sótano NUM005 Torre NUM006 apartamento NUM056 , plaza NUM057 sótano NUM002 y Trastero NUM058 sótano NUM002 Torre NUM002 apartamento NUM052 , plaza NUM059 sótano NUM002 Torre NUM006 apartamento NUM060 , plaza NUM061 sótano NUM006 , plaza NUM062 sótano NUM006 Torre NUM006 apartamento NUM063 y plaza NUM064 sótano NUM006 Torre NUM002 apartamento NUM065 y plaza NUM066 sótano NUM006 Torre NUM006 apartamento NUM067 y plaza NUM068 sótano NUM015 Torre NUM006 apartamento NUM069 , plaza NUM070 sótano NUM005 Trastero NUM071 sótano NUM005 Torre NUM006 apartamento NUM019 , plaza NUM072 y plaza NUM073 , ambas sótano NUM015 Torre NUM002 apartamento NUM074 y plaza NUM075 sótano NUM005 Torre NUM006 apartamento NUM076 y plaza NUM077 sótano NUM005 Torre NUM002 apartamento NUM078 y plaza NUM079 sótano NUM005 Torre NUM002 apartamento NUM080 y plaza NUM081 sótano NUM005 Torre NUM002 apartamento NUM082 y plaza NUM083 sótano NUM006 FALTA ESCRITURA Torre NUM002 apartamento NUM084 y plaza NUM085 sótano NUM005 Torre NUM002 apartamento NUM022 y plaza NUM086 sótano NUM006 Torre NUM002 apartamento NUM087 y plaza NUM088 sótano NUM002 Torre NUM002 apartamento NUM089 , plaza NUM090 sótano NUM015 y trastero NUM091 sótano NUM015 FALTA ESCRITURA FALTA ESCRITURA FALTA ESCRITURA Torre NUM002 apartamento NUM092 y plaza NUM093 sótano NUM015 FALTA ESCRITURA FALTA ESCRITURA FALTA ESCRITURA FALTA ESCRITURA Torre NUM002 apartamento NUM094 y plaza NUM095 sótano NUM002 12-08-11 28-09-11 24-02-12 15-06-12 2-07-12 24-05-12 6-07-12 13-05-13 11-07-11 20-07-11 13-07-12 11-07-11 11-07-14 11-08-11 8-09-11 25-04-13 8-02-12 30-11-12 23-11-11 6-09-11 3-08-11 4-05-12 7-07-11 20-02-13 2-08-11 30-11-12 7-03-13 29-05-12 7-07-11 9-01-14 25-07-11 7-09-11 24-04-12 30-08-12 10-12-12 28-12-12 25-03-13 20-02-13 15-03-12 9-08-11 27-03-13 13-10-11 30-11-11 26-03-12 677.360+ IVA (52.188,89) 380.000 + IVA (17.556,29) 263.120 870.000 + IVA (34.800) 340.000 + IVA (13.600) 350.000 + IVA (14.000) 340.000 + IVA (13.600) 125.000 + IVA (12.500) 265.000 + IVA (21.200) 380.000 + IVA (30.400) 200.000 + IVA (8.000) 380.000 + IVA (30.400) 250.000 390.000 + IVA (31.200) 380.000 + IVA (17.556,29) 128.000 + IVA (12.800) 360.000 + IVA (16.908,29) 22.800 + IVA (4.711,73) 380.000 + IVA (17.556,29) 504.000 + IVA (27.476,10) 405.000 + IVA (32.400) 625.000 + IVA (28.586,46) 495.001 + IVA (38.264,60) 200.000 + IVA (20.000) 484.000 + IVA (38.720) 200.000 + IVA (8.000) 200.000 + IVA (20.000) 384.615,38 + IVA (15.384,62) 500.001 + IVA (40.000,08) 200.000 384.000 + IVA (30.720) 7.000 + IVA (1.260) 320.000 + IVA (15.210,70) 240.000 + IVA (9.600) 200.000 + IVA (8.000) 200.000 + IVA (8.000) 145.000 + IVA (14.500) 211.200 + IVA (21.120) 253.000 + IVA (10.120) 240.000 + IVA (19.200) 145.000 + IVA (14.500) 366.780 + IVA (15.471,20) 313.520 + IVA (16.831,08) 766.820 + IVA (45.431,41) Héctor (y su esposa María Milagros ) LAIDAM, S.L.

Patricio PLASTICOS FRANCES, S.A.

Emma Carlos Ramón Noemi Anibal (y su esposa Agueda ) Estanislao Justo (y su esposa Fermina ) Jesús Ángel Jesús Ángel Braulio Gabino (y su esposa Alejandra ) Norberto Jose Ángel Alonso Alonso Guadalupe Ernesto Leandro Sergio (y su esposa Tamara ) Miguel Ángel (y su esposa Clemencia ) Cristobal y Maribel Isidoro y Esmeralda BATALLER INVESTMENTS, S.L. (75%) y CONTI NATION, S.L. (25%) CONCEPT ESTATES OVER SEAS, S.L.

