Auto Contencioso-Administrativo Nº 387/2020, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 1148/2020 de 23 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 4
MADRID
AUTO: 00387/2020
-Modelo: N35300
C/ GOYA 14 28071 MADRID
Teléfono: 91400 72 94/95/96 Fax:
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EBC
N.I.G: 28079 23 3 2020 0009325
Procedimiento: PSS PIEZA SEPARADA DE MEDIDAS CAUTELARES 0001148 /2020 0001 PO PROCEDIMIENTO
ORDINARIO 0001148 /2020
De D. Isidoro
ABOGADO
PROCURADORA Dª. ESTHER PEREZ-CABEZOS GALLEGO
Contra: MINISTERIO DE TRABAJO Y ECONOMIA SOCIAL
ABOGADO DEL ESTADO
A U T O
ILMA. SRA. PRESIDENTE
DÑA. ASUNCION SALVO TAMBO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
DÑA. ANA ISABEL MARTIN VALERO
En MADRID, a veintitrés de octubre de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Procuradora Dª Esther Pérez-Cabezos Gallego, en representación de D.

Isidoro ha interpuesto recurso contencioso administrativo contra la resolución de 8 de abril de 2020, dictada por la Secretaría de Estado de Empleo y Economía Social, por delegación de la Ministra, por la que se acuerda estimar en parte el recurso de alzada deducido frente a la resolución de 14 de junio de 2018 de la Dirección General del SPEE, sobre procedimiento de derivación de responsabilidad; y solicita, mediante Primer Otrosí digo, la suspensión del pago del reintegro de la ayuda.



SEGUNDO.- Formada pieza separada de suspensión, se ha oído a la Abogacía del Estado, quien se ha opuesto a lo interesado por la parte actora, si bien, con carácter subsidiario, señala que, de accederse a la media cautelar, se exija garantía suficiente para responder de la cantidad reclamada.

Ha sido ponente la Ilma. Magistrada Dª Ana Isabel Martín Valero, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente recurso contencioso administrativo es la resolución de 13 de abril de 2020, dictada por la Secretaría de Estado de Empleo y Economía Social, por delegación de la Ministra, en cuanto estima en parte el recurso de alzada deducido por D. Isidoro frente a la resolución de 14 de junio de 2018 de la Dirección General del SPEE, por la que se le declara responsable subsidiario del reintegro establecido en el expediente de subvención nº NUM000 .

En virtud de esta estimación parcial, se declara la obligación del Sr. Isidoro , como responsable subsidiario del pago de la deuda establecida referente a los créditos incobrables de los expedientes de subvención números NUM001 y NUM002 , de reintegrar el importe de 76.709,08 €.



SEGUNDO.- El recurrente solicita que se suspenda la ejecución de dicha resolución alegando que no se encuentra en una situación económica que le permita disponer de la liquidez suficiente para abordar con su exclusivo patrimonio personal la cantidad exigida por la decisión administrativa. Y aporta, para justificarlo, declaración de la renta correspondiente al ejercicio 2019 que acredita unos rendimientos netos de 35.603,09€ € (documento 3). Señala que, para disponer de esa liquidez tendría llevar a cabo operaciones de enajenación que comprometería gravemente sus perspectivas de sostenimiento económico (conforme a los estándares más elementales) y que tendrían además un carácter irreversible, de modo que los activos comprometidos serían irrecuperables, aun en el caso de que finalmente el recurso tuviera un sentido estimatorio, por lo que concurre un supuesto de periculum in mora.

Manifiesta que, además, la ejecutividad del reintegro acordado estuvo suspendida en sede administrativa, tal y como reconoce el Fundamento de derecho cuarto de la Orden impugnada.

Añade que se encuentra en disposición de avalar o garantizar la deuda, prestando caución o garantía suficiente y admitida en derecho, a requerimiento del tribunal, lo que ha de permitir o salvaguardar la eficacia del recurso a la vez que la protección del interés público en relación con su crédito. Se aporta como documento número 4, Escritura Pública de afianzamiento otorgada ante el Notario Gregorio Javier Sierra Martínez, en fecha 07/10/2020 por la que se garantiza el pago de la presunta deuda con activos inmuebles y planes de pensiones que se relacionan en dicha Escritura Pública.

Finalmente, considera que el fumus bonis iuris es innegable, dado que la Fundación Proturf, beneficiaria de la subvención, subcontrató la realización de las actividades con una empresa administrada por Pelayo , en concreto Sinergia Empresarial Avanza, S.L. Empresa certificada con el sello de calidad ISO 9001:2008 y que además recibieron la etiqueta de 'Madrid Excelente' concedida por la Comunidad de Madrid. Con estas acreditaciones nadie podía sospechar que detrás de estas empresas existía una trama de corrupción en relación con los cursos de formación, siendo empresas avaladas por la propia Comunidad de Madrid. Se puso en conocimiento inmediato del SEPE y de la Fundación Tripartita el inicio de las dificultades con las empresas subcontratadas, y además, se personó en los Juzgados de Instrucción de Madrid, como perjudicada, denunciando los hechos ocurridos y solicitando la investigación de los mismos.