Severino Marco Antonio Cipriano Salome Salome Ismael Rogelio Carmela Juan Antonio Juan Antonio Casiano Marcelina Herminio Rafael (y su esposa María Rosario ) Jesús Carlos ESTUDIO JURIDICO JESUS BONET, S.L.U.

BIENES ORBE, S.L.

Candido y Isidora Teodora GUTIERREZ BRAVO, S.L.

Leovigildo Jose Miguel y Felisa Sofía Celestina Benedicto Indicar también que en las escrituras de compraventa se refleja que, la titularidad de un apartamento lleva asociada con ella la propiedad de una cuota indivisa de 1/168 parte de un local situado en la planta baja de la Torre 1 del complejo residencial 'Gemelos 28', denominado 'Gimnasio'.

DECIMOCTAVO.- Ha quedado señalada la deliberación del presente incidente de ejecución para el día 17 de octubre del presente año, teniendo así lugar y continuando en días sucesivos dada la complejidad de las cuestiones en debate.

Fundamentos

PRIMERO : Sobre la legitimación en este incidente de ejecución.

Tanto la Administración de la Generalitat Valenciana como Terras de L'Horta, S.L. insisten en la falta de legitimación de D. Leonardo para instar la ejecución de la Sentencia recaída en los autos del presente incidente. A su juicio, al no haber sido parte en el procedimiento principal, y no poder ser considerado tampoco como afectado en los términos del artículo 104.2 de la LJCA , le imposibilitan para promover la ejecución.

Dicha falta de legitimación no podemos admitirla. Desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2010, RC 3648/2008 , reiterada en la de 18 de noviembre de 2015, RC 3194/2014 , aún cuando no se haya sido parte en el proceso, cuando se trata de urbanismo, materia en la que es pública la acción para exigir la observancia de la legislación y el cumplimiento de los planes, se abre la acción a todos los ciudadanos, no solo en fase declarativa del proceso, sino también en la fase de ejecución.

En el caso que nos ocupa dicha doctrina resulta de aplicación, pues por un lado hay intereses urbanísticos y por otro la Ley de Costas reconoce igualmente en su art. 109.1) la acción pública para demandar el cumplimiento de las previsiones que establece dicha ley las disposiciones que se dicten para su desarrollo y aplicación, y como quiera que lo discutido en el proceso vino referido a la invasión o no con la autorización concedida de la zona de servidumbre marítimo terrestre, se debe reconocer la legitimación del Sr. Leonardo .

Por otro lado la Administración del Estado recurrente en el proceso principal es parte en este incidente, y a través de sus escritos procesales sostiene la necesidad de ejecución de la Sentencia en los términos que de la misma resulta.



SEGUNDO: A continuación procede que nos pronunciemos sobre la posible suspensión de la tramitación del incidente de ejecución.

1.-) Incidencia en la ejecución del nuevo deslinde del dominio público terrestre en el término municipal de Benidorm.

La sección valoró en su momento -noviembre 14- que se estaba tramitando un nuevo deslinde del dominio público terrestre en el término municipal de Benidorm, y se consideró que hasta que no se aprobara definitivamente no podía determinarse la afección del complejo residencial DIRECCION000 NUM096 , lo que determinó la suspensión de la tramitación de la presente ejecución.

Ahora bien, el nuevo deslinde fue aprobado definitivamente por Orden Ministerial de 22/junio/15, y la nueva delimitación coincide en los mojones 81.1 y 92.1, con el anterior del año 1971.

Por tanto, el hecho de que el nuevo deslinde haya sido recurrido por el ayuntamiento de Benidorm, ninguna incidencia tiene en esta ejecución, pues una hipotética estimación del recurso tendría como consecuencia que recobrara vigencia el deslinde del año 71.

En definitiva, el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Benidorm frente al nuevo deslinde aprobado en el 2015, no es causa obstativa para la continuación de esta ejecución.

2.-) Que Terras de L'Horta, S.L, interpusiera un recurso de amparo frente a la sentencia del TS de 23/ julio/12 , tampoco es razón suficiente para no continuar con la tramitación de la ejecución, al no constar que el TC haya acordado la suspensión de la ejecución de la sentencia.



TERCERO: En tercer término, dejaremos establecido de forma expresa el alcance del ámbito objetivo de la ejecución de la sentencia firme del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2012 que anuló la Resolución de 29 de abril de 2005 del Director Gral. de Puertos y Costas de la Generalitat Valenciana, que otorgó autorización a la mercantil 'Edificaciones Calpe, S.A.' para la construcción de un complejo residencial en zona de servidumbre de protección de costa en término de Benidorm, y también la Resolución de 7 de septiembre de 2005, que desestimó expresamente el requerimiento de anulación formulado por la Administración del Estado, declarando ambas resoluciones contrarias a derecho y anulándolas.

La ejecución natural de la sentencia supone reponer la legalidad que las resoluciones administrativas anuladas habían conculcado al invadir la construcción autorizada la zona de servidumbre de protección de la costa en el término municipal de Benidorm. Siendo pacífica y reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en orden a considerar que la demolición de lo construido es la consecuencia impuesta legalmente en el caso de la anulación de una licencia concedida con infracción de la normativa de la Ley de Costas.

Las propias actuaciones de la Administración Valenciana, y de Terras de L'Horta, S.L, confirman que la ejecución de la sentencia en sus propios términos, supone la demolición de lo construido invadiendo la zona de servidumbre, y así la Generalitat aportó junto con su escrito presentado el 4/11/14, el estudio de la afección del complejo residencial DIRECCION000 NUM096 por la zona de servidumbre de protección de costas, que incluye estimación preliminar del coste de la demolición de los dos edificios del complejo, y posteriormente convocó la licitación de la redacción del proyecto de demolición de los edificios que nos ocupan el 23/septiembre/16; por su parte Terras de L'Horta, S.L. al plantear el incidente de imposibilidad material de ejecución también lo admite.

La Abogacía del Estado y don Leonardo , sostienen que la ejecución de la sentencia conlleva la demolición de lo ilegalmente construido.

En conclusión, la ejecución en este caso comporta reponer la legalidad, ordenando la demolición de las edificaciones que se hubieran construido invadiendo la zona de servidumbre de protección, y sobre ello se ha debatido por las partes a lo largo de los diferentes escritos procesales incorporados a las actuaciones como se pone de de relieve en los antecedentes de la presente resolución.



CUARTO: Por Terras de L'Horta, S.L. se planteó incidente de imposibilidad material de ejecución de sentencia.

En relación con su admisión se alegan varios obstáculos procesales, falta de legitimación para plantearlo, así como el transcurso del plazo previsto en el artículo 105.2 de la LJCA .

La legitimación para el inicio del procedimiento de imposibilidad material le corresponde al órgano administrativo encargado de la ejecución de la misma, si bien la jurisprudencia del Tribunal Supremo reconoce la posibilidad de que los particulares afectados insten en el ámbito administrativo la tramitación de un incidente encaminado a decretar la imposibilidad de ejecución de la sentencia, y en caso de silencio o desestimación podrán dirigirse al Tribunal, y así STS de 23 de diciembre de 2015, RC 4179/2014 , STS de 28 de marzo de 2014, RC 849/2013 y STS de 2 de junio de 2008, RC 2415/2006 , entre otras.

No consta a la Sala que Terras de L'Horta, S.L. se dirigiera con carácter previo a la Administración en los términos exigidos, y que ante la desestimación o el silencio planteara la tramitación del procedimiento de imposibilidad ante este Tribunal.

La Administración de la Generalitat Valenciana ha comparecido y aduce la existencia de razones o circunstancias que aconsejarían la no demolición de lo ilegalmente construido, por esta razón y aun cuando no ha sido ella quien propuso la tramitación del incidente, consideramos que no procede inadmitir el incidente por falta de legitimación.

En cuanto al plazo en el que se puede solicitar, de acuerdo con el artículo 102 de la LJCA , es el de dos meses a que hace referencia el artículo 104.2 de la LJCA . Es habitual que dicho plazo no se respete, la inobservancia de este plazo, en palabras del Tribunal Supremo en su Sentencia de 29 de diciembre de 2015, RC 4179/2014 , que resume su evolutiva doctrina en este punto y que podemos sintetizar en que el plazo legalmente establecido no carece de toda virtualidad o pueda ser enteramente ignorado, y que será dependiendo de que esa inobservancia sea o no justificada, podrá ser un factor relevante o incluso determinante a la hora de valorar el alegato de imposibilidad.

La Sentencia que se debe ejecutar es de julio de 2012, y si bien el incidente se plantea en el año 2017, debemos considerar, que la ejecución estuvo suspendida mientras la Administración del Estado tramitaba un nuevo Deslinde del dominio público terrestre en el término municipal de Benidorm, así como durante el tiempo en que se realizaron los emplazamientos de los propietarios de los apartamentos, por ello el tiempo trascurrido en este caso no es determinante para que la Sección decrete la inadmisibilidad del incidente.



QUINTO: Conviene que recordemos la doctrina del TC en materia de inejecución de sentencias firmes.