TERCERO.- La adopción de medidas cautelares contempladas en los artículos 129 y s.s LJCA es una facultad atribuida al juzgador con el fin de asegurar la efectividad de la sentencia, y, podrán acordarse, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

Los criterios que han de tenerse en cuenta para resolver sobre la adopción de la medida cautelar, los resume la STS de 22 de julio de 2002, consistiendo en: 'a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997: 'la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado (o la vigencia de la disposición impugnada) le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación'. El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 'el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal' (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993).

c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar.

Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: 'al juzgar sobre la procedencia (de la suspensión) se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego'.

Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia 'cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto' ( ATS 3 de junio de 1997, entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar.



CUARTO.- En materia de medidas cautelares de suspensión del acto de reintegro de subvenciones, el Tribunal Supremo viene accediendo a la solicitud de paralizar el reintegro de las cantidades exigidas a las personas o empresas beneficiarias de subvenciones cuando el reembolso inmediato podía causarles perjuicios directos difícilmente reversibles. En tales supuestos, ha otorgado la suspensión cautelar a las demandantes previa prestación por ellas de la caución necesaria para garantizar que los fondos públicos puestos a su disposición fuesen debidamente reintegrados, si es que la sentencia final corroborase la validez del acuerdo que exige su devolución.

Y mantiene de manera constante la exigencia de afianzamiento para evitar los eventuales perjuicios al Tesoro que podrían derivarse de la insolvencia de la persona o empresa obligada al reembolso de los beneficios públicos concedidos, ya que considera que los intereses generales objeto de ponderación se respetan mediante la exigencia de garantías que eviten a la postre la pérdida de los ingresos públicos objeto de litigio, en tanto se dicte sentencia (entre otros, en Autos de, de 22 de febrero de 2001, 10 de julio de 2007, y 8 de mayo de 2012 (rec. 313/2012), se condiciona la suspensión del deber de reintegro a la ineludible exigencia de caución).



QUINTO.- Partiendo de los principios expuestos, y valorando las alegaciones de la parte recurrente, así como el importe a que asciende la cantidad a reintegrar, consideramos que es susceptible de ocasionarle perjuicios de especial importancia y de difícil reparación, teniendo en cuenta su situación patrimonial - indiciariamente justificada- Y al afectar la circunstancia reseñada a la consecución de la finalidad del litigio, dirigido a la impugnación del acuerdo de derivación de responsabilidad, resulta pertinente la adopción de la medida cautelar interesada.

Ahora bien, al objeto de evitar los perjuicios que la medida cautelar pudiera producir, se considera procedente condicionar la efectividad de la misma a que por el recurrente se preste caución o garantía, en cualquiera de las formas admitidas en Derecho, en aplicación del artículo 133 de la Ley Jurisdiccional, por el importe de la cantidad a reintegrar más los intereses de demora que la suspensión pudiera generar.

A estos efectos, pudiera servir la escritura de afianzamiento, cuya copia aporta, siempre que la misma conste debidamente formalizada y aceptada por la Administración acreedora de la deuda reclamada.



SEXTO.- En virtud de lo establecido en el artículo 139 LJCA no procede hacer expresa imposición de costas a la parte demandada, dado que no se han desestimado totalmente las pretensiones de ninguna de las partes.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Suspender la resolución impugnada, descrita en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución, en cuanto a la obligación de reintegro de la cantidad que se indica, que se llevará a efecto cuando el recurrente preste garantía suficiente para responder de la misma, pudiendo servir la escritura de afianzamiento, cuya copia que aporta, siempre que la misma sea aceptada por la Administración.

Para la aportación de la garantía y aceptación por la Administración, se otorga un plazo de dos meses.

Sin imposición de costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Recurso de reposición en el plazo de CINCO DÍAS desde la notificación, que deberá ser interpuesto ante este mismo Órgano Judicial.

Para la interposición de dicho recurso deberá constituirse un depósito de 25 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano Judicial, abierta en la Entidad Bancaria BANCO SANTANDER SA, número de cuenta 2604-0000-20-1148-20. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria la cuenta de 20 dígitos es la IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo beneficiario se identificará al Tribunal ordenante y en el de observaciones o concepto de la transferencia se consignará el número de cuenta correspondiente al procedimiento anteriormente señalado separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios.

No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Quedan exentos de su abono el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de todos ellos ( DA 15ª LOPJ), así como quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita (art. 6 LAJG).

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. al margen citados; doy fe.