Y así en su sentencia de 15/abril/2009 , declara: 'i) que el derecho a la ejecución de sentencias y demás resoluciones judiciales firmes constituye una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, en tanto que garantía del cumplimiento de los mandatos que estas resoluciones judiciales contienen, lo que determina que este derecho tenga como presupuesto lógico y aun constitucional la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes y de las situaciones jurídicas por ellas declaradas; ii) que el derecho a que la ejecución de lo juzgado se lleve a cabo en sus propios términos, es decir, con sujeción al principio de inmodificabilidad de lo juzgado, se traduce, así, en un derecho que actúa como límite y fundamento que impide que los Jueces y Tribunales puedan revisar las sentencias y demás resoluciones al margen de los supuestos taxativamente previstos en la ley; iii) que, desde la perspectiva del art. 24.1 CE , no puede aceptarse que sin haberse alterado los términos en los que la disputa procesal fue planteada y resuelta ante la Sala sentenciadora, se pretenda privar de efectos, en un momento posterior, al pronunciamiento judicial entonces emitido, resultando sólo posible cuando concurran elementos que impidan física o jurídicamente su ejecución o que la dificulten por concurrir circunstancias sobrevenidas impeditivas, recordando que el legislador ha previsto mecanismos para atender a los supuestos de imposibilidad legal o material de cumplimiento de las sentencias en sus propios términos, como el del art. 105.2 Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (OCA ); iv) que uno de los supuestos en los que la ejecución de las sentencias en sus propios términos puede resultar imposible es, precisamente, la modificación sobrevenida de la normativa aplicable a la ejecución de que se trate o, si se quiere, una alteración de los términos en los que la disputa procesal fue planteada y resuelta, ya que, como regla general, una vez firme la sentencia, a su ejecución sólo puede oponerse una alteración del marco jurídico de referencia para la cuestión debatida en el momento de su resolución por el legislador, y v) que, cuando para hacer ejecutar lo juzgado, el órgano judicial adopta una resolución que ha de ser cumplida por un ente público, éste ha de llevarla a cabo con la necesaria diligencia, sin obstaculizar el cumplimiento de lo acordado, por imponerlo así el art. 118 CE , y que cuando tal obstaculización se produzca, el Juez ha de adoptar las medidas necesarias para su ejecución sin que se produzcan dilaciones indebidas, pues el retraso injustificado en la adopción de las medidas indicadas afecta en el tiempo a la efectividad del derecho fundamental'.

También resultan relevantes las sentencias del Tribunal Constitucional 92/2013, de 22 de abril , de la STC 82/2014, de 28 de mayo , de la STC 149/2014, de 22 de septiembre , y la STC 254/2015, de 30 de noviembre. Los tres primeros pronunciamientos tuvieron por objeto la constitucionalidad de preceptos en los que la ejecución de la sentencia de demolición se condicionaba a la previa resolución de un expediente de responsabilidad patrimonial de la Administración al objeto precisamente de determinar la indemnización que pudiera corresponder a los adquirentes de buena fe afectados por la orden de demolición y, en su caso, al pago efectivo de la indemnización acordada. En cuanto a la STC 254/2015, de 30 de noviembre , resuelve la cuestión inconstitucionalidad planteada contra el art. 65.1 bis.1 de la Ley 2/2001 de Ordenación territorial y régimen urbanístico del suelo de Cantabria, introducido por la Ley 4/2013, de 20 de junio, a cuyo tenor la Administración podía otorgar una licencia urbanística provisional a aquellas edificaciones o actuaciones declaradas ilegales y sobre las que hubiesen recaído órdenes de demolición administrativas o judiciales, siempre que estas pudiesen llegar a ser acordes a un nuevo planeamiento urbanístico en tramitación, en cuyo caso no podía llevarse a efecto la precitada orden de demolición.

Pese a que dichas sentencias no abordan en su plenitud el problema desde la perspectiva de la ejecución de sentencias, quedándose esencialmente en la falta de competencias autonómicas en materia de legislación procesal, el tribunal realiza algunas afirmaciones de interés para la resolución de este asunto, cuando insisten en que los únicos supuestos en que es legítimo que el fallo no sea ejecutado en sus propios términos son aquellos en que dicha ejecución in natura resulte imposible en los términos del art. 105.2 LJCA correspondiendo en exclusiva a los órganos judiciales examinar la concurrencia de los limitados supuestos que dicho precepto establece.

El TS, por su parte ha delimitado la inejecución material de sentencia de forma restrictiva, pues la ejecución de la sentencia forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24 CE ., así puede verse entre otras muchas en su sentencia de 14/febrero/2013 RC 4311/2011.



SEXTO: Debemos dar respuesta a continuación a las alegaciones de la Administración de la Generalitat y de Terras de L'Horta, S.L. sobre la imposibilidad de demolición de los edificios.

La Administración valenciana acompañó informe de julio de 2017, donde insiste en la carencia de utilidad pública de la demolición o derribo para alcanzar el fin último de protección del demanio costero, que justifica las limitaciones establecidas para la zona de servidumbre de protección, ya que es un terreno desnaturalizado, fuertemente antropizado, con elevado intensidad edificatoria, siendo la ciudad de Benidorm paradigma de presión urbanística, con relevantes intereses económicos y turísticos estratégicos. En estos terrenos, con anterioridad a la construcción de los edificios que nos ocupan, existía ya otro cuerpo edificatorio, lo construido no merecía reproche si careciese de uso habitacional; la eliminación de los edificación no impediría la construcción de otros, que incluso podrían superarle en altura. La demolición provocaría perjuicios a la Administración y también a terceros de buena fe, que incluso han tenido acceso al Registro de la Propiedad. Y por último, en otro orden de razonamientos se refiere a que la anulación de la autorización obedece al régimen transitorio establecido a la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas y su Reglamento, además, en su régimen general y con carácter extraordinario, ese mismo edificio podría ser autorizado por el Consejo de Ministros. Las expectativas de edificación se generaron con anterioridad de la entrada en vigor de la Ley de Costas.

En definitiva la Administración sostiene que resulta procedente abordar el análisis de otras opciones de ejecución distintas de la demolición, pues esa medida resulta desproporcionada, no ofrece beneficio neto desde el punto de vista de la finalidad tuitiva del demanio, que se atribuya a las limitaciones establecidas mediante la servidumbre de protección en la legislación sectorial costera.

SEPTIMO: La experiencia corrobora que una vez cometido un acto ilegal en el litoral y que así ha sido declarado judicialmente, su ejecución plantea problemas complejos de difícil y costosa solución, pues los edificios se han construido en su totalidad y si se destinan a residencia se encuentran ocupados por terceros.

La Sección no es ajena a esta realidad.

Nos referiremos en primer término a la ponderación de intereses que debe efectuar la Sección entre la ejecución de la sentencia en sus propios términos, que conduce a la demolición de lo ilegalmente construido en la zona de servidumbre de costas, con el coste económico que, a juicio de la Administración Autonómica y de Torres de L'Horta, S.L., es desproporcionado y no justifica una medida tan drástica como sería la demolición.

Sucede, sin embargo, que siendo efectivamente el coste económico de la demolición importante, puesto en relación con el bien jurídico protegido, que no es otro que la protección de nuestra costa, debe prevalecer este bien jurídico protegido que como ya hemos dicho, en este caso, se refiere a la protección de la zona de dominio público marítimo terrestre. El Complejo Residencial DIRECCION000 NUM096 invade la zona de servidumbre de protección, que aquí es solo de 20 metros por aplicación del punto tercero de la Disposición Transitoria III de la ley de Costas .

El legislador protege la demanio marítimo terrestre a fin de asegurar su integridad física y jurídica, como su uso público y sus valores paisajísticos para servir a las funciones sociales contempladas en la Carta Europea del litoral y que ampara el art. 45 de la CE . Las prohibiciones referidas a la zona de servidumbre de protección, insistimos tiene la finalidad de proteger los valores naturales y paisajísticos del demanio, que consideramos debe prevalecer en beneficio de todos los ciudadanos, cuando lo enfrentamos a un coste económico aunque el mismo sea elevado, al carecer de fuerza jurídica suficiente para enervar la ejecución de una sentencia firme.

OCTAVO: Se argumenta también para no llevar a cabo la demolición, que es un terreno desnaturalizado y fuertemente antropizado, con elevada intensidad edificatoria, siendo la ciudad de Benidorm paradigma de presión urbanística, con relevantes intereses económicos y turísticos estratégicos. Se podría reedificar fuera de la zona de servidumbre de protección incluso con mayor altura, que antes había otro edificio, que lo construido no merecería reproche sino tuviese uso habitacional.

El anterior enfoque, olvida que se trata de ejecutar una sentencia firme, en definitiva dejar libre de edificaciones destinadas a residencia o habitación la zona de servidumbre de protección en los términos del art. 25.1.a) de la ley de Costas . No siendo relevante para esta ejecución que una vez se libere la zona de servidumbre de protección, se pueda volver a construir fuera de ella lo que el planeamiento de la ciudad de Benidorm permita.

Las edificaciones que se prohíben son las destinadas a residencia o habitación, constando el Complejo DIRECCION000 NUM096 de dos torres con un total de 186 apartamentos, por lo que la hipótesis apuntada de que si el edificio se destinara a otros usos seria legal, resulta igualmente irrelevante para declarar la imposibilidad material de ejecución de la sentencia.

El hecho notorio de la elevada intensidad edificatoria y de los intereses económicos y turísticos estratégicos de la ciudad de Benidorm no desnaturaliza la conclusión alcanzada de que lo construido en la zona de servidumbre de protección debe ser demolido, pues la intensidad edificatoria tiene que ver con el modelo de ciudad que el planeamiento prevea, sin que este modelo pueda servir para justificar la no ejecución de una sentencia firme en sus propios términos que afecta a la zona de servidumbre de la demanio marítimo terrestre. Se trata de argumentos, como ya hemos señalado anteriormente, sin fuerza jurídica para dejar sin efecto la ejecución de una sentencia.

Tal y como se recoge en la Exposición de motivos de la ley de Costas, España es uno de los países del mundo donde la costa en el aspecto de conservación del medio esta mas gravemente amenazada, lo que conduce de nuevo a desestimar lo alegado en este punto por la administración de la Generalitat, al resultar prevalente el preservar la integridad física de la zona de servidumbre.

NOVENO: Sobre la posibilidad de un derribo parcial. Dicha alternativa queda descartada a la vista de la documentación que acompañó la administración de la Generalitat Valenciana, junto con su escrito que tuvo entrada en la Sección el 4/noviembre/14. En concreto nos referimos al informe técnico sobre posibilidades edificatorias en parcela fuera de la zona de servidumbre protección, y al estudio de la afección del complejo residencial DIRECCION000 NUM096 por la zona de servidumbre de protección de costas, que incluye incluso estimación preliminar del coste de la demolición de los dos edificios del complejo.

DECIMO: El complejo residencial DIRECCION000 - NUM096 , consta de dos torres, con un total de 168 apartamentos, un local de esparcimiento denominado 'gimnasio', situado en la planta baja de la torre nº 1, figurando una cuota indivisa de 1/168 partes de dicho local de esparcimiento como anejo inseparable de cada uno de los apartamentos, y un local destinado principalmente a garaje-aparcamiento de vehículos y cuartos trasteros, constituido en cuatro plantas de sótano, distribuyéndose su superficie en 153 plazas de aparcamiento (de las que 5 son descubiertas) y 9 cuartos trasteros, más las correspondientes rampas, pasillos de circulación y maniobra y los recintos para los servicios comunes, escaleras y ascensores.

En el estudio de la afección del complejo residencial DIRECCION000 NUM096 por la zona de servidumbre de protección de costas, que aporto la administración autonómica en fecha 47noviembre/14, hay un estudio de afectados por el complejo: 'Consultado el catastro en cuanto a superficies se han obtenido los siguientes valores: Bloque m2 num.Viv.

1 120 40 1 67 42 1 140 2 1 393 1 2 120 40 2 67 41 2 66 1 2 140 2 2 141 1 Común 5.831 1 Común 122 1 Teniendo en cuenta las superficies indicadas por el promotor en la página web Gemelos 28, donde las superficies son de 13251 m2 para las viviendas A y D y de 73,69 m2 para las viviendas tipo B y C, existe una diferencia entre ambas medidas del orden del 10% en decremento del Catastro, es decir, el catastro presenta unas superficies del orden del 10% inferiores a lo indicado por el urbanizador.

De las 171 viviendas que aparecen en el catastro, unas 84 corresponderían a compradores rusos (según la apariencia del apellido), 67 a españoles o empresas españolas, 13 árabes y 7 correspondería a apellidos ingleses. Se puede observar que el 49,12% de las viviendas pertenecen a personas con apellidos aparentemente rusos, seguidos del 39,18% pertenecientes a españoles.

A continuación se adjunta el listado de afectados que tienen vivienda en propiedad en el complejo residencial, así como en el anexo 1 se adjuntan las fichas catastrales donde se puede observar el titular y la superficie.' Es decir dichos bienes inmuebles, han sido adquiridos en principio por terceros de buena fe, y sus intereses deben ser protegidos en esta ejecución, a través de la aplicación del artículo 108.3 de la LJCA , pues como ha declarado el TS en su sentencia de 21 de septiembre de 2017, RC 477/2016 , se trata de una norma procesal, incluida en legislación procesal y además sobre incidente procesal de ejecución, por lo que resulta de aplicación a todos los supuestos o incidentes en que se plantee el momento, alcance o modo de demolición de una construcción ilegal, al margen de cuando se haya iniciado el pleito o incidente de ejecución.

Otro aspecto relevante que resuelve la sentencia citada del TS, viene referido a si la posible aplicación del art. 108. 3 constituye un supuesto de imposibilidad o al menos de suspensión de la ejecución de la sentencia del art. 105 LJCA .

La respuesta es negativa, razonando al respecto: En este sentido debemos aclarar que a nuestro criterio, interpretar el nuevo artículo 108.3, considerando que constituye un supuesto de suspensión o inejecución de sentencia, haría que nos planteáramos y a su vez trasladáramos al Tribunal Constitucional, serias dudas, en el sentido de que la suspensión automática de la ejecución de una sentencia que entrañe la demolición de un inmueble, no resulta conforme ni compatible con el derecho a la tutela judicial efectiva, el cual se concreta en un derecho de contenido prestacional a que la sentencia sea llevada a su debido efecto y en sus propios términos.

En efecto, la potestad de ejecutar las sentencias, frente a la dicción literal de la legislación anterior, se atribuye en el art 103 de.la UCA , con carácter exclusivo a los órganos jurisdiccionales en consonancia con lo dispuesto en el art. 117 de la CE de modo que el art. 103.1 es suficientemente claro al establecer que 'La potestad de hacer ejecutar las sentencias y demás resoluciones judiciales corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales de este orden jurisdiccional, y su ejercicio compete al que haya conocido del asunto en primera o única instancia'.

En segundo lugar la STC 92/2013, de 22 de abril , afirma en su F.J. 6 que 'lo que resulta incompatible con la reserva estatal en materia de legislación procesal - art. 149.1.6 CE - es que el legislador autonómico establezca una causa de suspensión o aplazamiento de la ejecución de las sentencias que han de ejecutarse mediante el derribo de edificaciones.... de suerte que la ejecución de la sentencia termina por escapar del control judicial, único competente para hacer ejecutar lo juzgado a tenor de lo dispuesto en el art. 117.3 CE que resulta igualmente vulnerado'.

Con independencia de lo anterior, debemos señalar que el art. 108.3 ni reforma el art. 1091 ni el 105, sino que introduce dentro de las medidas coercitivas o ejecutivas que puede adoptar el juez, en el seno de la ejecución forzosa (es decir, cuando el ejecutado no cumple voluntariamente, posibilidad que nadie excluye, incluida la prestación de garantías) de un fallo que impone una obligación de hacer, concretamente, cuando ese hacer es la demolición de inmuebles por declarar contraria a la normativa su construcción.

Es decir, el legislador no ha modificado el art. 105.1 OCA cuya prohibición de suspender sigue vigente sin matiz alguno, sino que ha incorporado dicha medida dentro del art. 108 LJCA , precepto que tanto desde una perspectiva temporal como sistemática permite afirmar que el legislador no ha pretendido dispensar a los propietarios y a la administración de una medida genérica e indiscriminada de suspensión o paralización temporal de las ejecuciones de las sentencias de demolición de inmuebles, sino de dotar al juez, una vez acreditada la necesidad, adecuación y proporcionalidad de la demolición, de determinados poderes en orden a que dicha demolición no haya de causar efectos irreparables en los terceros adquirentes de buena fe. Esto es, mientras el art. 105 lo que prevé son supuestos de inejecución de sentencias por causas legales o materiales, el art. 108.3 se sitúa en un momento posterior del proceso de ejecución, en cuanto se incluye en un precepto que recoge los poderes del juez para que la ejecución se lleve a efecto, con lo cual se convierte en una fase más de la ejecución, pero nunca en un impedimento, ni siquiera temporal para la ejecución de la sentencia.

Consecuentemente se ha de entender que lo que hace la norma no es regular un obstáculo a la ejecución, sino añadir un deber de hacer en la ejecución de estos fallos. Al deber de demoler, se une el de garantizar los perjuicios que puedan derivarse para los adquirentes de buena fe. En caso de no hacerlo, el juez debe ocuparse de que así sea, adoptando medidas de coerción y exigiendo responsabilidades de todo tipo, hasta que se haya constituido la garantía, voluntariamente o de forma forzosa, esto es el juez deberá, dentro del mismo proceso de ejecución de la sentencia de demolición, ir resolviendo paralelamente sobre estas cuestiones, teniendo como objetivo final conseguir la restauración del orden jurídico alterado; finalidad conforme al interés público que el proceso demanda, sin perjuicio de la tutela de los intereses privados que puedan verse concernidos.

A mayor abundamiento, debemos concluir que el supuesto contemplado en el art. 108.3, no constituye ninguno de los dos supuestos regulados en el art. 105, esto es, no estamos ante imposibilidad ni material ni legal de ejecutar la sentencia.

Ha de insistirse en que la ejecución de la sentencia forma parte del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24. CE , por lo que la inejecución por su imposibilidad jurídica o material, art. 105 LCCA, hace necesario una motivación especialmente exigente.

Es cierto que la LJCA, art. 105.2 , no define ni concreta en qué consiste la imposibilidad material de ejecución de una sentencia, habiendo sido este Tribunal, el que ha ido delimitando aquella con una concepción restrictiva de los supuestos de imposibilidad ( SSTS 17 de noviembre de 2008, recurso casación 4285/2005 , 14 de febrero de 2013, recurso casación 4311/2011 ).

En definitiva, hemos reiterado que, mientras exista una sentencia firme no ejecutada, la imposibilidad de ejecución es una excepción que sólo de manera rigurosa y plenamente acreditada se puede declarar, de manera que el órgano judicial debe determinar de manera detallada y rigurosa esa imposibilidad, y en último extremo, si fuera preciso, establecer la correspondiente indemnización ( STS de 18 de septiembre de 2009 ).

En definitiva, como ya afirmara el Auto de este Tribunal de 16 julio 1991 , la 'imposibilidad debe entenderse en el sentido más restrictivo y estricto, y en términos de imposibilidad absoluta; esto es, absoluta imposibilidad física o clara imposibilidad jurídica de cumplir el fallo. Después de la Constitución no cabe otra interpretación, por ser un básico fundamento del Estado de Derecho instaurado por la misma, el cumplimiento escrupuloso, íntegro y estrecho de las sentencias judiciales en sus propios términos'.

Como ya hemos señalado, dos son los supuestos que justifican la inejecución, o la suspensión de la ejecución de una sentencia. De una parte la imposibilidad legal, que supone un cambio en el régimen jurídico urbanístico aplicable al objeto de la sentencia, y motiva su inejecución, de otro la imposibilidad material que ha sido definida como 'aquel impedimento de carácter físico que no permite ejecutar la sentencia porque el objeto de la misma ha desaparecido o se ha destruido', o que 'concurre si físicamente no resulta posible llevar la sentencia a efecto en sus términos estrictos'.

Basta con un mero examen literal de la previsión incorporada al art. 108.3 LJCA , para concluir que ninguno de tales supuestos se recoge o regula en tal precepto, dado que ni se ha producido un cambio en la normativa tenida en consideración para acordar la demolición de lo ilícitamente construido, ni tal demolición aparece como materialmente imposible.

En definitiva el legislador, junto con la finalidad de preservación del interés público que protege la ejecución de sentencias urbanísticas en cuanto instrumento dirigido al restablecimiento de la realidad física alterada, ha tratado de introducir la defensa y protección por parte del órgano judicial de los intereses privados de aquellos que habiendo adquirido de buena fe, pueden resultar perjudicados por tal ejecución, si bien, consideramos, que dicha protección no puede alzarse ni considerarse preeminente al interés público que en el proceso se trata de proteger y restaurar.

UNDECIMO: Del art. 108.3 LJCA y en los términos que hemos visto lo interpreta el TS, y de las sentencias citadas del Tribunal Constitucional 92/2013, de 22 de abril , de la STC 82/2014, de 28 de mayo , de la STC 149/2014, de 22 de septiembre , y la STC 254/2015, de 30 de noviembre , podemos concluir que la garantía que la Sección debe exigir de la administración está dirigida a responder de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, pero en ningún caso dicha exigencia puede suponer desvirtuar la ejecución, paralizándola o incluso convertirla en imposible.

Por ello la prestación de estas garantías no puede significar tramitar en el seno de esta ejecución, un procedimiento contradictorio con intervención de los adquirentes de los apartamentos, donde se debería analizar la pretensión indemnizatoria de cada uno de los propietarios, su condición de adquirentes de buena fe, y cualquier otra circunstancia o pretensión que a su derecho interesara. Dichos aspectos deberán ser objeto de un procedimiento administrativo primero, seguido de un procedimiento judicial en su caso, donde las partes propietarios y administración puedan debatir con todas las garantías sus respectivos intereses.

Por tanto, en relación con la prestación de garantías del art. 108.3, la administración de la Generalitat Valenciana debe proceder en el plazo de tres días a requerir las escrituras a los titulares registrales que no obran incorporados a estos autos, y de esta forma habilitar el correspondiente crédito presupuestario en la suma que resulte de incrementar un 20% a cada una de las cuantías que figuren como precio de adquisición de cada uno de los apartamentos, plazas de garaje y zonas comunes.

La cuantía resultante será considerada como cantidad liquida, disponiendo en dicho momento de tres meses para consignar en el presupuesto el crédito correspondiente.

DUODÉCIMO: De acuerdo con lo razonado, y a modo de resumen, la ejecución de la Sentencia de 23 de julio de 2012 del Tribunal Supremo , comporta la demolición de lo construido. No concurre causa de imposibilidad material de ejecución de la sentencia. En el plazo de tres meses a partir de la notificación del Auto, la Generalitat Valenciana debe presentar ante la Sala proyecto de demolición junto con la consignación presupuestaria de su coste. En cumplimiento de las previsiones del art. 108.3 LJCA se ordena a la Administración de la Generalitat Valenciana, que en el plazo de tres días siguientes a la notificación del Auto requiera las escrituras a los titulares registrales que no obran incorporados a estos autos, y de esta forma habilitar el correspondiente crédito presupuestario en la suma que resulte de incrementar un 20% a cada una de las cuantías que figuren como precio de adquisición de cada uno de los apartamentos, plazas de garaje y zonas comunes. La cuantía resultante será considerada como cantidad liquida, disponiendo en dicho momento la GENERALITAT VALENCIANA de tres meses para consignar en el presupuesto el crédito correspondiente.

Asimismo, la GENERALITAT VALENCIANA habrá de hacer saber a la Sala, en el plazo de tres días, la autoridad o funcionario responsable del cumplimiento de lo acordado en este Auto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) Se desestima la falta de legitimación de D. Leonardo para instar la ejecución de la Sentencia recaída en estos que plantearon tanto la Administración de la Generalitat Valenciana como Terras de L'Horta, S.L.

2º) No procede suspender la tramitación del presente incidente.

3) La ejecución de la Sentencia del TS de 23/julio/12 , comporta la demolición de lo construido.

4) Desestimar el incidente planteado en la presente ejecutoria por TERRAS DE L'HORTA, S.L., al no concurrir causa de imposibilidad material de ejecución de la Sentencia de 23 de junio de 2012 del Tribunal Supremo , recaída en casación en las presentes actuaciones.

5) Se ordena a la Administración de la Generalitat Valenciana que: 1) en el plazo de tres meses a partir de que se le notifique el presente auto deberá presentar ante la Sala proyecto de demolición junto con la previsión presupuestaria de su coste.

a) asimismo, en cumplimiento de las previsiones del art. 108.3 de la LJCA , deberá requerir en el plazo de tres días siguientes a la notificación de la presente resolución las escrituras a los titulares registrales que no obran incorporados a estos autos, b) habilite el correspondiente crédito presupuestario en la suma que resulte de incrementar un 20% a cada una de las cuantías que figuren como precio de adquisición de cada uno de los apartamentos, plazas de garaje y zonas comunes. La cuantía resultante será considerada como cantidad líquida, disponiendo en dicho momento la GENERALITAT VALENCIANA de tres meses para consignar en el presupuesto el crédito correspondiente.

c) asimismo habrá de hacer saber a la Sala, en el plazo de tres días, la autoridad o funcionario responsable del cumplimiento de lo acordado en este Auto.

Contra esta resolución cabe RECURSO DE REPOSICIÓN ante la propia Sala que ha de interponerse en el plazo de CINCO DÍAS .

Lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos Sres. Magistrados anotados al margen.